《宜昌市黄柏河流域保护条例》实施效果调查

殷仁胜

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

法贵在信仰，重在落实。《宜昌市黄柏河流域保护条例》(以下简称《条例》)自2018年2月16日起施行，至今已历时半年。对于黄柏河流域保护来说，《条例》到底是长牙的“真老虎”还是不长牙的“纸老虎”，需要实地调研，获取真实的信息。为此，宜昌市人大暨三峡大学地方立法研究院《宜昌市黄柏河流域保护条例》实施效果调查课题组(以下简称课题组)为获取第一手材料，于2018年8月上中旬，开展了为期一周的专题调研活动，通过访政府、进村庄、入企业、召开座谈会等形式，较为充分地了解了基层组织、企业及村民对《条例》实施的意见和建议。专题调研主要集中在《条例》规定的生态补偿与总量控制、水污染防治、绿色发展和违法责任追究等制度方面。

一、相关制度的落实情况

1.生态补偿与总量控制制度

生态保护补偿是解决黄柏河流域水环境保护的重要途径，《条例》授权宜昌市人民政府制定具体生态补偿办法。2017年12月，宜昌市人民政府印发了《黄柏河东支流域生态补偿方案(试行)》(以下简称《补偿方案》)。《补偿方案》明确建立“受益者付费、保护者得到合理补偿”的运行机制，形成共抓宜昌市城区主要供水水源地生态环境保护的共赢格局。

《补偿方案》涉及磷矿开采指标分配和水质达标考核两个部分。指标分配的依据是：宜昌市每年列支1000万元，流域内的夷陵区、远安县每年分别向市人民政府缴纳水质保证金700万元和300万元，构成生态补偿基金；磷矿开采指标由市分解到县区，县区再分解给企业，并从760万吨开采总额中拿出100万吨作为生态奖励指标；水质达标县区可获得生态补偿金和磷矿开采指标奖励，不达标县区开采指标将被削减并转给达标县区。水质考核依据监测断面监测数据，如果监测断面水质连续2次或者连续6个监测周期累计超标3次，相关企业下半年开采指标削减30%，连续6个监测周期累计超过4次，相关企业下半年度开采指标削减60%，严重的将取消下半年开采指标。

监测断面水质达标与磷矿开采奖励指标挂钩实际上是一种“连坐制”，将政府、企业及村民利益捆绑在一起，形成水资源保护齐抓共管机制，对利益攸关方触动很大，政府、企业和村民都高度重视。据统计，《条例》实施半年时间，黄柏河流域13家磷矿开采企业为达标排放，上马污水处理设备、新建改建井下废水池66个，总投资3300多万元，3家企业因不能达标排放被扣减开采指标。《补偿方案》确立的生态补偿机制，短期内保护成效初显，黄柏河流域总体水质达到和超过Ⅱ类水标准的监测断面占比88.26%，比上年同期增加4.93%①。

2.水污染防治制度

水污染防治是《条例》制定的主要目的，磷矿开采总量控制和生态补偿机制都是为此目的服务，涉及《条例》第二十条生产废水排放执行标准、第二十三条生产废水达标排放、第二十四条人口集聚区生活污水达标排放和防治生活垃圾污染、第二十五条减轻农业面源污染、第二十六条管控畜禽养殖污染、第二十七条防治运输工具污染以及第二十九条、第三十条、第三十一条关于黄柏河流域及其核心区、控制区禁止从事的一系列生产生活活动等内容。因此，防治磷矿开采污染、农业生产污染、集镇生活污染是本次专题调研的重点。总体来看，由于《条例》明确规定了河长制、责任追究制度、磷矿开采总量与水质挂钩制度，不仅影响流域内地方政府的政绩，更影响当地经济社会发展和财政收入，夷陵区樟村坪镇、远安县嫘祖镇都高度重视，出台相应措施或者采取相应对策，取得了较好的成效。

远安县嫘祖镇经过化工污染专项治理，2015年后19家化工企业都纷纷限产，目前仍在生产的为16家，另有3家转产。全镇设置30个检测点，其中市设7个，县设23个，24小时监控。全镇总磷排放量由《条例》实施前的0.5mg/L降到0.2mg/L，水质达标率为90.86%，比《条例》实施之前高出近20个百分点，高出市设达标率(80%)10个百分点以上，其中有4条河流达到I类水质要求，可以直接饮用。

夷陵区樟村坪镇位于黄柏河西支的源头，镇内磷矿资源丰富，磷矿开采企业众多，水质污染相对来说更严重些。《条例》实施以来，全镇设置有8个监测断面，占夷陵区11个断面的72%，涉及矿山企业22家，排水口21处。面对排污达标压力，樟村坪镇先后出台了《樟村坪镇9条治河措施》、《管家河、董家河、西岔河断面水质改善13条实施意见》、《栗林河集镇段水质改善8条实施意见》等规范性文件，依法推进水污染治理，着力打造“法治防区”。2017年12月上旬至2018年6月下旬21个监测周期内，共取样检测132次，超过Ⅱ类水水质标准103次，不达标29次，监测断面Ⅱ类水水质达标率为78.03%，主要超标项目为总磷。虽然未达到市设达标率(80%)，但与上年同期相比，管家河和董家河断面水质总磷指标明显下降，西岔河和樟村坪集镇断面水质也有所好转。

3.产业绿色发展制度

对黄柏河流域立法保护，但并不排斥甚至放弃发展，要正确处理保护和发展的关系，真正为长江经济带发展“共抓大保护，不搞大开发”作贡献，坚持“生态优先，绿色发展”，为保护而保护不是该部地方性法规的立法目的，在“保护之中发展、在发展之中保护”才是《条例》出台的真实意图。《条例》实际是以严格的水资源保护制度倒逼流域产业转型升级，对此，《条例》第十三条作出了明确的规定②。对于夷陵区樟村坪镇来说，磷矿开采是其支柱产业，全镇80%以上的财政收入来自磷矿，80%左右的劳动力在矿场务工。如今，磷矿开采总量大幅削减，很多矿山关停了，职工的出路在哪里？民生问题如何解决？该镇结合实际，牢固树立“绿水青山就是金山银山”大发展理念，坚持生态立村的发展战略，精准发展绿色产业，走可持续发展之路[1]。镇人大主席告诉我们，樟村坪镇发展定位除了“法治防区”外，还有两区，即“生态林区”和“特色景区”。课题组对“特色景区”颇感兴趣。在该镇殷家坪村，一排整齐美观的民宿依山而建，又一座颇具特色的多层吊脚木屋从山脚建到山腰。房前的小停车场，停满了前来消夏避暑的远方客人。进到屋子里面，房间干净整洁，炎热的夏季不用空调也能感觉到阵阵清凉。樟村坪镇已经找到了解决产业转型之路！从“卖石头”到“卖空气”，走向“旅居”之路，从开发“磷山林海”单纯致富到依托“林海水源”走可持续发展的富美之路。樟村坪镇平均海拔在1100米以上，森林覆盖率高达87.56%，常年均温21℃，是消夏避暑的胜地。据该镇陪同调研的一名负责人介绍，2017年夏天，一对夫妇开办民宿业务，短短三个月赢利高达8万元。在该镇羊角山村，多年开采磷矿留下的矿渣形成一个很大的乱石岗，成为环境污染的一大隐患。2014年村里对这个地方进行综合治理，将200多亩的荒山改造成民宿文化活动地，五颜六色的集装箱民宿掩映在一片花海中，不仅美化了环境，更带来了无限商机。樟村坪镇两届民俗文化节在这里成功举办，吸引了上万游客。据镇负责人介绍，镇里准备将每年的6月20日作为民俗文化节，通过这个平台，引进资金回乡进行旅游开发，形成具有特色的产业绿色发展之路。

樟村坪镇的绿色发展除了打造“特色景区”之外，将生态农业的培育纳入“特色林区”的发展规划。目前已经确定“四万”规划项目，即万亩核桃和药材、万亩蔬菜、万亩水果、万亩茶叶。

4.违法责任追究制度

依据湖北省人民政府2016年批复同意在黄柏河流域开展相对集中水资源保护行政处罚权，2017年1月，黄柏河流域水资源保护综合执法局正式启动，这是全省首个流域性水利综合执法机构，统一行使原来分散在水利、环保、农业、海事等部门的116项涉水行政执法权，在全长162公里的黄柏河岸线，建起“一管到底”的监管防线。这张“零死角”监管网，覆盖黄柏河全流域，对65家磷矿企业146个矿洞、68处矿井废水排污口、61处生活污水排污口全面布防，水域内共设立26个水质监测点，定期监测。

在黄柏河流域水资源保护综合执法局调研时，该局执法人员反复强调，《条例》的及时制定为他们提供了黄柏河流域保护充分的执法依据，有了强有力的法律武器。该局工作人员告诉课题组，过去没有制定《条例》时，每逢周末和节假日，在黄柏河流域核心区垂钓者每天数以百计，他们苦于没有管理依据而无计可施。现在，依据《条例》对非法垂钓者处以罚款后，很少有人前来钓鱼。2017年，黄柏河东支上游的4家磷矿企业，集体收到“红牌”警告，被责令立即停止超标排放水污染物。《条例》生效施行后，该局对一家严重超标排污企业，依据《条例》第二十条“向流域排放的生产废水必须达到《污水综合排放标准》一级标准”的规定，处以20万元的巨额罚款。据统计，一年多来，该局对涉嫌破坏水源等行为下达执法文书101份，叫停3家磷矿项目报批，对45家单位和个人违规排污、侵占洞道、非法采砂等违法行为依法进行了处罚，有力震慑了违法行为，加强了流域水资源保护，维护了法律法规的尊严和权威。

二、存在的主要问题

《条例》实施后给当地经济社会发展带来哪些方面的问题？《条例》执行过程中还存在哪些困难？这两个问题也是课题组调研时急切想得到的答案。从调研走访的情况看，《条例》条文本身存在的问题并不多，更多的问题出在配套的管理和落实制度方面。

1.磷矿开采总量控制给企业带来的生存压力

宜昌市2018年磷矿开采量控制在1000万吨，其中夷陵区450万吨，远安县250万吨，兴发集团200万吨，预留100万吨作为奖励使用。这是2016年以来宜昌连续第三次下调磷矿开采总量约束性指标，对磷矿开采企业产生诸多负面影响。一是导致合规办证的产能大幅压缩，开采计划总量不到设计产能的三分之一，企业的投入难以收回。以三宁公司挑水河磷矿为例，设计的生产能力是采矿100万吨/年、选矿70万吨/年，前期投资共计7.5亿元。2018年获得的磷矿开采指标只有原矿38万吨、磷精矿28万吨。2018年3月15日启动生产，因受总量控制的限制，其采选生产系统都一直处于半开半停状态，巨额固定资产和装置能力不能充分发挥效能，生产成本大幅度上升，盈利空间十分有限。而且，企业停工后没有资金来源，但仍会产生很多其他的费用。比如深部开采的矿山，一个月排水的电费大概在50万元左右；一家投资5亿元的企业，仅银行融资贷款每个月银行利息支出就高达100多万元；职工的社保、基本保障性工资人均1500元/月，加起来每月大概20万元。依据目前状况，预计宜昌市整个磷矿开采企业在10月份用完采矿指标，2018年基本处于亏损状况。二是因为不能连续组织生产，不仅给企业安全生产造成极大被动，也使企业骨干力量被迫出走，另谋生计。很多企业普通员工在10月份企业停工回家后无事可做，可能惹事生非，影响农村社会和谐稳定。三是限制开采量将倒逼磷矿生产企业重回采富弃贫的老路，势必造成有限磷资源的损失和浪费。四是县区、镇两级财政收入减少，污染治理缺乏足够的资金支撑。据夷陵区樟村坪镇经保办主任介绍，2014年该镇财政收入近8亿元，仅柳树沟和宜化缴税就超过1亿元，2018年最高只有5000万元，镇财政收入锐减。

2.政府生态补偿机制设计的不合理性

建立稳定的、可预期的对饮用水水源地和源头区政府财政补偿机制，促进饮用水水源地与其他地区协调发展是确保《条例》得到贯彻落实的根本[2]。然而，在调研中，樟树坪镇和嫘祖镇都认为市人民政府出台的《补偿方案》存在诸多不合理的地方。一是生态补偿金实际是以各自缴纳的风险抵押金作为治理保证，如果治理不达标将失去该笔资金，这体现的是生态补偿制度中的“谁污染、谁治理”和“谁损害、谁补偿”原则，但生态补偿另一更重要原则——“谁受益、谁补偿”不明确，生态产品价值未能体现。保护地区提供了优质生态产品，城区200多万居民受益，生态产品的提供者与受益者利益失衡没有通过生态补偿机制得到合理补偿。二是即使市里先期支付1100万元给夷陵区和远安县(夷陵区700万元，远安县400万元)，也不够治污投入的费用。仅两个镇建设污水处理厂、购买农村生活污水微动力处理设施等支出就远远超过1000万元。夷陵区樟村坪镇位于黄柏河流域核心区的村庄，由于不能修建垃圾填埋场，他们需要将生活垃圾运送到80公里以外的夷陵区分乡镇填埋，每天每车的油费400元，两车每月仅油耗就超过2万多元，还不包括运输工人的工资以及其他费用，仅此一项概算每年近30万元。三是目前的生态补偿机制完全是政府运作模式，市场机制严重缺乏，资源的财产权属性没能发挥，导致节能减排效益不能经济化；四是黄柏河流域实行严格的保护制度，限制了核心区和控制区的发展机会，不仅磷矿减少开采，规模养殖不能存在，就连丰富的旅游资源也受到限制(如远安县嫘祖镇3个景区被叫停)，乡镇财政以及民生因为发展机会的丧失而每况愈下，生态补偿的“谁保护、谁受益”原则未能得到体现，“绿水青山”不能变成“金山银山”。

3.禁止物理选矿的非正当性

《条例》第三十一条第二项规定在核心区内禁止新建、扩建物理选矿项目。对此规定，环保部门的解释是，“物理选矿项目对流域水体水质仍存在不可预知的危险，在核心区内新建、扩建物理选矿项目也应禁止。”然而，在实地调研中，所有的采矿企业对此解释都不认同。他们认为，依靠先进的技术设备，物理选矿不仅不会造成环境污染，还有利于资源的节约利用。课题组不是矿业方面专家，对此辩解无法做出判断。但从网上查找到的资料，似乎印证了他们的观点。我们从网络上搜索到近20年前的一篇文章，作者是煤科总院唐山分院研究人员。他认为，目前的物理选矿技术已经有所建树的领域有资源再利用、环境保护、固体废弃物回收、医学和污水处理等，应用的范例很多，主要是采用重选、磁选等手段进行污水处理、生物技术、土壤净化、核废料处理、煤气的磁过滤等，不仅较化学方法简单、成本低、效果好，而且一般不会带来二次污染问题[3]。《条例》出台的目的是要对黄柏河流域“实行最严格的环境保护制度和水资源保护制度”，对此任何企业并无异议。但是以物理选矿对水质的保护“仍存在不可预知的危险”为理由“禁止新建、扩建物理选矿项目”，无异于因噎废食。

4.断面水质监测与企业排污标准的差异性

《条例》第二十条要求“向流域排放的生产废水必须达到《污水综合排放标准》一级标准”，即采矿环节生产污水污染物总磷控制在0.5mg/L以下，而第十四条规定的核心区水体水质必须达到《地表水环境质量标准》Ⅱ类标准，即总磷含量小于0.2mg/L。这就是说，企业排放污水含磷标准与企业所在河段断面水质的含磷标准之间有0.3mg/L的差距。但是，企业普遍反映，他们排放污水的总磷含量均在0.2mg/L以下，远远低于国控标准，而断面监测的水质总磷含量仍然超过0.2mg/L，导致磷矿开采量减少。断面监测总磷超过0.2mg/L有两种原因。第一种原因可能是断面内其他污染物没有治理好，比如水土流失、农业生产污染，导致断面水质超标，这应属于政府责任；另一种更重要的原因，磷矿矿区水中含磷在自然状态下就达到0.08-0.2mg/L，不同地区会存在一定差异。以三宁公司为例，2018年2月1日至3月1日，根据网上在线监测数据显示，在矿区停产期间的自排水总磷含量就是0.13mg/L。上述两种原因导致的断面水质超标，板子都打在企业身上，企业感觉有点“冤”。其实，总磷含量与悬浮物有更为直接的关系，在开采过程中，含磷量随悬浮物的浓度增加而增加，因此，有效控制悬浮物是控制总磷的关键。

5.行政处罚自由裁量权的宽松性

《条例》第五章《法律责任》部分条文对违反规定、造成水环境污染的行为，由市人民政府黄柏河流域水资源保护综合执法机构视不同的违法行为处以一定幅度内的罚款。课题组在黄柏河流域水资源保护综合执法局调研时，执法人员认为，《条例》几乎每一条规定一种违法行为，其罚款金额的上限和下限之间有5倍甚至10倍的差距，条文中又未给出任何可以确定处罚数额的参考依据，导致法律适用的困难。实际的违法行为肯定有所不同，造成的危害结果也会不同，到底处罚多少为宜，全凭执法人员自由裁量。这样规定虽然赋予了执法人员的自由裁量权，但在强调法治精神和依法行政的当今，这种宽松的自由裁量权可能会在执法者和被执法者之间产生矛盾纠纷。

三、对策与建议

第一，完善生态补偿机制，提高保护者的积极性。生态补偿方案应当更加科学、更加合理地作出规定。一是扩大补偿范围，不仅补偿为保护水质而支出的费用，而且还应对为保护水质失去的发展机会给予合理的补偿；二是提高补偿标准，让补偿对象真正体会到“谁保护、谁受益”，提高保护者的积极性；三是对核心区加大政策扶持和生态移民补偿，引导核心区产业绿色发展；四是制定生态补偿的常态化发展机制，尤其是市场机制，生态治理的最有效方式是要构建政府、市场和社会的多方位参与的复合型模式[4]。应建立排污权、水权交易机制，确保区域之间、保护者与受益者之间利益的持久公平。

第二，搭建平台，引导部分采矿企业转型发展。黄柏河流域磷矿开采总量控制是因为前期的无序发展超出了资源的承载能力，导致水生态遭受严重破坏，这是市场经济趋利性的必然结果。在放开开采的高峰期，该区域的磷矿开采企业达到100多家，虽然近年来整顿、关闭了15万吨以下的小磷矿，但仍有60多家企业留存了下来，僧多粥少的局面依然存在。就企业来说，他们获得的采矿权以及核定的开采能力不仅合法有效，更一证难求，不会轻易放弃。所以，政府只能采取总量限制的办法倒逼企业自身作出选择，这也是没有办法的办法。笔者认为，这种办法是政府和企业都在“耗着”，是一种消极等待的办法。政府能不能采取更为积极稳妥的办法引导企业转型发展？比如政府除了在政策、资金、人员安置等方面提供帮助外，可否搭建平台让企业自主协商，给予退出企业的一定补偿，让部分生存困难的企业主动寻求转型发展？

第三，科学决策，多方论证物理选矿的可行性。物理选矿到底对环境有无破坏或者有多大破坏应当有权威结论，如果仅仅因为“不可预知的危险”而予以禁止，企业会认为这是武断立法，该条规定就不是“良法”，不是“良法”未必能达到良治。因此，只有能够证明物理选矿确实对水环境有破坏，条款规定的正当性才可成立。否则，应当予以取消，前提是黄柏河流域核心区水体水质符合《条例》规定Ⅱ类标准。

第四，出台规范性文件，分级细化罚款额度。《条例》共有12项规定了5倍甚至10倍的罚款幅度，执行中可能会出现自由裁量权的随意性。为规范行政处罚自由裁量权，使行政相对人接受正当合理的受罚义务，建议对《条例》规定的每一项罚款幅度依据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度、损害结果及其他考虑因素以规范性文件进行分级细化，真正做到罚必有据、过罚相适。为保证规范性文件内容的公正性，起草工作可以由中立的第三方完成，经市人民政府依法制定后生效。

第五，严管监测断面，奖励指标与企业高标准排放废水挂钩。目前磷矿开采指标实行断面“连坐制”，每一监测断面水质不合格，该断面所有磷矿企业的开采指标都会被削减，目的是促使磷矿企业在做好自身环保达标的同时，对相邻企业也进行监督。这种做法对于提高流域整体水质有很大的促进作用，但其合法性和公正性存疑。公民的监督权是指公民所享有的监督国家机关及其工作人员活动的权利，而非义务，监督的对象是特定的，仅限于国家机关及其工作人员的违法行为。如果强制企业之间的相互监督，不仅把权利变成了义务，实际上也是政府把自己应该履行的义务转嫁给了企业，这对企业不公平，也是企业不可接受的，更是对法治的践踏。没有了稳定的法治规则，整个社会的各类活动就会缺乏社会预期，正常社会秩序也就难以保障[5]。企业必须履行社会责任，包括环保义务，但仅限于自身的环保义务。建议在严格管控断面考核的同时，也应拿出一定的指标奖励严于Ⅱ类水水质排放标准的企业，正向引导企业不断改进技术。当所有排污都达到甚至高于Ⅱ类水水质标准排放时，断面水质，甚至流域水质自然符合Ⅱ类水水质。

注释：

① 文中所有数据皆由被调研单位提供。

② 《条例》第十三条规定：流域内县级以上人民政府应当组织编制流域经济社会发展专项发展规划。流域内产业布局和产业转型升级，应当优先考虑生态环境承载能力和保护生态环境的需要，从源头上减少污染。