我国农村建设用地流转纠纷的法律适用研究——以审判实践为视角

姜 昕， 王文革

(1. 辽宁大学 法学院， 辽宁 沈阳 110136； 2. 苏家屯区人民法院，辽宁 沈阳 110101)

农村土地流转，从法律的角度来说，主要是指土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权的市场化流转。征收虽然也是一种农民集体土地所有权的变动方式，但与通常所理解的以市场交换为基础的土地流转并不一致，也正因为这一点，一般在谈及农村土地流转的问题时，并不包括对农民集体所有土地的征收[1]。因此，本文主要研究的是征收以外的农村土地流转中的一种，即集体建设用地流转问题。

一、我国农村建设用地流转纠纷法律适用中存在的问题

《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第63条通常被认为是我国农村建设用地直接流转的一般禁止性条款，即仅用其但书部分保留了对本集体经济组织所兴办的乡镇企业的土地的间接流转，而对“农民集体所有的土地的使用权”的“出让、转让”、“出租”概括性地使用了“不得”的字样。因此，一般认为《土地管理法》第63条排除了农村建设用地由农民集体组织向集体组织外进行出让、转让、出租等直接流转的法律效力。

但在现实中，行政机关出台了一系列与《土地管理法》第63条相悖的机制、办法等。例如国土资源部于2000年3月决定以安徽芜湖作为全国首家唯一建设用地流转试点[2]。随后，深圳、浙江、上海、青岛、河北、湖北等地，都已经出现了集体建设用地使用权交易市场[3]。2006年3月，国土资源部又下发通知，提出“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点。”2007年广东省政府以政府令形式颁发了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，将隐形市场的运作公开化，将农民集体建设用地按“同地、同价、同权”的原则，纳入统一的土地市场。

综合上述相互矛盾的法律规定和实际情况可知，法院在处理农村集体建设用地流转纠纷时会进入一个两难的局面，即如果严格执行《土地管理法》第63条的规定，宣告流转无效显然与现实中的大形势不相符；如果不严格执行《土地管理法》第63条的规定，则可能会因失去了依法裁判的法律基础而陷入适用法律错误的境地。现实中的情况是，试点地区法院均就审理集体建设用地转让纠纷出台了一些指导意见，核心是维护行政机关的行政行为，即只要是经行政机关在其权限范围内批准集体建设用地流转的，尽管其可能违反了现行法律的规定，法院亦可认定有效，造成下位阶法优先于上位阶的司法困境[4]。有批评者认为，这种公然“挑战国法权威”的做法应当立即废止。也有批评者认为，这种出于良好目的的做法必将对我国法治建设产生一些负面影响，它对于现行法治秩序的不良影响也是不容忽视的[5]。因此，如何在法律层面妥善解决法律适用问题就成了破解法院两难局面的关键。

二、我国农村建设用地流转纠纷法律适用问题的成因分析

我国农村建设用地流转纠纷适用法律的问题肇始于农村集体土地制度的矛盾体中，即一方面农村集体土地的设立是为了实现基层组织的管理职能，另一方面基层组织的管理职能也可能通过土地流转伤害农民利益。这正是《土地管理法》对土地流转进行限制的根本原因。

1.农村集体土地的设立是实现国家意志的物质基础

中国实行四级行政管辖，最低一级的政府组织在乡一级，而乡一级在当时的历史条件下并不具备对村民的直接、有效管辖的条件。因此，集体土地所有权实际上是国家为了实现村级自治而出台的以土地这种农村最主要生产和生活资料作为物质基础的赋权行为，即将土地赋权给村民委员会代表的村组织以实现村组织对农民进行有效的行政管理的目的。例如，现在的华西村以及辽宁丹东凤城的大梨树村作为集体经济蓬勃发展的典型就是村级组织利用集体土地行使行政管理权、发展经济的显著证明。同时，在国家和农民个人之间设立的集体既没有将土地完全集中于国家以实现耕者有其田的政治理念，也没有将土地分配给农民个人，防止土地兼并造成农村贫富差距的再度形成。

2.《土地管理法》的制定是实现国家意志的法律保障

在将农村集体土地作为村级组织行使行政职权的物质基础以后，为了限定该种权力的边界，防止村级组织的权力失控式扩张，例如村级组织随意处置集体财产，就通过《土地管理法》第63条对农村建设用地的流转进行限制。这种限制是为了给农村的发展预留空间，例如通过《土地管理法》第43条规定获得建设用地的途径以排除对农村建设用地的随意处置，即对农村建设用地的利用仅可出于发展乡镇企业的目的而为该集体组织内部使用，或者农民以土地使用权联营、入股等方式与其他单位、个人共同举办企业的方式，通过这种限制将土地使用权牢牢地掌握在农民的手中，而非转让使用权、出租等让农民失去土地使用权的方式。同时，这样做也让农民可以充分享受到土地增值带来的红利。于此可以相互呼应的是《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条2款、第34条5款，这些条款通过排除对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等价值较小的土地以外的土地设立抵押权的规则也是为了达到给农村、农民预留发展空间的制度设计。第63条仅有的一个例外是对已有企业的转让，对于已有企业的转让是为了适应市场经济的一般规则，形成一个转让的闭合链条以形成顺畅的流转渠道。因此，虽然在企业的转让中一并也对土地进行了转让，但依然是停留在以企业作为客体的交易中，而不是直接将土地作为交易的客体。

三、我国农村建设用地流转纠纷法律适用问题的解决思路

19世纪德国法学家温德沙伊德的“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”，以及19世纪德国法学家萨维尼的“优秀理论者的理论必须通过对于所有法律交往的完全、彻底的直观而生机勃勃；所有实际生活中的伦理宗教方面、政治方面、国民经济方面必须呈现在他眼前”的论断分别提供了法构造和法政策角度这两种法律解释的视角。两种法律解释是存在内部联系的，因为法政策阐释的结论可以在法构造阐释中作为“法律目的”因素对法规范的解释和适用发挥作用[6]。受此启发，笔者将分别从法政策和法构造两个角度共同揭示我国农村建设用地流转纠纷法律问题的解决思路。

1.我国农村建设用地流转纠纷法律适用问题的价值选择

我国的经济社会发展需要释放农村建设用地在市场经济中作为生产要素的作用，具体而言：

一是经济改革的需要。当前供给侧结构性改革旨在调整经济结构，使生产要素实现最优配置，提升经济增长的质量和数量。需求侧有投资、消费、出口三驾马车，供给侧有劳动力、土地、资本、创新四大要素。农村建设用地毫无疑问属于土地要素，在以城市土地为代表的国有土地日益紧张的今天，发挥农村建设用地在我国土地构成中的支撑性地位是很有必要的。在这方面我国农村承包经营权的实践经验就为农村建设用地进入市场流通环节提供了具有借鉴性的经验。承包经营权实现的一个目标就是防止抛荒造成的经济效益损失导致的经济效率低下，同样对农村建设用地的利用也可以防止农村建设用地的闲置而造成的经济浪费，让农村沉淀的、僵化的“财产”流动起来，充分实现农地的市场价值，为土地规模经营和农业集约化经营的信贷供给创造条件，也为农业结构的战略调整与农地市场的形成和发育提供可能[7]。同时，作为国家最重要战略资源之一的农村建设用地作为生产资料进入市场进行自由流动必将带来经济效益的提升。而且，从对承包经营权的流转态度来看，对重要性没有农用地上的承包经营权大的农村建设用地进行限制也缺乏合理性。

二是打破城乡二元社会结构的需要。一方面，打破城乡二元结构的本质在于城市内二、三产业的发展需要更多的劳动力和空间。如果只有劳动力的流动，即只有农民进城而缺乏城市扩张的多元渠道，则城市的发展空间将越来越狭小，进而影响二、三产业乃至国民经济和社会的发展。所以，当城市原有的国有土地消耗殆尽时，城市向农村建设用地扩张就成了一种必然，同时农业人口进城也将农村的人口比例降低，也为城市向农村建设用地扩张创造了条件。

另一方面，随着农民的进城，农民在原来集体中的土地财产的份额就需要变现以提供其在城市中的工作和生活的启动资金。否则，农民可能因为缺乏资金的原因无法在城市稳定立足而面临向农村回流的局面，城乡二元结构在这种情况下是无法真正地被打破的。城乡二元结构不仅仅反映地域因素的特征，而且还具有经济能力的考量。由于农民原先从事农业，在经济收益方面存在先天不足。因此，如果不能通过农村建设用地的流转填补其经济能力方面的不足，城乡二元结构在农民身上的烙印将继续存在，那么，城乡二元结构就无法真正打破。

2.我国农村建设用地流转纠纷法律适用问题的法律构造

有学者认为，如果适用《土地管理法》第63条则违反了物权法平等一体保护原则，也限制甚至是剥夺了农民集体对土地所有权、土地利用权的收益权能和处分权能，损害了农民集体及其成员农民的合法权益[8]。因为，根据《土地管理法》的相关条文，土地只有在征收以及农民集体设立企业或者以土地入股、联营的方式参与企业经营才能发生所有权的改变以及使用权的流转。那么，这种使用权的流转路径只有通过以上两种方式：第一种，改变土地的所有权①的方式，这种需要改变土地的所有权方式才能实现集体组织用益物权的路径有“农村建设用地是国有土地派生品”的味道，因为其需要转换为国有土地之后才可以进行正常流转。第二种，在不变更所有权的情况下，仅有设立企业或者以土地入股、联营的方式参与企业经营显然是对土地用益物权的限制。以上对农村建设用地所有权和用益物权的限制显然与《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)中的相关基础性规定相悖。根据市场主体的法律地位和发展权利平等的理念，作为市场主体的国有土地和集体土地应该享有平等的法律地位。那么无论将集体土地看作国有土地的派生品或准国有土地，还是对集体土地的使用权能进行限制，都是对法律地位平等和发展权利平等价值的背离。如今，除了涉及公共利益以外，国有财产和个人财产受到平权保护。那么，地位处于国有财产和个人财产之间的集体财产也应该受到与国有财产同等的对待，获得平等的权能。由于《土地管理法》第63条这一法律规则是存在违反上位法和法律原则的情形，因而是存在不得适用的可能性的。

从《土地管理法》的性质来看，其主要体现的是对土地流转的管理。既然是管理就应该遵循符合立法目的的管理标准。由于立法目的就是防止农村土地被低价流转侵害农民权益的情况发生。因此当流转的价格不低于国有征收后进行流转的情形，或者说高于国有征收后进行流转的情形，那么实际上该种情形是符合《土地管理法》第63条的立法目的的，也就是符合《土地管理法》的管理标准的，法院应依法承认该土地流转的有效性。所以，应该发挥《土地管理法》第63条的调处功能。在司法实践中，首先应该衡量土地流转价格是否在合理区间内。如果土地流转价格不在合理区间内，那么其实际上就落入了《土地管理法》第63条中禁止性规则的适用范围内，应认定为无效。如果土地流转价格在合理区间，就因符合该条的管理标准而不在禁止性规则的适用范围之内，应认定为有效。在认清了《土地管理法》的管理性质后，无论将土地流转合同认定为有效还是无效都因符合平等保护原则而与《宪法》和《物权法》中的相关原则相符。如此适用《土地管理法》第63条就会保持法律体系的协调一致，而非如当前司法实践中一样要么绕过，要么一味的认定无效。出现这些问题都是由于没有认清《土地管理法》的管理性质造成的，如此不但无法恰当地处理法律纠纷，而且也无法协调好法律体系的整体关系。

同时，对法律构造的理解不能离开对法律政策的理解，二者是相辅相成的，特别是在经济领域。因为我国实行的是国家调节的市场经济制度。国家对经济领域的调整在司法裁判中就体现为一种法政策。该法政策在经济领域具有统领地位，是法律适用过程中的重要参考，也是之后法律修改的策源地。

2008年10月12日，中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题决定》指明了农村建设用地的改革方向，为了贯彻这一重大决策部署，一系列的具体办法不断推出。2017年8月21日，国土资源部住房城乡建设部印发了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》。可见，符合农民利益和经济协同发展的对集体土地直接利用是大势所趋。因此，司法裁判可以在认清既有法律内涵和不同法律之间体系关系的基础上，适当地具有一定的前瞻性，以克服法律本身的滞后问题，防止给经济社会快速发展带来不必要的障碍。

四、与法律适用相关的配套措施

在完善裁判所需适用法律依据的同时，相关部门也应该相互配合。在法院支持了农村建设用地流转的同时，行政机关也应该出台相关配套措施使得法院的裁判可以发挥最佳的法律效果，即防止陷入建设用地转让款被不当使用的境地。因此，法院的裁判与行政机关的介入具有相辅相成的作用。也只有二者相互配合才能达到土地流转中经济效益和社会效果的和谐统一。行政机构的介入指向的就是农村建设用地流转后的利益分配问题，即流转后的利益是否能够让集体成员都得到实惠的问题。具体而言，有学者认为，为防止部分村干部侵吞或挪用集体财产，损害农村集体经济组织和农民利益，要建立一套公开透明且行之有效的流转收益分配与适用的监督机制，确保土地流转收益用途符合法律规定[4]。《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》就起到了典范作用，其对上述规则进行了细化，例如作出了以下具体规范：出让使用权须经村民同意、土地收益50%用于社保等。各地政府可以根据当地的实际情况，因地制宜地制定相应的配套措施，根本目的是为了实现农村建设用地流转以后如何更好地实现分配正义。

五、结论

人民法院在审理我国农村建设用地流转纠纷案件的时候应该充分理解《土地管理法》的管理性质，同时充分平衡其与《宪法》及《物权法》之间的关系。此外，还应适当考虑当前的经济政策，正确发挥裁判对于平衡各方利益、促进经济社会协调发展的作用。最后，行政机关也应该出台相关配套措施以使得法院裁判的法律效果最终落地。

注释：

① 虽然征收并不属于本文中所提到的流转，但是征收却是实现流转目的的重要路径。即地方需要通过征收获得土地，而集体组织需要通过征收来获得补偿，虽然在本质上与流转殊途同归，但是这样做不利于保证土地掌握在集体组织手中，因为政府会采取改变所有权的方式解决土地需求问题，土地财政的刺激会加重这种倾向；并且征收的手续繁杂、成本较高，还容易导致农民的可获土地收益减少，造成“同地不同价”的现象。