家事审判的智慧输入与人伦资源的重组

伊 涛

(山东师范大学 法学院，山东 济南 250300)

出台于1991年的现行《民事诉讼法》虽几经修改，但关于受案范围的规定并没有发生变化，即凡是涉及财产关系和人身关系的民事案件都要适用本法，并没有把涉及婚姻家庭问题的家事案件从民事案件中抽离出来予以区别对待，于是也就意味着无需强调家事案件具有一定的独特属性。如果它的确具有一定的独特属性，势必就要追问，让它与其他民事案件适用同样的制度设计是否合适，因而各地各级法院针对家事审判谋求革新的呼声一直不绝于耳。自2015年以来，最高人民法院大力推动家事审判改革，强调要积极发挥首创精神，加强对于家庭伦理的司法守护。[注]谢勇：《积极转变家事审判理念 大力推进家事审判改革》，《人民法院报》2015年7月10日。这就为学界和实务界群策群力，发掘崭新的司法智慧输入于家事审判，提供了契机以及空间。所谓的司法智慧，就是可以被司法机关用来审理案件的各种观念、策略以及具体的制度构思等。

就家事案件尤其是离婚案件来看，其所具有的独特属性正是，在何以发生的问题上必然会依附于人身关系，如果没有人身关系争执，就不会发生财产争议。只要不把它从民事案件中抽离出来，针对它的审理势必就会与其他民事案件一样，所要审理的主要就是财产争议，存在舍本逐末的嫌疑，于是有必要回归到对于人伦的重视上。所谓的人伦，是指涵盖在婚姻家庭领域中的爱情和亲情等感情，继而由各种感情所构筑起来的家庭伦理和基于家庭伦理所联络起来的家庭关系。它若是能够在家事审判中作用于纠纷的解决，实为一种非法律资源。于是有必要探讨，可以被用来解决纠纷的到底是哪些人伦资源，它到底是要与法律展开两相并行的态势，还是也会有所融合。若是有所融合，恐怕还可以尝试着提出人伦司法的概念。人伦司法的概念若是能够成立，至少需要满足三方面条件，即并非只是用人伦简单地修饰一番司法，而是要让人伦深深地嵌入到具体的制度设计中；通过诉讼程序托举起来的并非司法制度和相应的其他法律制度自身，而是人伦；在司法过程中用于弥合人伦中出现的裂缝的并非法律制度，而是完好的人伦。所谓的革新，无疑是相对于以往的司法经验而言的，通常表现为，对于以往的司法实践中所忽视的事物予以重新重视，甚至放在崭新的制度设计中予以重组。于是有必要探讨，到底可以通过怎样的制度设计使得人伦资源获得重组，而又能够获得怎样的重组。

一、以往的司法实践与崭新的司法智慧

在以往的司法实践中，针对当事人第一次提出的离婚诉讼，法院都会调解，若是调解不成，就要等上半年。半年后，当事人若是再次提起离婚诉讼，法院通常就会直接判决准予离婚。[注]姚建、王丹青：《山东武城家事审判试用挽救婚姻计划书》，《中国妇女报》2016年6月24日；李浩：《积极探索调处和预防家事纠纷的新机制》，《人民法院报》2017年3月30日。而根据《民事诉讼法》第124条第7款，判决不准离婚的案件，若是全无新情况和新理由出现，原告在半年内又起诉的，法院不予受理。就此看来，以往的司法实践的确没有必要积极主动地担负起救赎婚姻和修补人伦关系的使命，只要被动地居中裁判即可。2001年《婚姻法》第31条规定，夫妻双方自愿离婚的，必须到婚姻登记机关提出申请。登记机关一旦查明双方确系自愿离婚，并且对于子女和财产问题已有适当处理，应准予离婚，颁发离婚证。此项规定表明，离婚问题的处理其实并非只能诉诸于诉讼途径，在双方都有离婚意愿的情况下，完全可以前往婚姻登记机关办理。一旦转向法院，势必说明其中一方不愿意离婚，或者双方仍有争议未能获得适当处理，于是出现在法院的恐怕未必都是死亡婚姻，其中势必存在着若干可救赎的婚姻。

《婚姻法》第32条规定，法院在审理离婚案件时应当进行调解，意味着调解属于离婚诉讼的必经程序。调解本身所具有的寓意在于，通过说和促使当事人做出让步，直至达成妥协，但就以往的司法实践来看，情况并不乐观。夫妻之所以要离婚，必是因为一方发现乃至难以忍受另一方身上存在的某些缺点，或者相互发现乃至彼此难以忍受对方的某种缺点。如果法院只是被动地顺延着双方对抗的事态发展趋向，以其中一方诉说另一方或者相互诉说对方具有哪些缺点作为切入点来居中审视，所要进行的调解无非只是劝解其中一方给予另一方更大程度的宽容，同时提醒另一方改正缺点，或者劝解双方彼此给予对方更大程度的宽容，并且改正各自的缺点。且不说双方均表示不会做出让步，哪怕只有其中一方表示不会让步，也能够说明双方感情确已破裂，再无修复和好的可能。正如《婚姻法》第32条所言，感情确已破裂，调解无效的，法院应准予离婚。

面对可救赎的婚姻，其实不妨在现有的制度框架内，致力于让调解的具体策略发生改变。具体说来，法官不只是被动地倾听，而是可以主动地让其中一方列举另一方或者让双方彼此列举对方具有哪些优点，甚至可以让当事人回忆结婚时的场景和婚前婚后让彼此感动的各种往事，从而在纠纷解决的切入点上扭转双方当事人原本对抗的事态发展趋向。此种策略无疑是将修复人伦中出现的裂痕作为目标导向，因而可以把它简称为修复式列举优点。[注]此种策略的产生得益于笔者在山东省德州市武城县人民法院的调研，正是武城县人民法院的相关做法给笔者提供了思考的灵感和立足点。潜含在其间的事态发展逻辑在于，相较于当前的婚姻危机状态，当事人在结婚之时乃至结婚之前通常比较恩爱。就具体表现来说，至少需要一方能够向另一方表达出爱意，以双方彼此向对方表达出关系绑定式的利他情怀作为理想状态。当时若不恩爱，通常不会走入婚姻。当时若是未必恩爱，偏偏又走进了婚姻，至少也是因为彼此发现对方身上存有某些可取之处。恰恰是在结婚之后的一段时间里，当事人的情感生活发生了变化，或者重新认识了一番对方，发现了在结婚之时乃至结婚之前并不曾发现的某些情感弊病或者性格瑕疵，甚至会致使一方认为另一方或者双方彼此认为对方失却了原来曾具备的关系化利他情怀，从而引起了利己与利他的个体化对抗或利己式侵权与利己式维权的对决。

原告提起诉讼的目的，无非是想要尽快摆脱夫妻关系对于自己的捆绑，反抗自身所受到的某种权益侵害，存在于其间的无疑是个体化思考和利己性权益伸张，所展现出来的定是拆解式思维。若是能够立足于当事人在结婚之时乃至结婚之前所经历的美好往事，挖掘出蕴含在那一段往事中的情感，势必会让原告重新感受到婚姻的温暖，内在于其间的则是促融式思维，尤其是要让原告看到被告也曾顾及原告的感受，原本也曾具备利他情怀。经由调解，有所失却的一方便有可能再次具备情感，甚至有望在未来长期持守，促使想要离婚的一方放弃自己的个体化和利己性思考，重新回归到原来的关系化和利他性路线上。一言以蔽之，婚姻能否被救赎的关键在于，到底能否让原告乃至双方的人伦感受发生改观。尽管个体化和利己性思考正是原告提起诉讼的引擎，但经由促融，诉讼最终可以展现出关系化和利他性的结果。

借助于挖掘美好往事的方式来化解纠纷，恰恰是一种投入甚少、收益甚大的司法策略。具体说来，婚前、婚后其实原本可以在当事人的生命历程中表现出一定的关联性，并且会在当事人的回忆和想象中发生前后衔接。之所以要让当事人回忆过去的美好往事，就其间的理论前设来看，势必需要认定，只要身体健康、精神健康，人的大脑原本就具有存储记忆和回想体会的生理本能，并且发生在过去的美好往事未必只能局限性地存在于过去，而是存在于当事人的脑海中。肉体意义上的人的持续存在，势必使得发生在过去的美好往事也是一种持续性的存在。发生在以前的生命历程自然是在或长或短的时间以及或大或小的空间中展开的，但它一旦汇入人的大脑，就会以高度浓缩的状态被保存起来。一旦针对其中的某些部分展开回忆，根本无需肉体意义上的人重新走一次以前的生命历程，只需要在脑际展开回想，自然而然地就会以极快的速度浏览一番。这并不需要肉体意义上的人真正前往，只需要当事人在想象中能够回到过去即可，不需要投入任何其他成本。

所谓的回忆，并非意指肉体意义上的人要穿越到过去，而是意指人们在想象中把意象意义上的自己放置到过去。与此相应的过去也并非只是意指物理意义上的时空，也可以意指想象中的时空，甚至直接指涉人的生命历程。回到过去的尽管只是意象意义上的人，但回到过去寻找美好往事的意义却在于温暖当下的肉体意义上的人，其间所需要的其实只是让两种意义上的人做一番转换。在法院的主导下，发生在过去的美好往事所具有的意义有时会被放大，因为即使是法官不曾提议回忆过去，当事人也会有所回忆，但当事人的回忆并没有阻止住自己提出离婚的诉求。法官所要激发出的不只是对于过去的再度运用，也包括对于过去的再度阐发在内。尤其是在调解中需要展开说和的时候，甚至需要做出某种理论假设，即当事人针对过往或许没有发现存在于其间的美好。法官通过说和所要谋求的预期效果正是，帮助当事人重新看待和理解过往，继而看到发生在过去的某些闪光点。通过修复式列举优点的策略，往司法实践中输入的智慧，正是肇始于对人伦的高度重视，继而让其大幅度参与到调解中，让人伦资源立足于诉讼的时空格局以及婚姻的双重定义获得重组。

二、诉讼的时空格局与人伦资源的重组

原告在提起诉讼之初，原本是想要通过司法解除与被告之间岌岌可危的婚姻，但经由修复式列举优点可以助推婚姻趋向获得维持。如此逆转，其实正是法律与人伦要实现彻底的位置转换。具体说来，诉讼得以提起，说明原告具有一定的法律意识，在诉讼中一旦接受调解，则说明原告也具有强烈的人伦意识，但人伦意识和法律意识的具备恐怕并不是起始于提起诉讼之时，也并非只能在诉讼的过程中获得彰显。就法律意识的出现来说，即使不能推置到结婚之前的生命历程中，至少也可以追溯至结婚之时，因为婚姻的缔结在当代社会原本就需要通过法律登记的方式。夫妻人伦则原本就肇始于两者结婚之时。正是在以往的日用常行中，当事人有感于人伦有所破裂，而且运用人伦非但难以弥合人伦中出现的裂缝，反而会受到人伦关系的种种纠缠，方才最终在法律与人伦之间选择了通过法律途径解决纠纷。反过来说，若是能够借助人伦自行化解纠纷，也就不会提起诉讼了，人伦的破裂正是当事人选择通过法律解决纠纷的启动机制。

法官作为法律职业者，原本就以运用法律解决纠纷作为职业必备，自然具有强烈的法律意识，但家事案件所涉及的却并非只是单一的法律纠纷，其间不免需要借助完好的人伦去弥合破裂的人伦，意味着人伦和法律实为法官用于解决家事纠纷的两套备选资源。一旦高举了人伦，也就把人伦放置到了优先被选用的位置。尽管法律也会参与其中，毕竟家事纠纷的解决无法脱离司法程序，但经由修复式列举优点，调解制度恰恰可以囊括人伦，也就把人伦放置到了优先被运用的位置，就此所出现的正是人伦司法。所谓人伦司法，是指法院可以着重运用人伦解决纠纷的一种司法形态，所指涉的现象以及所具有的主要内容就在于，人伦总是以相较于法律被优先运用的姿态出入于家事审理，以至于相应的诉讼制度也要囊括人伦。

就调解到底能够吸收哪些人伦资源用于化解家事纠纷来说，在以往的司法实践中，哪怕是由法院所主持的庭内调解，通常也不会做出明确的限定，而是在合法的前提下力求具有广泛性，只要能够有效作用于纠纷解决即可。[注]王亚新：《民事诉讼与法律服务》，法律出版社2015年版，第249-306页。内含着修复式列举优点之策略的调解所运用的人伦资源，反倒不具有太强的广泛性，而是具有极强的针对性。它所要关注的，既不是超脱于具体案件和具体当事人之外的，诸如婚姻的缔结何其不易的一般性和流行性看法，也不是夫妻双方须得彼此珍惜，关于家人应该如何相处的常识性和共识性说辞，而是深深植根于具体案件中的人伦情势和潜含在当事人内心的人伦感受。尽管常识性说辞与具体当事人的人伦感受存在大幅度的重合，但只要能够超脱于当事人之外，对于当事人来说就难免会流于空疏。唯有在具体当事人的具体感受中就地取材，才能够保证所取之材具有针对性。

若要论及如何从当事人的具体感受中取材以及如何用于解决纠纷，依据修复式列举优点的策略来看，法官所要审理的案件内容并非只是由当事人所陈述并且提交到法院的案件事实。所谓的案件事实，所囊括的其实只是案件本身的来龙去脉和纠纷的具体面貌。如果说其中所包含的恨意乃至仇怨，正是以往司法实践用于审理和判定当事人之间的人伦是否确已破裂的主要依据，那么修复式列举优点的策略，则可以让案件事实之外的美好往事和当事人对于未来的美好憧憬嵌入到案件的审理过程中，并且重在借助于案件事实之外的美好事物来化解包含在案件事实之内的争议，使得用于化解纠纷的人伦资源获得重组。之所以说是重组，是因为以往的司法实践尽管并非不关注家事纠纷所涉及的人伦，但通常局限于当事人所提交的案件事实范围。毕竟家事纠纷不可能不事关人伦，以至于案件事实中并非只含有纠纷。在纠纷解决过程中，双方当事人的各种人伦还没有在法律的层面上发生断裂，唯有到了离婚判决生效之时，各种人伦才会在法律层面上全部断裂。

针对人伦资源予以重组的逻辑起点以及相应的策略正是，在诉讼的时空格局上做文章。时空格局属于任何诉讼的必要构成，是指任何诉讼都需要在一定的时空中展开，不只是包括法院和当事人需要按照法律规定的时间出现在特定的空间，即通常是在法庭内展开诉讼活动，更包括法院和当事人需要把发生在法庭之外的案件事实放置到法庭之内，也需要把发生在诉讼运行期间之外的案件事实放置到诉讼期限之内。[注]季卫东：《法治秩序的建构》，商务印书馆2014年版，第25页。修复式列举优点恰恰能够拓宽诉讼的时空格局。具体说来，原告之所以提起离婚诉讼，无非是因为有感于眼前的婚姻质量难以尽如人意，因而想要尽快摆脱糟糕婚姻的困扰，以便寻求幸福。修复式列举优点的调解策略，恰恰是要在面对过去或者过往以及更长远的未来的方向上拓宽时空格局。以往的司法实践在考量双方当事人的婚姻质量时，如果眼前的纠纷与他们结婚之时乃至结婚之前的事情无涉，就不考虑过往的婚恋状态。

既然可以用婚后至近前、直至眼前的时态来言说眼前的婚姻状况，那么就可以用过往之时态来表达结婚之时乃至结婚之前的婚恋往事。同样的道理，既然可以用眼前和来日之时态来定义原告意在结束糟糕婚姻和重新寻求幸福的内心所求，那么就可以用更长远的未来之时态来言说原告所期望的能够发生在日后的美好愿景。美好愿景的构成首先就在于，被告在眼前和来日对于自身行为要有所改变，继而能够让原告对于更长远的未来有所预期。如果说原告通常会在婚后至近前、直至眼前和来日的三段论时空格局中言说案件事实和表达愿景，而且以往的司法实践对于离婚案件的审理通常会选用与原告相同的时空论断，那么修复式列举优点所带有的创新正是，在过往、婚后至近前、近前直至眼前、来日和更长远的未来的五段论时空格局中化解纠纷。

过往直至未来的五段论时空格局貌似具有严格的界分乃至齐整的前后排序，其实不然。各阶段之间所具有的关联性恰恰体现为，过往的婚恋往事和未来的美好愿景都会涌入到眼前的审理过程中，而且能否有效救赎婚姻就取决于，由过往的婚恋往事所带来的回忆感受能够在多大程度上遮盖乃至消弭掉由近前直至眼前的婚姻状态所带来的不安。能够用于化解家事纠纷的人伦资源就此表现出了极大的弹性。若是以人伦所存在的时空场域作为观察视角，从小处着眼，主要是当事人在眼前的纠纷解决过程中所感受到的人伦状态；从大处着眼，还包括在过去的恋爱和日用常行中所产生的人伦感受，更包括他们立足于眼前而对未来所做出的展望。能够用于化解家事纠纷的人伦资源既可以来自于案件事实，也可以来自于案件事实之外的广阔场域。如果说人伦资源就此可以分殊为两种类型，即寄身于案件事实中的争议型和寄身于案件事实之外的和睦型，那么修复式列举优点的调解策略用来救赎婚姻的人伦资源主要就是后者。

三、婚姻的双重定义与人伦资源的重组

通过修复式列举优点的调解策略，输入于家事审判的司法智慧，同时还体现在对于婚姻的双重定义上，并且以贴合社会实际的方式重在言说。婚姻实际上是关联于家人和家务的家庭事件。就婚姻的双重定义来看，《婚姻法》第3条规定，禁止包办和其他干涉婚姻自由的行为，所指涉的并非只是结婚自由，也包括离婚自由。《婚姻法》第31条规定，双方离婚必须出于各自的自愿。据此看来，只要父母无意于包办，当事人对于父母的意见则可以有限度地听取。尽管《婚姻法》间接考虑到了父母的意见对于子女婚姻的意义，但在排斥包括父母在内的第三方干预的层面上，婚姻的解除当以只关涉双方当事人的个体化私人事件作为理想状态，即是否要解除婚姻最好是全由当事人根据自己的意志来自由作出决定。

与此形成鲜明对比的是，中国人其实一直把婚姻定义为关联于家人和家务的家庭事件。尤其是就女性的一生来说，通常都会经历由亲近娘家逐渐转向认同婆家的移情过程，以娘家与婆家作为主要的框架拓展出经营自己人生的空间。她所经营的小家庭既是夫家大家庭的构成单位，也是夫家亲属关系以及各种家务得以运转的载体。[注]周星：《本土常识的意味：人类学视野中的民俗研究》，北京大学出版社2016年版，第177-191页。嫁出去的女儿若是被认为在婆家受到了不公正的对待，娘家有权利担负起保护女儿的任务。在各种家务事的应对和处理中，夫妻之间一旦有了矛盾，女方最有效的反抗方式就是回娘家寻求庇护，娘家则通常会采取谈判等方式为女儿今后的生活增加安全的砝码。[注]李霞：《娘家与婆家：华北农村妇女的生活空间和后台权力》，社会科学文献出版社2010年版，第99页。既然婚姻之事关联于男方和女方背后的两大家庭，若是稍有变动，那么能够受到影响的就并非只是双方当事人，也会关联到父母和子女等家人。

尽管在法律的层面上，父母不能干预子女离婚，但在社会实际的层面上，案件当事人未必不会考虑父母等家人的感受，甚至需要考虑如何安顿家人的日用常行。在与一众家人的朝夕相处中，原告乃至被告同样能够感受到温暖，只有保住了眼前的婚姻，才可以让全家的温暖得到延续。近亲属通常都会对当事人的婚姻状态有所认知和预期，而近亲属的感受在当事人的人伦定位中恰恰并非只是短线式的今日之所思，更是长线式的未来之所想。

当事人在进入离婚诉讼之前，未必没有考虑过近亲属的感受。只要有所考虑，所体现出来的同样是利他情怀。被告若是能够就此改善自己的行为方式，舍弃原来的我行我素或者一意孤行式的利己路线，考虑父母、子女的感受而做出利于原告的举动，就可能使原告采取利于被告的原谅路线。原告在提起离婚诉讼之前，同样未必没有听取和接受过一众家人的意见。若是被告的行为依然让原告难以接受，原告非但不会采取利于被告的原谅路线，也不会再对一众家人施予利他情怀。如果父母、子女支持原告提起诉讼，反倒会让原告所采行的个体化路线中也潜含着利他情怀。

在原告提起诉讼之后，修复式列举优点的策略所要启动的，正是让当事人正式听取乃至接受父母、子女的意见。如果原告在诉讼之前并没有考虑一众家人的感受，那么法院所要做的正是让当事人重新回到关系化的人伦定位中，通过改行利他路线的方式连缀起已经出现裂痕的夫妻关系。如果原告在诉讼之前确实早已充分听取过一众家人的意见，那么相较于诉讼之前不具有任何司法制度作为支撑，在诉讼中有此考虑则能够得到司法的助推。法院并非只是调解的启动者，以第三人的身份介入到出现裂痕的夫妻关系中，而且会以积极主动并有所作为的姿态担任裂痕修复者的角色。这意味着当事人在司法过程中对于是否听取家人的意见会受到法院的监督，确保当事人能够以更加有效的方式认识和理解家人的所思所想，谨慎思考是否要坚持个体化路线。用于化解纠纷的人伦资源再次表现出了极大的弹性。修复式列举优点的策略所要运用的正是从大处着眼的人伦资源。它一旦得以凸显，势必会让司法实践远离婚姻法上关于婚姻作为个体化私人事件的理想化定义，但也可以获得法律的支持，因为婚姻法上也间接言及了家人的意见。

在面对已经濒临破裂的夫妻关系时，哪怕是双方在进入诉讼之前已经再无协商的可能，实际上仍然可以找到能够让双方展开协商的机会和资源。所找到的机会正是，趁原告向法官陈述案件事实的时机，把被告以及双方的亲人放置到原告与法官之间的对话中。所找到的资源正是，被告曾经具备和未来有可能再次具备的正面形象以及对于父母等家人感受的考量。修复式列举优点表面上看是在诉讼程序上做文章，其实始终都把关切点放置在当事人身上，致力于使当事人更加全面地看待彼此以及婚姻关系。尤其是在利己与利他的转换中，人伦已经被深深地嵌入到了具体的调解中，而且能够获得诉讼程序的托举，使得完好的人伦能够有效地作用于人伦裂缝的弥合。