跨境电子商务知识产权治理的困境与解决路径

胡炜 马晓

中图分类号：F713   文献标识码：A

内容摘要：随着社会的发展，尤其是我国加入世贸组织以后，跨境电子商务得到了快速发展，但是由于跨境电子商务本身就是一个新兴的领域，在该领域内还没有明确的法律进行约束，尤其是在知识产权的治理方面，没有有效的约束制度。本文在此基础上进行研究，首先提出跨境电子商务知识产权在治理方面所面临的困境，然后从根源性、现实性以及理念性三方面分析跨境电子商务知识产权治理困境的成因，接着从政府层面、跨境电商平台层面、知识产权权利人层面、民间集体力量层面、治理主体的多元相互合作分析突破跨境电子商务知识产权治理困境的路径，以期能够为未来跨境电子商务知识产权的治理奠定良好基础。

关键词：跨境电子商务   知识产权   治理困境

跨境电子商务知识产权治理困境的出现

随着跨境电子商务的快速发展，其所涉及到的知识产权逐渐错综复杂。从内容上来说，跨境电子商务知识产权的范围在不断扩大，比如说专利、商标、版权等都属于知识产权的范畴，这些很容易引起一些不正当的竞争。从服务形式上来说，跨境电子商务所涉及到的服务领域有很多，而这些领域有些是进行服务贸易，而有些则是进行商品货物贸易，这样所涉及到的知识产权既有有形的产权，又有无形的产权。从跨境的法律扩张度上来说，由于进出口贸易双方之间的法律标准不一样，对于进口产品来说很容易产生一些境外产品域内冲突，对于出口产品来说则很容易产生一些境内产品域外冲突，而这些冲突都是不可避免的。从主体关系上来说，跨境电子商务可以是卖方与买方直接进行交易，也可以是买卖双方之间通过第三方中介平台进行交易，这样所交易的主体就会涉及到多方面的知识产权角色，具体来说跨境电子商务交易模式中主体角色如图1所示。

在跨境电子商务多种交易模式中涉及到的主体角色众多，因此在知识产权方面的纠纷主要是假冒和盗版问题。销售盗版的产品是一个较为简单的侵权问题，而知识产权责任分担问题则是一个争议较大的知识产权问题，针对此类的问题只有通过司法的途径才可以解决，甚至还有更恶劣的商业问题，这些都导致跨境电子商务之间出现知识产权的治理难度，从而产生一些治理难题。究其原因一方面政府，尤其是海关部门在跨境电子商务方面大力推行对知识产权的保护，但是效果甚微，仍然存在较为严重的侵权现象。据2016年海关的数据统计显示，在该年度中总共采取了将近20000次的保护措施，所涉及到的商品达到4205万件，主要涉及到的知识产权包括商标专用权、著作权等一些知识产权侵权问题。与此同时跨境电子商务之间所存在的侵权问题仍然比较严重，比如说阿里巴巴在2016年度就清除了将近3万多家涉假卖家。另一方面随着中国对知识产权的不断重视，在专利的授权量以及商标的申请方面已经连续多年第一，但是由于中国自身在知识产权治理上的能力有限，不能够很好的实现其治理能力。在跨境电子商务知识产权管理中，企业要能够为产权的审批等提供足够的资源，但是对于一些中小型的跨境企业来说，由于自身企業能力的限制使得企业管理者没有足够的知识产权治理意识。比如说亚马逊网站为了抵制侵权现象的产生，强制下架一些可能存在产权纠纷的中国平衡车产品，由于跨境电商企业在境外问题处理渠道上的不合理，导致大量的产品积压，从而影响产品的销量。此外许多境外大型的电商企业不断的意识到知识产权治理的重要，并采取相关措施促进跨境电子商务知识产权的治理，比如说建立打假联盟、统一侵权规则、共享知识产权黑名单等，这些虽然能够起到一定的知识产权治理效果，但是美国政府对此却不完全认同。再加上亚马逊采取的不适当强制措施过于强硬，并没有给跨境电商企业留下抗辩渠道，这样很容易使正当的知识产权治理转变为恶性的商业竞争，从而在很大程度上影响跨境电子商务发展。

跨境电子商务知识产权治理困境的成因

（一）根源性原因

对于知识产权来说，其具有非常明显的地域性，必须要采取法律手段进行确认和保护。同时，知识产权的保护必须要遵循属地性原则，这也就意味着其内容必须要符合当地法律，从而确保其国家或者地区法律的主权。所以，不管是何种情况，在某个属地内的知识产权只能够在该法域内得到保护，不能够在法域外得到保护，除非该知识产权在国际公约的约束范围内。当前，随着电子商务的发展，特别是跨境电子商务的发展，知识产权在不同国家以及地区之间的流动性明显增加，因此其希望得到保护的范围也不断扩展。

对于我国产品来说，其知识产权希望能够在境外得到保护;同样，国外产品的知识产权也希望在我国得到保护，这种需求跟知识产权的地域性保护之间就不可避免的存在冲突。所以，国内外专家和学者提出在知识产权保护中引进网络或者其它先进技术，降低知识产权中地域性的约束。不过在具体应用过程中，知识产权所属国家的法律如果不进行修改，那么无论电子商务如何发展，其保护的地域性都不会受到影响。随着时间的推移，跨境电子商务涉及的范围以及环节越来越多，由于不同国家法律的不同，导致其贸易中的冲突越来越多。实践表明，不论是有形产品，还是无形产品或者服务，其在跨境电子商务中都会面临知识产权保护中地域性的问题，出现监管冲突或者漏洞。特别是技术贸易以及软件等无形产品，其跨境传输或者服务过程中的侵权行为很难进行界定，再加上其传播速度非常快，使得其知识产权很难得到所属法域外的保护，进一步加深了跨境电子商务中知识产权保护的冲突。

（二）现实性原因

跨境电子商务在经营中还存在很多的知识产权纠纷，究其原因主要是由两方面因素导致的，一方面，虽然已经制定了知识产权政策和法律，但是技术创新实践短、变化多，很难对未来技术的发展趋势进行预测，这样所制定的法律永远会落后于技术更新的速度，再加上制度的制定本身就是一个需要多方商讨才能够确定的条款，所消耗的时间长，导致在跨境电子商务知识产权中有许多的法律条文内容不明确，不符合当前社会的发展形势，尤其是自贸区等一些新型外贸形式的出现更是加剧了滞后的可能性。另一方面，在知识产权法律技术上还存在一些客观性的影响因素，比如说随着互联网技术的不断发展，互联网专利申请问题等没有统一的法律规定。在具体的实践中尽管充分的尊重知识产权相关法律和技术，但是受市场环境的影响，政府对知识产权的保护还是比较倾向于电商巨头，这样在很大程度上增加了对知识产权的保护难度。跨境电子商务知识产权涉及到的范围很广，涵盖多领域、多国家，因此需要各国政府、部门之间的相互协调合作，但是由于目前在司法等方面各国之间都有不同的内容和标准，这样所制定的法律也是不相同的，很难起到统一协调的作用，导致整个知识产权保护措施推进困难。比如说在立法上，国际本身就没有统一的标准进行约束，再加上各国家的法律都是滞后的，导致制定的法律很难实现统一。虽然各国期望能够达成统一的标准，但是由于看法和角度等的不同，很难制定出统一的法律条文，也就谈不上进行统一的协调治理，同时立法的不一致性影响了司法和执法程序的进行。总之，随着社会的不断发展，技术创新已经成为企业竞争的核心竞争力，知识产权也得到了快速发展，但是由于各种现实性的原因使得整个知识产权陷入治理困境。

（三）理念性原因

在跨境电商交易中一个重要的目标就是要求具有高效性和公平性，其中公平性主要是为了平衡各利益相关者双方的利益分配关系，从而保证跨境电商领域的竞争秩序，满足消费者的需求。因此从短期的角度出发，效率与公平之间可能会产生一些冲突，这些冲突的出现使得在治理过程中程度不同，评价标准也不相同，而跨境电商平台能够有效的实现风险控制和管理正是冲突的具体体现。除此之外，跨境电商交易双方也会受到效率与公平所带来的冲突。

在具体的实践过程中，自贸区经常会进行大量海外代购行为，这些行为增加了效率与公平之间的冲突，并对跨境电商市场带来了巨大冲击。此外“小额交易”跨境电子商务的出现也对边境知识产权的监管提出了挑战。当前知识产权监管过程中主要存在一些执法问题：一是在进行监管的过程中进出口的有形货物知识产权没有进行事前申报，这样在海关系统上无法查到相对应的知识产权，也就很难发现某些商品的侵权行为;二是一些小额货物都是通过快递或者是邮政等方式进行运输和流通，由于海关监管人员数量上和能力上的限制，不能对所有的直邮方式下的货物进行全面监管，这样就会导致许多知识产权侵权产品流入到国际市场中;三是跨境电子商务具有境内外两头复杂的特点，由于境内外对知识产权的规定和标准不同，海关在进行监管时对侵权的数量、程度等无法确定，也就增加了海关监管工作的难度;四是数字化的产品虽然也进行跨境交易，但是其并不属于海关监管的范畴，这样海关无法对数字化的产品实行监管权力;五是知识产权管理标准不统一，对于在我国进行转运的货物来说，其最终的目的地并不是国内，这样对于该货物是否存在侵权行为主要取决于各国海关的管理标准，而由于标准不统一，我国海关在进行监管时也无法确定该货物是否存在侵权行为。

突破跨境电子商务知识产权治理困境的路径

（一）政府层面

健全知识产权法律制度。由于在跨境治理过程中知识产权又具有一定的特殊性，而这些特殊性的问题并没有在《草案》中涉及到，比如说侵权问题的处理、跨境责任的认定等，这些问题由于各国家之间标准不同在法律制定和治理措施上还没有统一的标准，因此还需各国政府之间进一步的协调和沟通，从而明确相关法律条文。具体来说在健全知识产权法律制度上可以从以下三方面着手进行：

填补法律空缺。现有的法律虽然能够对跨境电子商务领域进行有效管理，但是由于跨境电子商务的特殊性，现有拟定的法律还存在一些空缺，针对这些空缺，要在公平理念的指导下进行不断的完善，比如说按照跨境电子商务企业经营理念、赢利因素等的不同对电子商务企业进行合理划分，然后根据企业性质的不同合理规划其职责，规定其是否需要履行网络服务商所制定的“避风港”原则，从而有效的解决在跨境电子商务中存在的知识产权问题。同时针对目前跨境电子商务中，一些无形商品在进行贸易和流动过程中的法律方面进行规范和约束，并为这些企业提供对应的法律保护，构建一个完善的知识产权治理机制。

提升效率。治理的效率决定着最终治理的效果，因此在进行跨境知识产权治理时要注重效率。具体来说可以通过简化治理流程、白名单和事后审查等多种方式提升治理时的效率，同时在治理时还需要在公平、公正、公开的原则下保证整个治理过程的透明化，以便所有的人员都能够对跨境知识产权治理工作进行监督，从而保证消费者和知识产权争议双方的合法权利。

体现公平。要想实现公平原则就需要在知识产权治理时进行反垄断监管，这样既可以在跨境电子商务治理时有效防止大型的跨境电商利用自己的实力进行知识产权的滥用，还可以有效的防止通过虚假投诉来影响电商企业的正常运营。此外在进行治理时还需要与国际上的相关条文进行接轨，这样可以与国际间的知识产权强国之间达成共识，从而提升我国在知识产权治理时的地位。

加大知识产权方面的管理举措。加大知识产权的管理举措，主要是从事前、事中和事后三方面进行着手，在事前管理中采取措施尽最大可能的减少冲突的发生，在事中管理中能够针对所出现的冲突快速采取措施解决问题，在事后管理中能够加大对相关跨境电商的奖惩力度，防止类似事件的再次发生。

事前预防减少冲突。要想事前减少冲突发生，可以通过与跨境电子商务双方企业和国家签订相关法律条文，从而保证在法律约束上的一致性，在具体的执行过程中还可以采取的措施有：

首先，采取区分制管理。知识产权在形式上包括两方面的内容，一方面是有形货物，一方面是无形货物，针对这两种形式的不同在管理和立法上可以采取区分制。其次，还需要在现有的基础上建立知识产权权利人系统，并在系统设计时增加黑名单和白名单人员，同时在跨境电子商务中进行信息共享。最后还需要加强对知识产权保护的宣傳和培训，这样在进行跨境电子商务交易时能够降低知识产权纠纷的产生次数，一旦出现争议，也可以指导相关人员采用正确方式解决问题。

事中冲突快速有效解决。如果发生知识产权冲突，最为有效的解决办法就是加强国内外的相互协调，保证在制度和管理上的一致性，这一方面需要各国政府之间能够相互合作，通过海关和相关机构上的联合行动，对涉及到知识产权侵权纠纷问题进行共同处理，从而保证治理的有效性、公平性和公正性。另一方面还需要利用司法机构缩短纠纷处理时限，在必要的状况下，还可以借鉴国际私法的作用解决知识产权地域性的问题。

事后加大奖惩力度。在解决完纠纷问题之后为了防止此类事件的再次发生，还需要在事后加大奖惩力度。具体来说可以构建企业知识产权诚信管理体系的建设，对跨境电子商务企业进行定期的考核，如果企业能够通过考核，就需要采取相关的奖励制度，保证企业能够长久保持，而对于考核不通过的企业，则需要进行惩罚，以鼓励企业能够很好的进行知识产权管理。对于侵权人员除了要按照相关的法律制度进行惩罚以外，还需要将其违法信息进行公开，取消其在跨境交易中的便利性，加大对违法企业的审核力度，从而约束企业行为。

（二）跨境电商平台层面

知识产权自治的扩展。在整个发展历程中跨境电商平台为了适应时代特点不断的进行知识产权风险防范措施的改进和升级，一方面能够尽可能多的采取相关措施取得知识产权，并对这些产权进行合理的保护，另一方面也不断的跟进侵权形式的保护模式，即从原来的事后防御治理模式逐渐发展为事前的预防监控模式，并建立知识产权保护体系。在整个的发展过程中由于技术的不断进步和平台的不断完善，许多大型的跨境电商都开始逐步的进行转变，并结合自身的发展特点和国家的制度制定符合自身特点的知识产权保护措施，并对平台上的电商进行管理，这样在很大程度上保证了平台电商和交易方之间的合法性，促进了“私人执法”现象的发展。比如说阿里巴巴在知识产权管理时就采用了该方法。阿里巴巴首先联合境内外利益相关者和监管机构共同参与到知识产权规范制定中，然后结合自身发展的特点出台了知識产权自治规则体系，并结合在阿里平台上各个电商国家的特点和法律进行综合考虑，有针对性的调整知识产权规则体系中的内容，这样通过私人执法的作用实现了对不同国家、不同电商进行了有针对性的知识产权治理，从而保障了在跨境交易过程中知识产权的合法性和自由性。

监管和自律并重。在进行交易监管的过程中能够根据地域性和国际性的不同进行合理协调，坚持灵活治理和监督救济机制并存的管理原则，对参与交易的双方进行权利保护。而作为电商平台，除了要能够坚持协调作用以外，还能够发挥自己的职能，对知识产权侵权责任进行合理认定，对于存在弱势的群体进行保护和扶持，从而在不同程度上对知识产权进行监管。

在自律方面，除了要能够保证整个平台知识产权体系的公平和公正以外，还需要保证所制定的规则具有良好的中立性和有效性。比如说平台需要根据跨境电商领域发展的特点进行规则体系的建立，并随着时代的发展不断进行体系健全和完善，从而降低在事前发生知识产权冲突问题，而在事中电商平台还需要对知识产权侵权问题的责任和程度进行合理判定，快速处理知识产权侵权问题，并防止恶劣影响的扩大，在事后的过程中还需要对整个侵权事件的处理问题进行透明化公开处理，以保证各个处理程序的公正性。

（三）知识产权权利人层面

加强权利管理。知识产权权利人要想加强对权利的管理主要可以从以下三方面着手：第一，可以对自身的知识产权进行直接管理，这也就是说自身即是卖家，从而在跨境电子商务交易中进行知识产权的贸易。第二，可以对卖方进行综合性的授权，允许卖方能够在跨境交易中进行知识产权的使用;第三，就是授权卖方作为代理方进行知识产权产品的销售。不管是哪一种的知识产权管理，其目的都是为了维护知识产权权利人自身的利益。同时知识产权权利人可以利用各种方式和利益相关方进行知识产权的取得、使用和维护。

积极推进私力救济。在跨境电子商务交易过程中产品具有流动性和成本的特点，可以继续采用当地的法律对跨境电子商品的知识产权进行限制或者是按照国际统一的标准进行管理;针对可能存在的纠纷困境，强势的权利人可以利用自身的强势制定出符合未来发展趋势的治理体系，或者是在横向、纵向上强化自身的竞争优势，然后以此影响弱势的竞争方，比如说中小型的跨境电商，从而降低其在交易中的竞争能力。对于弱势的跨境电子商务企业来说，自身能力弱，如果仅靠自己的能力进行知识产权的维护所需要消耗的成本是巨大的，这样就会造成成本大于收益的现象。

（四）民间集体力量层面

民间力量就是指行业协会、商会以及著作权集体管理组织。这些机构或者是团体的存在能够帮助弱势利益相关方增强自身的力量，从而对抗知识产权较为强势的一方，同时这些团体或者是机构还能够成为整个跨境电商领域中的协调者和监督者，能够对知识产权电商企业之间的知识产权管理情况进行监督。如果在进行跨境电子商务知识产权治理过程中陷入困境，可以充分的调动这些民间力量。一般来说行业协会在跨境知识产权问题治理过程中所起到的作用主要包括两方面的内容：一方面能够起到帮助作用。行业协会本身就是一些跨境电商企业组成的团体性组织，其成员都是领域内企业，需要遵循电子商务知识产权保护的相关制度和标准，也需要按照统一的标准建设知识产权保护体系和行为规范，因此一旦产生一些知识产权问题，能够采取合理的措施解决纠纷;另一方面能够起到监督和约束的作用。

（五）治理主体的多元相互合作

对于跨境电子商务在交易过程中的知识产权问题来说具有复杂性和特殊性，而且所交易双方主体的身份都是多重化的，因此对于我国来说，在整个交易过程中呈现一种碎片化的发展态势，而我国要想突破这一困境，首先需要各个主体层次之间能够实现自理，并与社会上的机构进行协同合作，实现多元化治理，这样通过多元化的治理过程能够将社会机构、各国政府、知识产权的使用者、权利人等有机的结合在一起，实现合作共赢的局面，同时在深入合作的过程中还能够彼此之间进行监督和制约。比如说跨境电商平台之间的协同合作既能够保证各平台在交易过程中对知识产权纠纷处理措施的一致性，实现资源的共享，还能彼此监督，一旦出现纠纷问题，能够协调其他力量，快速处理纠纷。

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