宅基地使用权制度中所有权权能虚化问题之辨析——以山东省莱阳市两村为例

□张 慧

[内容提要]学者们将宅基地闲置、非法转让等问题归因于农村集体的所有权权能虚化，认为农村集体作为所有权人，应强化所有权权能，积极行使物上请求权等权利，以保护农村集体土地所有权的圆满状态。虽然从法解释学上，非法转让宅基地的行为确实侵犯了农村集体的所有权权能，但所有权人受制于亲疏关系和人情牵绊，实际上并无法真正行使权利，实现所有权的保护。此外，宅基地面临的困境，与其说是因为所有权权能的虚化，不如说是因为法律移植产生的水土不服。无论是制度建立的基础还是制度运行依赖的主体，都表明了宅基地使用权、农村集体所有权制度与传统大陆法系国家的相关制度存在很大差异。

一、问题提出

根据我国宅基地使用权制度，村民以户为单位，实际占有和使用着农村宅基地。但近年来，村民在占有使用的过程中出现了很多不合理现象，如将宅基地让与非本村集体的第三人占有使用、多占宅基地、宅基地被闲置等。而土地，特别是具有强烈生存保障功能和福利属性的宅基地，作为重要稀缺的资源，不仅关系着村民个人的生存利益，也关乎着农村集体土地所有权的完整性。当宅基地无法被宅基地使用权人——村民妥善加以利用时，学者们寄希望于所有权人，通过积极的行为——行使物上请求权，对侵犯宅基地所有权之行为以及闲置宅基地之状态进行直接干涉，以恢复所有权的圆满状态。

可奇怪的是，以“村集体”为关键字，搜索到的553件民事案例却“并未”体现出，针对上述情形，农村集体试图通过司法诉讼方式，行使土地所有权人的救济权利，以避免农村集体所有权权能和农村集体土地权益受到侵害。而由此产生的小产权房林立的现象，更直接证明了农村集体对侵害行为的漠视和虚置。

由此，学者们将农村集体的所有权戏称为“影子所有权”，认为宅基地所有权的权能残缺不全，不具备物权的自主性和对抗侵害的排他性效力，并将该问题表述为“农村集体所有权权能的虚化”，提出应进一步明确农村集体作为宅基地所有权主体的概念和性质，强化农村集体的所有权权能，实现所有权的“回归”。

但问题在于，按照民法传统理论，当所有权人在自己所有的物上为他人设置了用益物权时，所有权人仅保留处分权能，原本享有的占有、使用、收益包括物上请求权这一所有权的消极权能，均因占有的移转而让渡给用益物权主体，故所有权人成为名义上的所有权人，所有权成为空虚所有权。此时，由于所有权能的虚化，所有权人就用益物不再负有积极行为的义务。

可以看出，在我国宅基地使用权的语境中，虽然学者们将关注的焦点指向了“所有权的虚化”，但这本是所有权和用益物权相互发展的自然状态，无需置疑。那么学者提出的“所有权权能的强化”是否构成对传统民法理论“虚有所有权”的挑战和破坏呢？换言之，涉及到宅基地时，农村集体的所有权是否有特别值得保护的权益，需要所有权人改变虚化的状态，由“消极”转为“积极”，主动保护自身的权利呢？要回答该问题，首先应厘清以下四个方面：一是，从民法角度看，宅基地的非法转让和闲置，是否侵害了所有权人的权益？侵害了何种权益？二是，如果侵犯了所有权人的权益，我国现行法律是否为所有权人提供了保护其自身权益的权利依据？即所有权人请求保护的请求权基础是什么？三是，如果提供了权利依据，为何所有权人不愿意主张呢？四是，如果所有权人不愿意保护自身权益，学者们主张的所有权权能的强化与回归，是否还有实际意义呢？下文将针对以上问题，逐一分析。

二、所有权保护的请求权基础

在宅基地闲置情形下，所有权人和使用权人之间没有发生积极的法律行为，而是权利不行使的消极状态；而在宅基地转让给非本村村民占有使用时，会产生两个法律行为，一个是物权行为——宅基地使用权的物权变动，一个是债权行为——当事人之间的转让合同。因此，要查明所有权是否受到侵犯及主张保护的请求权基础，需区分宅基地闲置和宅基地转让两种情形讨论。

(一)闲置

先有了所有权，才有了用益物权。某种程度上，用益物权可以看作是，所有权派生出来的权利，或者说，用益物权是对所有权的一种限制。具体到宅基地来说，农村集体作为所有权人仅保留全部的处分权能和间接占有权能，村户作为使用权人具有直接占有权能、全部的使用权能和全部的收益权能。宅基地被闲置时，民事法律关系的主体是所有权人和用益物权人，所有权人的处分和间接占有权能均没有受到侵害，在民法上不存在值得特别保护的法益。

而且，在处理所有权和用益物权的关系上，我国采取了大陆法系传统的立法方式，“所有权人与用益物权人互相独立，双方仅负消极的不侵害对方的义务，不负有积极的义务，”“用益物权人不能要求所有权人为任何便利使用与收益的积极行为，所有权人也不能要求用益物权人对用益物加以积极的保护和注意。”这主要体现在我国物权法第一百二十条的规定，“所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”即，在设定用益物权之后，所有权人受自己意思的拘束，不得再直接对物的使用价值加以支配。这背后的法理基础在于，用益物权是对所有权的一种限制。当用益物权人依法在他人之物上取得了用益物权时，所有权人自然便不得干涉。

总之，在宅基地使用权消灭前，农村集体作为所有权人，既无权通过“积极行为”对宅基地闲置的状态进行干涉；也无权行使物上请求权的“消极权能”，因为物上请求权的适用对象是侵害物权的行为或状态，目的是防止对物权造成不利益，此时所有权的权能并未受到侵害，自然无法适用。

由此可以看出，虽然我国物权法参照大陆法系传统民法的立法技术，进行了立法设置。但显然，这一形成于罗马帝国商品经济长足发展下的立法技术，在我国并未发生其真正的法律效果。宅基地使用权制度，表面上调和了宅基地“所有”和“利用”的资源矛盾，平衡了“物的归属”和“物的效用”，但实际上，物的效用并没有有效发挥，如2018年，农村宅基地闲置程度平均达到了10.7%。这背后的原因，可以从法经济学予以解释，传统民法之所以可以允许所有权成为“虚有所有权”，是因为用益物权人会基于有偿支付对价的利益考量，为自己的权利进行最大的计算，最大程度发挥物的效用。反观我国，村户取得宅基地使用权是无偿的、无须支付对价的，村户闲置宅基地通常不会对自己的利益造成损害。但闲置，仅关涉村户自身的行为，不涉及所有权权能的保护和破坏，与本文探讨的问题不甚关切，下文不再赘述。

(二)转让

在该情形下，根据请求权规范理论，依次检索：契约关系上请求权，无因管理请求权，物权关系上请求权，不当得利请求权，侵权行为损害赔偿请求权等。

在合同成立上，根据大数据的统计结果，村民与非本村村民签订的转让合同在司法实践中通常认定为无效合同，溯及既往，自始不发生效力。而该占有宅基地的行为，是为了自己的事务进行管理，不发生无因管理的法律效果。

由于非本村村民占有该宅基地是依据合同行为发生，而该合同的法律效果是无效，因此该占有不具有合法依据，缺乏占有的本源，构成无权占有。针对该侵害，我国民法规范至少赋予了所有权人4项请求权：(1)占有返还请求权；(2)返还原物请求权；(3)不当得利请求权；(4)基于侵权产生的请求权。

虽然权益受到侵害，且具有保护自身权益的法律依据，但实践中，所有权人并不积极行使以上请求权。此时，若依大陆法系民法“私法自治”的价值取向，所有权人是否主张请求权完全属于个人的权利。而在我国，所有权人的消极状态，显然引发了学者的深层次担忧，即集体土地不允许被当作个人权利随便抛弃，农村集体的所有权只能得到保护，不能遭受侵害，为此，传统民法的“所有权虚化”在我国转变成了“所有权强化”。

在此基础上，找到农村集体作为所有权人不积极行使请求权的原因，便是解决宅基地困境的首要一步。学者们多将问题的根源归结于立法层面，认为权利之所以运行不畅，是由于法律设计上存在漏洞，即“所有权主体的概念模糊”和“所有权主体的多元化”。并认为，明确“农村集体经济组织”为集体所有权主体的民事主体地位，可以解决这一问题。但当我们仔细查阅民法规范时，可以发现，学者的建议完全可以通过解释《土地管理法》第十条、《民法总则》第九十九条、一百零一条得之。甚至可以进一步得出，未设立农村集体经济组织的，其职能可以由村民委员会(以下简称村委会)代行。换言之，农村集体对宅基地的权能首先由农村集体经济组织行使，其次由村委会代行。无论是行使所有权权能的主体还是主体行使权利的顺位都清楚单一。所以说，学者们提出的“从‘农村集体’到‘农村集体经济组织’”的解决路径也只是法律概念和性质上的清晰，并无法回答所有权人为何不积极行使权利。

可当我们将关注点转向域外法时，会发现，我国对所有权的保护规定与其他大陆法系国家并无本质上的差别，在该制度的设计上，并不存在严重的法律漏洞和缺陷。可以说，在以权利义务分配为基础的法律分析框架中，我们难以找到理由去解释该问题产生的原因。也就是说，学者强调的“所有权虚化”在“规范解释”上无法找到理由支撑。

(三)所有权人的动力缺失

因此，不得不思考，在我国宅基地使用权上，是否存在着本土因素，导致了在宅基地所有权权能的保护上，出现了大陆法系民法无法涵盖的情形。既然制度内容本身的差异已被排除，那么，是否是权利主体和制度赖以生存的环境存在特殊性和差异性呢？

细细比较，可以看出，在大陆法系中，所有权人和用益物权人是在商品市场上，相对陌生而独立的个体，双方之间通常是基于精准的利益计算而产生的物权关系。此时双方的利益关系不被允许带有私人情感，如公司的股东、董事和公司之间不被允许发生交易关系。而且该体系是建立在私有制的基础上，体现了商品生产的经济发展阶段，保障的是商品交换等动态财产关系的正常流转和债权的实现。

而在我国却非如此，虽然农村集体经济组织或村委会作为民法上拟制的抽象主体，具有独立的民事主体地位，但其意思表示无法自发地形成，而是由作为自然人、有意思表示能力的村委会成员(以下简称村干部)集体形成。因此，农村集体和村户双方不是相互独立的个体，而是处于利益相互交织的状态。部分村民既作为用益物权人享有宅基地使用权，又作为所有权人的代表之一管理农村集体的土地。而且，该制度的产生并不是为了适应商品经济发展产生的“支付较小对价即获得物的效用”的需求，而是立足于我国农村土地集体所有的“公有制”土壤之中，主要目的是为了保障村民的居住需求，具有明显的无偿性和福利性。

三、行为分析

因此，要厘清我国宅基地所有权的圆满状态不能被有效保护的原因，就必须以农村集体和村户为着手点进行探究，他们的哪些特征导致了所有权人不积极行使权利呢？为尽可能提高解释的合理性，分别选取转让较多的一个村庄和转让较少的一个村庄进行考察。

(一)A村

该村位于山东省莱阳市古柳街道，靠近莱阳火车站，附近有重点中学、医院，地理位置优越。村民有100余户，村干部共3名。经走访，有20余户曾经将自己的宅基地转让给非本村村民占有使用，其中有1户村民曾任本村村委会主任。虽然该村面临拆迁，即将为村民带来拆迁利益，但至今为止，被转让的宅基地仍由非本村村民占有使用，且并无村干部出面劝说或阻止这种转让行为。

从该20余户村民的角度来看，其中100%的村户认为该转让行为是私下进行的交易，不需要经过村集体的同意，只是法律上不允许，不能办理过户登记，所以价格要低于同地段的商品房价格。80%的村户认为即使村干部过问，也可以和村干部协商，是否能协商下来，主要还是靠多年的情感和相处的关系。另外20%的村户认为村干部不会愿意插手这种事情，大家都是邻里乡亲的，他(村主任)自己都转让了宅基地，不会好意思管村民的。

从该3名村干部来看，其中1人指出，虽然是农村集体的土地，但是村民自己的房屋，不便于插手，否则就会被认为是“管闲事”。1人指出，存在老好人的心理，不愿意得罪人，毕竟这些村民都和自己有亲戚关系，选举时还靠他们拉选票。另外1人指出，转让的原因主要有2个，一是家里条件困难，比如生病、孩子上学，缓解经济压力；二是家里条件好，需更换更好的房子。面对经济困难的情况，基于人道的考量，无法干预；经济好的情况，基于未来互相帮助的考量，不愿意出面得罪。

另外就拆迁利益而言，20余户村民们普遍表示，因为转让的消息只能在自己的关系圈内传递，买方都是亲戚或者朋友，即使拆迁，也不太会走法律程序，撕毁之前的转让协议。3名村干部则表示，转让行为和村集体没有关系，即使要返还宅基地的占有和使用，也得由转让双方去一对一的进行纠纷解决。

(二)B村

B村位于山东省莱阳市万第镇，位置偏僻，离市区较远，经济不发达，主要产业是农业，人口流动也不频繁。全村共有村民200余户，村干部4人。截至目前，全村仅2户向非本村村民转让了宅基地。

该2户村民之所以转让，是因为远方的亲戚朋友来投靠自己，无地方居住。从人情的角度上，希望帮助亲戚渡过难关。另外转让不是免费的，但也是极其低的价格。4名村干部则表示，至今未干预过这种行为的主要原因在于，由于青壮年外出打工或者搬到市区居住，村里宅基地大多空置，现在村里的状况不是人多地少需要管理，而是没有人愿意来。既然如此还插手别人的私事，是不近人情的表现。

(三)影响因素

通过以上调查，总结起来，影响村干部代表所有权人干预非法转让行为的因素主要有以下几个：

1.人际关系远近。表现为都是亲戚朋友、邻里相亲，不好意思，不能撕破脸。

2.选举利益。表现为老好人思想，转让和自己无关，不得罪人，指望他们拉选票。

3.情感因素。对方有困难，自己不能害人家；对方有能力，以后还用得上人家。转让基本是亲戚朋友之间的互相投靠和帮助，是他们自己的事，不好管闲事。

四、理论支撑

那上述影响因素是如何导致所有权人不愿意主张保护自身权益的呢？为了进一步将上述调查结果和本文的问题结合起来，需要理论在二者之间搭建具有直接解释力的桥梁。要以“人”，特别是以产生“心理行为”的原因为对象进行分析，就要脱离以权利义务分配为基础的法律分析框架，亟需引入一个法律之外的其他视角。在比较了经济学、心理学、社会学等不同学科的研究范式后，会发现，经济学从一般理性人为逻辑起点，与本文的研究主体——中国农村群体不吻合，且理性计算和上文提到的影响因素存在冲突，无法适用本文。心理学的观察主要局限于“独立个体”，无法针对“中国农村群体”，提供“农村群体”特有的生存状态、心理状态、价值观或文化精神等理论模型。而现行社会学理论多以西方社会为研究视角，进行“抽象”的元素提取和架构，无法切中本土问题的痛点。

令人惊讶的是，相较于以上学科的理论，心理文化学对本文问题的分析和解决提供了一个相对成熟完整的理论框架，对该问题的解释呈现出了“高度立体感与穿透能力”。尤其是心理文化学结合中国农村的特有心理文化特点，搭建了一个完整的“伦人型”理论框架，其中提到的“交换纬度”和“自我认知纬度”，清晰的契合了上文对所有权人(村集体)、村干部和用益物权人(村户)之间法律关系的描述，并对影响村干部的因素提供了强有力的理论支撑。

(一)中国

心理文化学将“人际关系远近对村干部行为的影响”解释为，村民之间处于一种“你中有我，我中有你”的关系体中。在这个关系体中，处于最核心地位的是亲子轴，其次是宗族关系，再次是熟人和陌生人。这种以“相互关系”发展出的“自我”，不能脱离家庭和情感关系而独立存在，不能产生清晰的个体意识和权利意识，完全不同于产生于“商品经济”中的独立个体。其权利义务的界定，往往来自于与他人关系的远近，遵循的价值观也是“利他主义”而非“个人主义”，害怕被所属的关系群体抛弃。因此，可以看出，村干部虽然在我国民法上也被作为独立的自然人存在，享有独立的民事权利能力和行为能力，但在农村集体的语境中，村干部实际上，很难摆脱“人情”“关系”的束缚，隔绝“情感”对自己行使权利义务的影响，将自己定位在保护集体所有权的个体，从而行使所有权人对宅基地所有权的保护。

此外，在这样一种以人际关系为基础构建起来的关系体中，情感不仅影响对自我的认知，也影响着交换。尤其是在亲人和熟人圈中，交换具有明显的“宜增量还报”“非等价性”的特征。具体说来，村民之间的转让交换，并不完全是利益的等价对换，而是加入了很多情感的考量，实现的是人与人之间情感的等价而不是物质的等价。当转让行为符合了“情感等价性”的要求后，就会获得村民的普遍认可，包括村干部。其次，村干部代表所有权人行使权能，面对非法转让宅基地的行为时，在乎的不是所有权权益要“付出=回报”，而是不要在情感上亏欠村民，不要欠对方人情，不要破坏双方之间的情感纽带。因此，当干涉非法转让会影响自己和该村民的情感关系时，特别是转让是村民主动追求的结果时，村干部很难会去主张所有权的保护。

(二)大陆法系国家

不同于我国的基本人际状态，传统大陆法系民法的产生土壤是以商品交换为形式的经济发展阶段，人与人之间交易具有强烈的等价性和利益性。每个人为自己获得权利或者在自己的权利上设置负担，主要考虑的是利益而不是情感。此时，个体对自己的认知，非常独立而自我，能够很清楚将“我”和“我的外部”区分开来，这里的“我的外部”完全是以自己为中心，包括“亲属”等人均被排除在外。除了自我认知的清晰，个体对权利义务的认知也是清醒理智的，很少受到人际关系的束缚和背负沉重的“人情”负担。

在传统民法的发展中，之所以所有权虚化是作为正常、自然的制度状态被肯定，是因为每一项权利的产生都是等价的利益交换，包括用益物权的取得，为此每个人都被相信可以为自己的利益，去最大程度维护自己的权益，包括所有权人和用益物权人。每个人都能够独立、无负担地对待自我，因此不需要担心所有权人和用益物权人不积极行使权利。即使出现了消极行使权利的状态，也只会被认为是对自我权利的放弃，而且这种自由而独立的状态，不允许被除“我”之外的外部任意打扰和破坏。

以上可以看出，虽然我国关于宅基地使用权的规定，很大程度上借鉴了大陆法系国家的用益物权制度，对所有权保护的制度内容也基本相同。但两种制度的主体却表现为差异很大的认知和交易特征。因此，在具体运行过程中，自然会显现出来矛盾：我国的宅基地使用权和农村集体土地所有权建立在公有制的基础上，与其相对应的价值本应该是，集体土地不允许被当作个人权利被漠视和侵害，每个人都应该最大限度地保障“集体”所有权的圆满性，对所有权的保护不允许被随意抛弃。但现行法律规范却依照传统用益物权制度，是以“个人”为中心进行设计，允许个人自由自愿地抛弃自己的权利，与其相对应，仅能实现“促进个人之物效用最大化”的价值。也就是现行制度的运行效果至多可以是，每个村户都会为了自己的宅基地使用权不受侵害而积极主张权利，却不会为了农村集体的所有权不受侵害而主张权利。

五、结论

因此，可以说，宅基地在实践中面临的“非法转让”困境，与其说是因为“所有权”的虚化，不如说是因为法律移植产生的“水土不服”：一方面采纳了所有权和用益物权的构造，一方面又要实现“集体保护”的价值追求。在现行的制度中，基于以上对影响村干部行为的因素分析，寄希望于所有权人或者说村干部来保护农村集体的圆满性，并不具有相当的现实意义。换言之，在我国宅基地使用权的语境中，强化农村集体的所有权权能也无太多裨益，甚至容易产生两种错误的立法导向。

一是局限于所有权和使用权的二元研究视角。不能根据实践中出现的新需求，及时把收益权纳入到研究框架中。如前述，《物权法》设置宅基地使用权制度的初衷是满足农村集体对土地的“所有”和村民对土地的“使用(居住)”的二元需求。但逐渐出现转让的情形，已经表明，村民对宅基地的功能需求不再仅仅是“使用”，而是变成了“使用”和“收益”的双重需求。为顺应该需求，相应的研究应由“所有权主体——使用权主体”二元视角转换到“所有权人、收益权人、使用权人”的三元视角。而学者提出的“强化所有权主体”的思考模式，实际上还是在平衡“所有权+使用权”的“二元关系”，没有给“收益权+使用权”留出独立的发展空间。

二是混淆私法与公法对资源配置的差异。民法作为私法，核心价值是意思自治，法无禁止即自由。而学者提出，“当用益权发生问题时，所有权需强行介入，进行干涉和控制”，该研究范式更偏向公法的管理模式，已然不是私法自治的价值体现了，是否应用民法的思维进行研究，应予以谨慎，防止造成公私法的价值混乱。