“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的国际私法解决方法

李 刚

(陕西师范大学 哲学与政府管理学院， 陕西 西安 710119)

一、 引 言

“一带一路”倡议为劳动力自由迁徙开辟了新篇章。伴随着政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通“五个重点合作领域”的充分展开，“一带一路”国家间的跨国劳务合作将会更趋频繁。“一带一路”倡议为移徙劳工工伤保险法律保障提出了新要求。人类自有经济活动以来就与工伤事故结下了不解之缘。“一带一路”建设中也难免发生各种类型的难以预料的工伤事故，甚至一些工伤风险可能还会以不同以往的面目呈现出来。面对工伤事故，没有人愿意自己是孤立无援的，而是希望有一种可以借助的坚实可靠的力量来支持自己渡过难关。被誉为社会安全网及社会矛盾缓冲器的工伤保险就是这种力量的最典型体现之一。工伤保险的意义在于尽量避免工伤事故发生，保护劳动者安全；而工伤事故一旦发生，则要尽可能使受害者能够及时获得医疗救治、康复及经济补偿，使他们依然可以有尊严的生活。自1884年德国颁布世界上第一部工伤保险法以来至今，在全球172个建立社会保险制度的国家或地区中，已有164个建立了工伤保险制度，占总数的95%强。[1]1

然而，由于各国经济发展水平、社会制度、文化背景、民族传统、宗教传统、政府政策偏好以及理论学说依据之不同，工伤保险制度如保险种类、保险范围、保险待遇、管理方法、筹资方式等在不同国家间存在着很大差异，尤其是“一带一路”国家均为发展中国家，工伤保险制度普遍很不健全。加之，移徙劳工因处于少数人群体与弱势群体的双重不利地位，故其工伤保险难以享受国民待遇。况且，各国工伤保险法均是根据各自的国内工伤保险实际和国内工伤保险政策制定的，难以符合含有国际因素的工伤保险实际。国际劳工组织、联合国以及世界贸易组织下的工伤保险国际秩序不仅在规则上本身存在缺陷，而且因由西方国家主导制定，它们也很难与“一带一路”倡议下跨国工伤保险关系所追求的“命运共同体”新型世界秩序相匹配。

凡此情况表明，无论是现行工伤保险国内法还是现行工伤保险国际法，均不能为“一带一路”跨国工伤保险问题的公正、专业、高效解决提供强有力的法律保障。“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的解决迫切需要一种新的制度安排。这就为专门调整跨国民商事关系的国际私法登上全球治理舞台创造了新契机。与日俱增的跨国工伤保险问题与亟待解决的跨国工伤保险法律冲突强烈呼唤国际私法的解决方案。国际私法分割法、商人法和万民法是解决跨国民商事法律问题的3种重要方法。但这3种方法在破解跨国工伤保险问题上究竟具有何种意义或功能？3种方法面对“一带一路”跨国工伤保险新情况新问题究竟如何创新发展？3种方法在解决“一带一路”跨国工伤保险问题上究竟如何凸显全球化特征、体现共商共建共享精神？寻找这些问题的答案有赖于对“一带一路”跨国工伤保险问题的国际私法解决方法作深入的理论研究。基于此，本文拟在“一带一路”倡议下考察跨国工伤保险问题的国际私法解决方法，即国际私法分割法方法、国际私法商人法方法以及国际私法万民法方法。

二、 解决方法之一：国际私法分割法方法

(一) 分割法方法的适用性

分割法(Dépeçage)是指对同类法律关系依不同性质或对同一法律问题依不同事项加以区分，使其分别隶属于不同实体规则支配的一种制度。[2]523-525它是兼具“选择主义”与“实体主义”的一种法律选择新方法。虽不能将其等同于实体法，但其更接近于实体法。[3]19因为它不仅旨在追求实体正义的判决结果，还在于它创制出一种案件所涉各国法律中均不存在的“混合实体规则”。该规范体系对调整“一带一路”跨国工伤保险关系具有重要实践价值。“跨国工伤保险关系”是个集合概念，它是由性质有别、类型各异的多种法律关系构成的一个有机统一整体。当今跨国工伤保险关系的内容日趋复杂多样，其中既有公法关系，又有私法关系；既有实体关系，又有程序关系；既有保险关系，又有医疗关系；既有管理关系，又有监督关系；既有劳动雇佣关系，又有争议处理关系。处理这些法律关系显然不能采取传统“管辖权选择方法”，对争讼案件的所有问题仅规定一个连结点、适用一个准据法。如果这样，必然造成工伤保险实体结果的不公正及工伤保险跨国关系的不稳定，进而必然阻碍推进共建“一带一路”和构建“人类命运共同体”进程。运用分割法方法是“一带一路”倡议下跨国工伤保险关系日趋复杂化多样化发展的必然要求。

(二) 工伤保险关系的可分性

从实体法上的可分性来看，罗马法学家早就将实体法区分为公法与私法。但今天若要清晰地将“一带一路”国家的工伤保险法归入纯粹的公法或者纯粹的私法，却是无法做到的。工伤事故人身损害救济制度经历了从劳动者自己责任到雇主过失责任，再到雇主无过失责任和雇主责任保险，最后到社会保险补偿的历史演变，完成了由作为私法的侵权行为法向兼具公私法性质的社会法的历史跨越[4]18，形成一种既不能归入到公法也不能归入到私法的“公私融合性法律”即“第三法域”[5]。然而，“第三法域”的出现并不足以否定工伤保险法在实体内容、政策及目的上的可分性或类型化。这不仅可从下文将要说明的“工伤保险关系的类型化”得到印证，而且可从英美法系法律的发展得到印证。英美法系国家的法律并不作公法与私法的严格划分，有时甚至出现公法与私法混同的现象。公私法之分并非每个发达的法律制度所必需的成分。[6]99-102故分析“一带一路”跨国工伤保险关系实体法上的可分性，必须摆脱公法与私法“非此即彼”的传统观念束缚，把注意力投向法律的实体内容、立法政策及目标上。

从冲突法上的可分性来看，采用分割法时必须考虑数个法律关系之间的关联程度。若某些法律关系之间关联度低，对其既可“定性”亦可“定量”，那么采用分割法不仅可以避免矛盾的实体结果产生，而且可以实现法律选择的灵活性目标；反之，若某些法律关系之间关联度高，内部具有很强的一致性，对其只可“定性”不可“定量”，那么强行分割则会产生歪曲其中一个或数个国家实体法律政策及立法目的之危险，并会对当事人造成不幸的后果。[7]321-326在“一带一路”倡议下的跨国工伤保险关系中，经办主体与被保险主体间的保险关系、经办主体与辅助主体间的保险辅助关系、经办主体与投保主体间的投保关系、辅助主体与被保险主体间的医疗关系等，虽从外部看它们之间具有十分紧密的先后承继联系，并共同构成一个跨国工伤保险关系整体，但从内部看其各自的构成要素和法律性质均有本质区别。故对这些具有不同性质和不同构成的法律关系宜采分割法方法，分别确定其连结点以适用不同的准据法，而不宜采“管辖权选择方法”，将不同类型的法律关系置于同一国家的法律管辖之下。

(三) 工伤保险关系的类型化

法律关系的类型化是法律关系分割的结果或延伸。拉伦茨说：“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”[8]337“类型”也是分析工伤保险关系的依据。工伤保险关系的类型实际上是现实中工伤保险法的构造类型，因为它所涉及的正是工伤保险法律性创作的特殊构造。经办主体与被保险主体间的保险关系、经办主体与辅助主体间的保险辅助关系、经办主体与投保主体间的投保关系、辅助主体与被保险主体间的医疗关系，是“一带一路”倡议下跨国工伤保险网络系统的核心。它们在构成和性质上均具有各自的类型化特征。

1. 经办主体与被保险主体间的保险关系

经办主体与被保险主体间的保险关系是“一带一路”跨国工伤保险网络系统中的基础关系。没有该基础关系，“一带一路”跨国工伤保险网络系统中的其他关系就无从建立。其特点是：(1) 从构成上看，经办主体一般采用政府经办式或基金会式两种模式，其履行职责兼具公法主体和私法主体双重属性，但以公法主体属性为主导；内容为被保险主体享有保险待遇给付请求权，经办主体承担保险待遇给付义务；客体对象为工伤保险待遇。(2) 从性质上看，该法律关系兼具公法与私法两种性质，但其公法性更强。因为该法律关系主要基于法律规定和经办主体单方决定而建立，部分内容虽需通过合意解决，但合意空间有限。故有学说将此种法律关系定性为行政法律关系，并认经办主体为行政主体。[9]451然而，经办主体毕竟不同于专门行政机关，其主要功能是为被保险主体提供保险待遇给付，而非发布行政命令。经办主体与被保险主体间保险关系的特殊性，决定了其须从“一带一路”跨国工伤保险关系整体中分割出来，单独确定其准据法。

2. 经办主体与辅助主体间的保险辅助关系

由于保险给付的专业性、技术性强，加之受社会分工愈益精细的影响，经办主体的保险义务常常需要委托专业机构来协助完成，经办主体的保险能力亦常常需要专业机构来补充增强。于是，“一带一路”跨国工伤保险关系中经办主体与辅助主体间的保险辅助关系得以建立。其特点是： (1) 从构成上看，指定医疗服务机构、工伤认定机构和劳动能力鉴定机构等是主要的保险辅助主体；内容上，对医疗服务机构来说，经办主体有权要求医疗机构向工伤受害者提供医疗救治并对其履行义务情况进行评估、监督和检查，有义务向医疗机构支付医疗费用，而医疗机构有向工伤受害者提供医疗救治和履行损害赔偿之义务，享有要求经办主体支付医疗费用之权利；客体对象为工伤医疗行为。(2) 从性质上看，该法律关系兼具公法与私法性质，但其公法性更浓于私法性，因为该法律关系建立的根据是法律规定和委托保险辅助协议。委托保险辅助协议实为附和的或标准的保护第三人利益之行政契约，它仅供医疗机构考虑是否接受而一般无协商余地。经办主体与辅助主体间保险辅助关系的特殊性，要求其须从“一带一路”跨国工伤保险关系整体中分割出来，单独确定其连结点。

3. 经办主体与投保主体间的投保关系

经办主体与投保主体间因投保主体向经办主体缴纳工伤保险费，而形成“一带一路”跨国工伤保险网络系统中的工伤保险投保关系。 其特点是：(1) 从构成上看，投保主体为雇主；内容为投保主体有义务依法定标准和方式为被保险人及时足额缴纳工伤保险费，享有保险事务的知情权和监督权，而经办主体负有向投保主体征收工伤保险费并对其缴费情况进行记录、监督及检查之职责；客体对象为工伤保险费缴纳与征收行为。(2) 从性质上看，该法律关系亦兼具公法与私法性质，但其公法色彩更浓，因为投保主体之缴费义务是基于法律的规定，具有强制性，不能协议变更。投保主体的权利义务具有非对等性，即其单方承担缴费义务但却无权获得工伤保险待遇。经办主体与投保主体间投保关系的特殊性，决定了其应从“一带一路”跨国工伤保险网络系统整体中分割出来，单独选择其所适用的实体法。

4. 辅助主体与被保险主体间的医疗关系

工伤事故一旦发生，“一带一路”跨国工伤保险网络系统中工伤保险辅助主体(较为典型的是定点医疗机构)与被保险主体之间的医疗关系就得以形成。其特点是：(1) 从构成上看，被保险主体是依法取得工伤保险待遇的移徙劳工；内容为被保险主体享有到定点医疗机构就医治疗权和损害赔偿请求权，履行与医疗机构紧密合作之义务，而医疗机构承担提供优质高效且符合保险目的之医疗服务之义务，有权要求经办主体支付医疗费用；客体对象为工伤医疗行为。辅助主体与被保险主体间的医疗关系和经办主体与辅助主体间的保险辅助关系的客体对象具有一致性，即均为工伤医疗行为，原因在于辅助主体是经办主体保险能力的增强或延伸。(2) 从性质上看，该法律关系也是“一种公法、私法并行的法律关系”[10]，但与上述3种法律关系不同的是该法律关系的私法性优于公法性。原因在于：其一，该法律关系与一般纯私法性的医患关系相比发生了诸多变化，即医疗机构须依工伤保险法及保险辅助协议为被保险主体提供医疗服务，医疗费用的承担者为经办主体而非一般患者；其二，医疗机构与患者间的纯私法性医患关系受到经办主体与辅助主体间公法性较强的保险辅助关系之制约，使其成为公私法关系兼具而以私法关系为主的特殊契约形态。[9]457辅助主体与被保险主体间医疗关系的特殊性，也要求它须从“一带一路”跨国工伤保险关系整体中独立出来，单独确定其准据法。

三、 解决方法之二：国际 私法商人法方法

(一) 商人法方法的实践意义

商人法是很早出现而当下正在流行的一种解决跨国问题的“立法性惯例性实体法”规范体系。统一性、共通性是该规范体系的本质特征之一。由于历史原因，人们通常将它称为“现代商人法”(Mordern Lex Mercatoria)。[11]商人法方法对于解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题具有重要实践价值。首先，从和平发展视角看，“一带一路”倡议是开放包容的、不附带任何政治条件的[12]，故它采取的是贸易形式而非武力或冷战形式。商人法是国家间开展劳务合作和工伤保险的法律手段。其次，从全球化视角看，“一带一路”倡议不仅仅是贸易交往，更是“全球化2.0”。[13]国家间的工伤保险法律差异是全球化发展的障碍，这种障碍的产生是由于过分夸大民族国家重要性的结果。全球化要求民族国家的需求必须与国际合作的责任协调一致，而协调一致的最好方式是建立国际统一商人法。复次，从冲突法与商人法的实际效果看，在共建“一带一路”中，较之冲突法，国际统一商人法的实际效果会更显著。因为它减少了国际交往的“法律上的危险”，带来了更好的法律预测性和高度的法律稳定性。[14]36最后，从区域性商人法与全球性商人法的关系看，“一带一路”国家工伤保险法的地区性统一，是通向全球性工伤保险法统一的中间环节，是“全球性统一的先兆”[15]16。

(二) 现存商人法的实效缺陷

构建“一带一路”跨国工伤保险商人法需以分析研究现存商人法为前提。现存商人法虽然不是专门为解决“一带一路”跨国工伤保险问题而创制的，但它可以为“一带一路”建设中跨国工伤保险商人法的构建提供经验借鉴，甚至成为“一带一路”建设中跨国工伤保险商人法体系建立的法律基础。现存工伤保险商人法主要由国际劳工组织公约体系构成，即1952年第102号社会保障(最低标准)公约、1949年第97号移民就业公约、1975年第143号移民滥用限制及平等机会与待遇促进公约、1921年第12号工人赔偿(农业)公约、1925年第17号工人赔偿(职业灾害)公约、1925年第18号工人赔偿(职业病)公约、1934年第42号工人赔偿(职业病)公约、1964年第121号工伤事故和职业病津贴公约。这些公约的实质效力常常遭人诟病： (1) 批准率低。“一带一路”沿线65个国家对该8个公约的平均批准率仅为20.6%。中国、俄罗斯、伊朗等30个国家没有参加8个公约中的任何一个，占沿线国总数的46.1%。(2) 覆盖面窄。根据第97号公约第11条第2款、第143号公约第11条第2、3款，边境工人、短期居留的自由职业者及艺术工作者、参加专门训练或教育的人，以及根据雇主请求被允许临时进入该国领土而在特定期限内完成特定工作后离开该国的组织或企业的雇员，均被排除在公约保护范围之外。此种做法是用“目的标准”对跨国流动的自然人作不恰当的区分，背离了当代国际人权界倡导的“广泛移民概念”。(3) 相互抵触。上述公约均包含如下条款：倘大会通过一项对本公约作部分或全部修正之新公约时，除新公约另有相反规定外，一会员国对该新公约之批准，于该新公约生效时，法律上即构成对本公约的退出。但在任何情况下，本公约之现有形式和内容对业已批准本公约而未批准新公约之国家，仍继续有效。这就导致在同一问题上存在数个内容不完全相同的公约并行的情况[16]370，形成国际法规则之间的冲突。上述情况使现存商人法秩序产生“系统缺陷”“不成体系”及“碎片化”现象，以致大大减损了公约体系对“一带一路”跨国工伤保险问题进行全球治理的实质效力。“一带一路”建设的推进和“构建人类命运共同体”目标的实现，要求重构“一带一路”跨国工伤保险丝路商人法治理体系。

(三) 丝路商人法的实践建构

1. 法律基础

尽管国际劳工组织公约体系存在实效缺陷，但建构跨国工伤保险丝路商人法仍需以它为法律基础。“有约必守”是国际法基本原则。《国际劳工组织宪章》第24、26条设置了对会员国未遵守公约的抗议和申诉程序，第33、34条还规定“被控不履行已批准公约或建议书的政府”，若未遵行调查委员会报告建议或国际法庭裁决之处理，则国际劳工组织理事会得建请国际劳工大会采行必要的制裁行动。故除非退出条约，否则当事国不能随意放弃自己承担的国际义务。然而，国际劳工组织公约体系若要适用于“一带一路”跨国工伤保险关系之调整，则必须做出重大改革。这不仅因为其本身存在实效缺陷，更因为“一带一路”建设有其特殊的时代使命要求。“一带一路”倡议立基于“和平、发展、合作、共赢”新时代，目的是要实现各参与方的共同发展、促进世界和平。“一带一路”倡议下，劳工跨国流动的方向是在发展中国家之间的双向流动，而非传统上自发展中国家向发达国家的单向流动；劳工跨国流动的目的是推进国家间的共同发展、文明互鉴及永久和平，而非传统上劳工谋求更好生路和发达国家弥补劳力短缺；工伤保险秩序关注的是移徙劳工的人权保护问题，而非传统上发达国家对移徙劳工的行政管制问题。故国际劳工组织公约体系是建构跨国工伤保险丝路商人法的法律基础：既不能弃之而另起炉灶，亦不能照搬而惰于改革。

2. 组织基础

国际实践表明，只有在国际组织框架下才能真正推动国际法旧秩序的改革和新秩序的建构，因为国际组织对国际法秩序能够提供管理实施的常设机构及监督执行的组织保障，能够影响国际法秩序“执行或运转的法律地位”[17]13。关贸总协议向世界贸易组织的蜕变，就是国际组织推进国际法秩序发挥实质效力的一个例证。世界贸易组织的创立使“WTO不再是一个各国进行贸易减让谈判的框架，而是一部‘宪法’——该‘宪法’授权一个独立的机构对各国贸易政策进行规制”[18]115。该独立机构便是根据WTO《争端解决谅解》协定而创建的常设上诉机构。“一带一路”仅是一个开放包容的经济合作倡议，而非一个实体。但“上合组织”完全可以填补“一带一路”非“实体”的法律缺位。“上合组织”自成立以来，已实现了从增进政治互信、解决边界争端的会晤机制，到集安全、经济与人文多领域为一体的国际组织的历史跨越，在区域合作、机制建设、理念创新、组织完善及全球治理等方面取得了丰硕成果。“上合组织”与“一带一路”在参与国家、指导原则、核心精神、合作内容、终极目标等方面具有诸多天然的一致性。[19]因此，“上合组织”完全可以担纲推动“一带一路”跨国工伤保险商人法建构的国际组织角色。它奠定了创建跨国工伤保险丝路商人法的组织基础。

3. 价值基础

西方学者认为，人权确保了个人相对于国家的自由空间，但社会主义法律观却否认个人利益与社会利益的差异和冲突，不承认个人的国际法主体资格；伊斯兰法律观也不接受个人是人权的载体并因此也是国际法主体的思想，将神明意志及先知行为视为国际法最高原则。因此断言社会主义和伊斯兰基本法律价值观对国际法的统一构成挑战或威胁。[20]48-55不容否认，“一带一路”沿线国家不同法律体系确实存在法文化或法价值观的差异，但以此推断社会主义和伊斯兰法律价值观威胁国际法的统一性，则是错误的观点。因为社会主义法和伊斯兰法并不反对国家间的共存及交往，并不抵制不同法律体系的融合与发展。中国和伊斯兰国家自古以来与外界的交往就十分密切：想必西方学者不会忘记两千多年前古“丝绸之路”的历史，也不会罔顾今天新“丝绸之路”的创举，不会罔顾中国和伊斯兰国家在国际劳工组织框架内参与人权对话及发展国际劳工法的事实，不会罔顾中国政府积极“确立并维护‘以个人为本’和‘以人类为本’的人本主义秩序”[21]的事实。“一带一路”沿线国家彼此不同的法价值观，不仅不是建构跨国工伤保险丝路商人法的威胁，相反是推动跨国工伤保险丝路商人法建构的内生动力，因为国际统一法的建立恰恰是以各国法文化的差异性及法价值观的多样性为条件的。故创建跨国工伤保险丝路商人法拥有坚实的法文化或法价值观基础。

4. 工作重点

创建合乎“人类命运共同体”目标的法律制度，使跨国工伤保险关系有章可循，中国应将工作重点放在维持与改革现存商人法秩序上。(1) 推动“一带一路”沿线国家参加国际劳工组织公约体系。中国为“一带一路”与“上合组织”的首倡国，应在推动“一带一路”沿线国家参加国际劳工组织公约体系中率先垂范。“一带一路”建设所要实现的“政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通”，已从物质和精神两个层面将不同国家、不同文化和不同民族紧紧连接在一起。这为它们共同参加国际劳工组织公约体系奠定了基础。(2) 推动国际劳工组织公约体系扩大社会保障范围。“社会保障应当把它的保护范围扩大到全社会，这是不言而喻的公理。”[22]12中国应推动国际劳工组织公约体系将工伤保障范围扩大到所有移徙劳工，特别是那些特殊移徙劳工，如技术移徙劳工、拥有永久居民权的移徙劳工、非正常移徙劳工、曾被雇佣或将被雇佣的移徙劳工等。(3) 推动国际劳工组织对其公约修改规则进行革新。全球治理的主要方向是探寻成功解决造法性多边条约之间冲突的方法。造法性多边条约的发展趋向是采用如下修改规则，即“对本公约的修订以本公约所有缔约国的多数票作出，并经本公约所有缔约国多数批准后对本公约缔约国全体发生效力，沉默视为同意”[16]376。

四、 解决方法之三：国际 私法万民法方法

(一) 万民法方法的实践意义

万民法(Ius Gentium)是古罗马外事裁判官以法律想象、自然正义、善意理念为基础，借鉴地中海沿岸各国法律制度和超国家贸易惯例而创设的一套独立的规范体系。该方法对解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的意义在于：首先，它是对“一带一路”沿线国家工伤保险法不发达现状的理性回应。沙特、以色列、土耳其等海湾国家均未赋予外籍劳工国民待遇，俄罗斯、哈萨克斯坦等独联体国家外籍劳工法缺乏安全性、稳定性，[23]203印度和伊斯兰国家法律仍带有浓厚的宗教色彩。中国工伤保险法实为政府法规及部门规章，原则性宣示多、实践性操作少。万民法是弥补“一带一路”沿线国家工伤保险法缺漏的最佳路径。其次，它是对法律选择方法固有局限性的根本克服。法律选择方法无论有多先进，都逃不脱援引国内法作准据法的命运。而国内法始终不能超越工伤保险政策地方性、民族性及国家性的藩篱，用它调整跨国工伤保险关系有违移徙劳工保护实体正义目标。采用万民法方法可克服跨国工伤保险准据法的地方性、民族性和国家性的局限。最后，它是“一带一路”建设和“命运共同体”构建的法律保障。全球治理与公平正义是“命运共同体”概念的核心要义，采用万民法方法解决跨国工伤保险问题的目的就在于追求公正、合理及一致的判决结果，构建新型跨国工伤保险全球法治秩序。归根结底，罗马万民法方法的实践意义是要求创建跨国工伤保险丝路万民法。

(二) 万民法方法的治理智慧

创建跨国工伤保险丝路万民法，必须从专门解决跨国法律问题的古罗马万民法方法中汲取法治智慧。工伤保险是近代工业化发展的产物，“一带一路”建设中跨国工伤保险问题更是近年来出现的事情。古罗马万民法方法虽然不是对解决“一带一路”建设中的跨国工伤保险关系问题的制度回应，但以它为鉴可以开创“一带一路”建设中跨国工伤保险丝路万民法的未来。古罗马万民法方法折射出古罗马人对处理跨国法律问题的治理智慧。这种治理智慧可用其“普世性”“实体性”“实践性”“司法性”“科学性”“开放性”和“正义性”特质来概括。(1) 普世性。万民法虽源自本地，但其意义却超越一国之上。“万民法可称为共同法，与地方的、狭隘的民族法相比，它适用于所有的自由人，而且有着普适性的特征。”(2) 司法性。在罗马人观念中，救济手段先于实体权利。“诉讼法乃实体法发展之母体。”[24]69“程式诉讼”的造法功能主要通过“拟制之诉”和“事实之诉”来实现。(3) 实体性。罗马人对跨国问题的处理并非热衷于创建法律选择规则以在本邦法与外邦法中进行选择，而是仰赖创建适应跨国经济关系的实体规范对问题直接予以解决。(4) 实践性。罗马人没有被无限扩张的“纯学术游戏式”的概念和理论遮蔽双眼，他们将注意力投向现存经济关系中存在的实际法律问题。(5) 科学性。古罗马审判中的法律适用和法律续造都是与法律科学相互联系的，“荣誉法”的全部实质内容、裁判官谕令及谕令中包含的诉讼程式范本都是法学家的精神创造。[25]41-46(6) 开放性。罗马人“没有将法律包括在国家按照计划而形成的整体中，而主要是任由其在实践中自然成长”[25]40。法律自然成长依赖那些源于而又服务于法律生活的承担国家司法工作的人。(7) 正义性。万民法永恒的生命力源于裁判官告示中的第三种要素：“裁判官个人的公允正义观念”。裁判官判决案件的根据是法的精神，而非法律规则。[26]古罗马万民法方法的治理智慧为“一带一路”建设中跨国工伤保险丝路万民法的创建提供了镜鉴。

(三) 万民法方法的当代镜鉴

1. 方法论镜鉴

法学方法论是探求法律问题答案之路径的学问。古罗马万民法方法中熠熠闪烁着法治精神、求实精神、理性精神、科学精神、开放精神、创新精神和全球精神。这7种精神为“一带一路”建设中跨国工伤保险丝路万民法的创建提供了法学方法论指导。“法治精神”要求把“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的治理纳入法治轨道，营造稳定、公平、透明、可预期的法治营商环境；“求实精神”要求“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的法治路径必须致力于满足“一带一路”沿线国家移徙劳工工伤保险法律保障的实际生活需要，而非纯粹的理论抽象和学术游戏；“理性精神”要求“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的法律治理，必须秉持“诚信”“公平”“正义”理念和原则；“科学精神”要求尊重国际商事专家学者的权威性，信赖他们解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的创造力；“开放精神”要求解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的规范体系不能是僵化封闭的，而应是根据社会实践不断发展的；“创新精神”要求在探寻“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的法律解决方案时，必须解放思想、实事求是，不拘一格地进行制度创新；“全球精神”要求在探寻“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的法律解决方案时，必须摆脱纯国内问题或国家主权论羁绊，凸显全球化特征、体现共商共建共享精神。

2. 组织法镜鉴

古罗马万民法的形成是通过设立特别商事法庭组织来实现的，故创设特别商事法庭组织是创建“一带一路”建设中跨国工伤保险丝路万民法的司法组织基础。根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第3条国际商事案件的“国际性”含义之规定，“移徙劳工”即跨越国境的“雇佣移民”无疑具有“国际因素”，当属国际商事法庭的受案范围。该条对国际商事案件的“商事性”含义未作任何规定，但依中国加入1958年《纽约公约》的商事保留声明，“保险”“劳务”等属于“契约性和非契约性的商事关系”。况且，对“商事”含义尽可能作广义解释已是普遍国际实践。联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第1条第1款对“商事”的解释，就包括“保险、再保险”以及“供应或交换服务的任何贸易交易”在内。可见，“工伤保险”具有商事性质，当属国际商事法庭的受案范围。这意味着创建“一带一路”跨国工伤保险丝路万民法的司法组织条件已经具备。

3. 程序法镜鉴

推动罗马万民法迅猛成长的是程式诉讼制度，而程式诉讼制度的根本特征在于法官的造法功能。故建立法官造法制度是创建“一带一路”跨国工伤保险丝路万民法的程序规范基础。根据中国内地法律及规范性文件，内地除调解外，仲裁和诉讼均不承认法律续造权。根据《最高人民法院国际商事专家委员会工作规则(试行)》第11条规定：专家委员应当依照相关法律法规……在各方自愿基础上，根据公平、合理、保密原则主持调解。该条明确规定调解员可以依公平合理原则调解国际商事纠纷，但目前仍不承认友好仲裁，即不承认仲裁庭可以在当事人授权基础上根据公平善良原则裁决案件。《仲裁法》第7条、中国国际经济贸易仲裁委员会2015年修正的《仲裁规则》第49条第1款等都规定：仲裁庭应当依照法律规定作出裁决。《民事诉讼法》《设立国际商事法庭若干问题的规定》以及《国际商事法庭程序规则(试行)》等更严格限制法官的法律续造权。友好仲裁是国际商事仲裁的普遍发展趋势，本着“公允及善良”原则断案也是《国际法院规约》第38条赋予国际法院裁判案件之职权。因此赋予仲裁员和法官法律续造权，通过法的续造创设必要的“一带一路”跨国工伤保险实体规范以资适用，不失为一种理性抉择。能动司法是“一带一路”跨国工伤保险法律制度的重要组成部分。若仅重视实体正义而轻视程序正义，“一带一路”跨国工伤保险关系则难以达成法治。

4. 实体法镜鉴

古罗马万民法实践表明，法律选择方法绝非解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的唯一途径，万民法方法也是解决这些问题的重要方法，且是最理想的方法。故古罗马万民法规范是创建“一带一路”跨国工伤保险丝路万民法的实体规范基础。中国国际商事法庭是专门为“一带一路”建设提供司法保障服务而创设的。根据《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第7条之规定：国际商事法庭审理案件，依照中国涉外民事关系法律适用法的规定确定争议适用的实体法律。当事人依照法律规定选择适用法律的，应当适用当事人选择的法律。该条规定确立了法律选择方法在解决跨国工伤保险问题上的独占地位，排除了运用万民法方法解决跨国纠纷的可能性。这显然不利于“一带一路”建设中跨国工伤保险问题公正、专业和高效的解决。其实，运用万民法方法解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题的条件已经成熟，这是因为： (1) 根据上述《规定》第4条，中国国际商事法庭15位法官都是从最高人民法院具有丰富审判工作经验，熟悉国际条约、国际惯例以及国际贸易投资实务，能够同时熟练运用中英文作为工作语言的资深法官中选任的；(2) 根据上述《规定》第11条，中国国际商事法庭解决纠纷可依托国际商事专家委员会专家委员为其提供法律解释和咨询意见。现有32名专家委员分别是不同法系、不同国家、不同地区和不同职业的代表。他们的国际国内法律功底深厚，在司法仲裁实务界影响力公认，专业性、中立性和规则性强。以上两点为中国国际商事法庭采用万民法方法，公正、专业、高效解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题提供了支撑和保障。但中国国际商事法庭还须深化改革，如吸纳外籍法官加入法官队伍，允许外籍律师在法庭注册执业等。

五、 结 论

在“一带一路”倡议下，国际私法国家主义与全球主义矛盾运动中的全球主义指向更加凸显。全球主义认为过度关注国内问题或推崇国内法，将跨国工伤保险国际私法建立在绝对国家主权观念之上，无疑是时代的悲哀。用纯国内性质的法律去解决那些本质上属于国际性的问题必将使自己陷入与世界隔绝的危险，必将危及“丝绸之路”上各民族命运共同体的生存。全球主义要求跨国工伤保险问题的解决绝不能刻意回避国际私法分割法、商人法和万民法方法，必须以此克服狭隘的国内法局限。法律选择的精髓在于对相冲突的法律进行批判性比较，而非着眼于传统立法管辖权划分；在于采纳法官眼中最进步的法律，而非寻找各国法律的“公分母”。支配“一带一路”跨国工伤保险关系的法律应是具有国家主权之外性质的真正的“国际私法”。

在“一带一路”倡议下，国际私法选择主义与实体主义矛盾运动中的实体主义倾向更趋凸显。实体主义认为创制一套源于但又超越于国内法的跨国工伤保险实体法方法，远比发展一套在国内法中择一适用的法律选择方法更加重要。实体主义要求国际私法保护劳工的实体正义目标大于分配立法管辖权的冲突正义目标，要求国际私法解决工伤保险法律冲突的功能转换为“构建人类命运共同体”的功能。实体主义的实现依赖于司法能动主义的支撑。“一带一路”倡议为跨国工伤保险案件所要追求的实体结果提供了清晰指引，“命运共同体”目标避免了正义可能沦为法官个人偏好的司法主观主义，源于国内法而又超越国内法的实体法方法限制了法官司法的恣意妄为，盲目信奉法律选择而漠视生活实践的观念和做法难以令人接受。

分割法、商人法和万民法是国际私法全球主义与实体主义完美结合的3个法律产品。分割法意味着跨国工伤保险案件所适用的规则并不一定与纯国内工伤保险案件所适用的规则完全相同。法院在确定跨国工伤保险案件判决规则时，应仅视案件所涉各国法律为予以考虑的规范模型，并不要求保持各国法律一成不变。当法院把来自不同法律体系的工伤保险规则拼接在一起时，那么跨国案件的审理结果必将与纯国内案件的审理结果大相径庭。经办主体与被保险主体间的保险关系、经办主体与辅助主体间的保险辅助关系、经办主体与投保主体间的投保关系以及辅助主体与被保险主体间的医疗关系，应分别确定其连结点，援引不同准据法。在“一带一路”倡议下，商人法的全球主义概念和实体主义价值正在世界范围内复归。现代商人法克服了跨国工伤保险国际旧秩序的“系统缺陷”“不成体系”或“碎片化”现象，化解了跨国工伤保险国际旧秩序与“一带一路”移徙劳工工伤保险保障实体正义之间的紧张关系。国际劳工组织下的跨国工伤保险国际秩序是创建“一带一路”跨国工伤保险国际秩序的规范基础，但国际劳工组织公约体系应在“构建人类命运共同体”目标下作出重大创新。中国应依托“上海合作组织”，在创新国际劳工组织公约体系上率先垂范，积极推动公约体系扩大会员国，扩大工伤保障覆盖范围，完善公约体系“修改规则”。创建跨国工伤保险丝路万民法是罗马万民法治理智慧的启示和镜鉴。罗马万民法中熠熠闪烁的法治、求实、理性、科学、开放、创新、全球7种精神，仍然是指导创建跨国工伤保险丝路万民法的法学方法论。中国国际商事法庭的设立为创建跨国工伤保险丝路万民法提供了司法组织保障。工伤保险实体规则创新是创建跨国工伤保险丝路万民法的本体与核心，工伤保险程序规则创新是创建跨国工伤保险丝路万民法的助产士、催生婆。建立法官造法制度是工伤保险丝路万民法实体规则和程序规则创新的必要前提。采用万民法方法解决“一带一路”建设中跨国工伤保险问题将是中国为破解跨国工伤保险全球治理难题而向世界贡献的中国新方案。