论矿业权转让行政审批的法律本质——兼评最高人民法院矿业权纠纷司法解释

屈茂辉 周红星

(湖南大学 法学院，湖南长沙 410082)

一、问题的提出

在我国目前的法律实践中，矿业权转让事务的最核心问题是矿业权转让行政审批之于合同的效力。按照国务院1998年颁布的《探矿权采矿权转让管理办法》(以下简称《转让管理办法》)第10条第3款规定，矿业权转让需经矿产资源管理部门的行政审批，[注]依传统民法，探矿权、采矿权合称为矿业权。该行政法规同时规定，“不准转让的，审批管理机关应当说明理由。”探矿权采矿权转让合同自批准之后才生效。依据法学界的普遍看法，正是因为这一规定的存在，1999年颁布生效的《合同法》第44条第2款才有合同效力“经批准生效”的规定。而自1999年《合同法》实施以来，关于行政机关没有批准的矿业权转让,其合同的效力问题，法学界和司法实务界产生极大的争议，主要有“无效说”、[注]参见佚名：《矿业权转让合同如何生效》，载《国土资源导刊》2013年第7期；内蒙古高级人民法院审理的“刘光喜、刘庆鑫采矿权纠纷一案”，(2012)内民一终字第32号。其理由在于矿业权转让的双方当事人所签合同未办理批准手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，合同应适用《合同法》第52条第(5)项关于合同无效的规定，认定该矿业权转让合同无效。“生效说”、[注]采取“有效说”的学者主要有：蔡立东、李晓倩：《行政审批与矿业权转让合同的效力》，载《政法论丛》2011年第5期；蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期；蒋文军：《论行政审批对特定财产权利转让合同效力的影响——基于负担行为和处分行为的视角》，载《中国合同法论坛论文汇编》，2010年中华全国律师协会会议论文集(未正式出版)，第101-123页。“未生效说”[注]最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(简称为《合同法司法解释(一)》)第9条中将未经行政审批的合同认定为未生效合同。笔者认为，传统民法理论中并没有未生效合同这一理论，而且在《合同法》中，也没有相应的规定。《民法总则》也没有将未生效的法律行为作为法律行为的一种类型。由此可见，未生效法律行为(合同)的法律基础极值研讨。、“效力待定说”[注]参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期。以及“合同报批义务有效、其他部分未生效说”[注]秦鹏、祝睿：《未经行政审批之矿业权转让合同的效力认定:裁判实践与应然路径》，载《法律科学》2018年第2期。。《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》 [法释(2017)12号] (以下简称最高人民法院《关于矿业权的司法解释》)没有明确表明对于上述《转让管理办法》的态度，一方面在其第6条含糊性规定“自依法成立之日起具有法律约束力”，而何为“法律约束力”则意旨不明，哪种“法律约束力”更是不明就里，另一方面却在其第8条规定“转让人拒不履行报批义务的，受让人可以请求其承担违约责任”。依合同法的基本原理，违约责任的承担当以合同生效为前提。[注]参见王利明：《合同法研究(第二卷)》(修订版)，中国人民大学出版社2012年版，第397-403页。明显可见，最高人民法院这一司法解释改变了其在《合同法司法解释(一)》中的立场，尽管没有明确表态否定《转让管理办法》的该条规定，但其关于矿业权转让合同效力的立场显然没有受制于《转让管理办法》该条的规定，进而有修正《合同法》第44条第2款之功效。法学界和实务界何以存在如此大的分歧，最高人民法院司法解释何以采取现在的立场，根本原因在于对矿业权转让行政审批的法律本质缺乏科学的认识。基于矿业权的物权本质，从目的解释、体系解释、历史解释等解释方法出发进行分析，可以发现矿业权转让行政审批的法律本质乃是一个新的行政许可，而不是对转让合同的审批。

二、我国现行法上矿业权取得的法律基础是行政许可

在我国现行矿产资源法律体系下，矿产资源属于国家所有，矿业权的法律性质属于用益物权，但却不是矿产资源的所有者(国家或者其代表)设立的，[注]根据《宪法》第9条、《物权法》第46条和《矿产资源法》第3条的规定，矿产资源属于国家所有。而是行政机关通过行政许可的手段给予申请人的一种行政许可。[注]《矿产资源法》第16条。应当指出的是，《矿产资源法》对于探矿的行政许可着墨极少。从《矿产资源法》的规定来看，该法采用了探矿权、采矿权概念，但在探矿权、采矿权的取得方面只不过是为行政行为披上一件“私法的外衣”，其法律的表现形式是“权利人获得探矿许可证或采矿许可证”。[注]关于探矿权、采矿权取得的方式在《矿产资源法》并没有相应的规定，只有在《矿业权出让转让管理暂行规定》有着比较详细的规定，这一规定将矿业权的出让分为申请、招标、拍卖等方式。我国于2015年3月正式实施的不动产登记制度中，尚没有明确将探矿权、采矿权登记纳入其中。[注]参见《不动产登记暂行条例》第5条。在自然资源部的全国矿业权人勘查开采信息公示系统中，系统公示的尽管是探矿权信息和采矿权信息，其中有探矿权人、采矿权人的信息，但其中记载的是勘查许可证号和开采许可证号。即使是通过“招、拍、挂”方式获得的探矿权、采矿权，根据《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法(试行)》，探矿权人、采矿权人获得的还仅是勘查许可证、开采许可证。再从《矿业权出让转让管理暂行规定》的第35条看，在以拍卖方式取得矿业权的规定中，买受人应在规定时间内，按规定缴纳有关费用和拍卖价款，依法办理登记手续，领取许可证。

从法律性质上分析，勘查许可证、开采许可证属于行政许可的凭证，而不是物权凭证。探矿权、采矿权当属于不动产物权，依据我国《物权法》第10条以及第16、17条的规定，在不动产统一登记制度体系中，探矿权、采矿权的物权凭证应是不动产证。我国现行法律制度没有直接采用领取矿业权证书的术语，而是“领取许可证”，亦即将领取许可证自动视为矿业权的取得，有了许可证就等于有了矿业权。如《矿产资源法实施细则》第5条规定，勘查矿产资源，必须依法申请登记，领取勘查许可证即取得了探矿权，开采矿产资源则必须依法申请登记，领取采矿许可证即取得采矿权。特别是国务院颁布的《矿产资源勘查区块登记管理办法》第8条第4款中明确规定，探矿权申请人应当自收到通知之日起30日内，依照规定缴纳探矿权使用费、缴纳国家出资勘查形成的探矿权价款，办理登记手续，领取勘查许可证，才成为探矿权人。

需要特别指出的是，物权的取得、变更、消灭都必须有一定的原因，该类原因无非民事法律行为和民事法律行为之外的法律事实，物权变动的原因和物权变动的结果是两个不同的法律事实，二者在生效要件、法律后果等方面有着明显的差异。[注]参见孙宪忠：《物权变动的原因与结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期。矿业权的取得也是如此，在目前的制度框架下，行政许可仅是矿业权的产生原因，其结果是权利人取得矿业权。有些学者以为相对人获得行政许可即获得了矿业权，根本错误在于欠缺对物权变动原理的了解。[注]参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第81页。因此，依物权法之法理，矿业权的申请人应在获得行政许可后再依该行政许可办理不动产登记，否则，矿业权的处分不发生物权效力。[注]《物权法》第31条。

三、在行政许可制度框架下矿业权转让行政审批的本质

首先，报送文件不仅仅只有转让合同，除合同外还包含转让申请书、受让人资质条件的证明文件、转让人具备相应的转让条件的证明、矿产资源勘查或者开采情况的报告以及审批管理机关要求提交的其他有关资料。[注]《转让管理办法》第8条。可见，转让合同仅是转让报批六大类材料之一，除合同之外的其他材料并不是合同的组成部分或者补充材料，而几乎全是申请勘查、开采行政许可的材料。

其次，依据合同法的基本法理，价款是合同中不可缺少条款，而对于矿业权转让的价款，有权行政机关要么是不予审查，要么是国务院地质矿产主管部门另行确认。依据《转让管理办法》第9条的规定，转让国家出资勘查形成的探矿权、采矿权的，必须进行评估，探矿权、采矿权转让的评估工作，由国务院地质矿产主管部门会同国务院国有资产管理部门认定的评估机构进行，评估结果由国务院地质矿产主管部门确认。而对于非国家出资勘查形成的探矿权、采矿权，依对该条的反对解释，国务院地质矿产主管部门以及国务院国有资产管理部门对此是不理不问任由当事人自己约定的。由此可以看出，有权行政机关并不必然对矿业权转让合同的价款进行审查，并且对于国家出资勘查形成的探矿权、采矿权的评估值，还是国务院地质矿产主管部门另行确认的，往往与进行矿业权转让审批的有权行政机关不是同一个行政机关。

最后，从矿业权转让审批的实际运行看，有权行政机关在对矿业权转让进行审批时，审查的内容如下：一是是否有转让申请书；二是探矿权、采矿权是否符合转让条件；三是受让人是否符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件；四是是否有转让合同；五是受让人资质条件的证明文件、转让人具备转让条件的证明、矿产资源勘查或者开采情况的报告。很显然，有权行政机关审查的并不是合同是否合法、是否有效、是否能够履行、有否有适法的担保等等，而是按照探矿权、采矿权初次申请时的条件进行审查，符合者予以批准，不符合者不予批准。

申言之，我国目前既存的这种矿业权转让审批制度，表面上似乎是矿业权管理部门对矿业权转让合同的审批，实质上是作出一个新的行政许可：准予转让的，转让人和受让人应当于收到批准转让之日起60日内，到原发证机关办理变更登记手续。[注]参见《转让管理办法》第10条第2款。根据物权变动规则，矿业权作为不动产物权，应当去不动产登记机关办理变更登记，勘查许可证、采矿许可证的原发证机关并非是不动产登记机关，所以这里的登记并不能认定为矿业权的公示，而仅是行政许可的变更登记。《转让管理办法》第10条第2款的后半部分规定，受让人按照国家规定缴纳有关费用后，领取勘查许可证或者采矿许可证，称为探矿权人或者采矿权人。据此，矿业权转让依法需经国土资源主管部门批准，办理矿业权变更登记，换领新的矿产资源勘查许可证或者采矿许可证，之后受让人才能取得相应的探矿权或者采矿权。[注]杜万华主编：《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第94页。“新的勘查许可证或者采矿许可证”也就意味着是新的行政许可。

综上所述，虽然我们在立法上与实践中承认矿业权是物权，矿产资源属于国家所有，但这种意义上的矿业权是通过行政许可设立的。由于我国《物权法》颁布得较晚(2007年3月)，而探矿权、采矿权及其行政许可设立最早出现在1986年3月19日第六届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《矿产资源法》中，同年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的《民法通则》第81条明确规定了采矿权，统一的不动产物权登记制度直到今天还不完备，自然资源统一确权登记也还在试点中。矿产资源法没有严格区分勘查、采矿许可证与矿业权之间的区别，而且在很多场合使用勘查许可证、采矿许可证概念代替矿业权。如此一来，无论是立法上还是实践中就形成了取得勘查许可证、采矿许可证就取得探矿权、采矿权的观念。在矿业权行政许可设立的制度框架下，矿业权的转让实际上需要设置一个新的行政许可，于是在外观上就体现为矿业转让合同的行政审批。所以，矿业转让合同的行政审批，有权行政机关并不是审批转让合同(矿业权转让合同行政审批徒具形式)，而是重新赋予合同的另一主体准入矿产资源的勘查、开采这一特定行业的资格。

四、行政审批决定矿业权转让合同效力仅具“外形合法性”

依据逻辑的展开，既然矿业权转让行政审批的本质是一种新的行政许可，那么，行政审批就与矿业权转让合同的效力无关了。从我国《合同法》第44条规定看，特殊合同的批准生效是具有充分的法律依据的，[注]为行文方便，本文在不同语境中分别使用“合同批准生效”与“合同审批生效”，二者的语义实际相通。学术界也有不少学者探讨了其合理性。[注]如吴光荣：《行政审批对合同效力的影响:理论与实践》，载《法学家》2013年第1期；杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第6期；汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期。但就矿业权转让合同而言，基于上述矿业权转让审批的法律本质的认识，结合制度的演进事实，可以发现，所谓“行政审批决定矿业权转让合同效力”徒具“外形合法性”。

(一)行政审批决定矿业权转让合同的效力是矿业权行政许可设立的逻辑体现

新中国建立直到改革开放的30余年里，我国没有系统的物权制度体系，[注]1986年颁布的《民法通则》还没有采用物权的概念，采用的是“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，物权概念及其理论的广泛接受还是在实行社会主义市场经济体制以后。自然也就没有探矿权、采矿权概念及其制度。前已述及，1986年的《矿产资源法》首次出现探矿权、采矿权概念及相应的制度。自此之后，虽然矿产资源法历经1996年和2009年两次修改，但对于探矿权、采矿权的设立制度都秉承了1986年《矿产资源法》的做法，《物权法》仅是确认探矿权、采矿权是用益物权。由于《宪法》及《民法通则》都规定，矿产资源属于全民所有即国家所有，行政机关实际上起着代表国家行使所有权的作用而同时又是公共事务的管理者，加上当时的计划经济体制，因此，政策和法律尽管希望通过一定的市场方式建立矿产资源的勘查、开采等利用制度，但基本的思路脱离不了浓烈的行政管理的窠臼，对于探矿权、采矿权的初次取得乃至传来取得(转让取得)采取的都是申请-审批制，法律本质为行政许可制。而在矿业权的行政许可制下，转让合同是其中六大类申请材料之一，一个新的行政许可的做出，似乎是合同的批准。于是，按照一般的逻辑，批准了转让合同就生效。

(二)行政审批决定矿业权转让合同的效力是我国合同制度的一个历史产物

众所周知，我国合同法是按照1981年《经济合同法》、1985年《涉外经济合同法》、1987年《技术合同法》、1999年《合同法》的路径发展的。在《合同法》颁布实施以前，就有部分法律法规中有着行政审批决定合同效力的规定，如1979年颁布实施的《中外合资经营企业法》第3条，[注]第3条规定：合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门审查批准。1998年颁布实施的《探矿权采矿权转让管理办法》第10条第3款，[注]第10条第3款：探矿权、采矿权转让合同经批准转让的，转让合同自批准之日起生效。1997年颁布实施的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第20条等等。[注]第20条：股权转让协议和修改企业原合同、章程协议自核发变更外商投资企业批准证书之日起生效。《探矿权采矿权转让管理办法》是1998年颁布的行政法规。相对于《合同法》确认的15种有名合同而言，矿业权转让合同是特别法上确定的合同，而《合同法》除规定15种有名合同外，其他的规则应属于合同法的特别规则。更何况，矿业权转让合同的审批规则是行政法规确定的，而《合同法》对行政法规的法律效力整体上是予以承认的。[注]《合同法》中共有17个条文规定了行政法规的效力，具体有第7条、第10条第2款、第36条、第38条、第44条第2款、第52条第(5)项、第77条第2款、第87条、第96条第2款、第127条、第132条、第172条、第173条、第276条、第312条、第355条、第364条。因此《合同法》第44条第2款概括性规定法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

(三) 行政审批决定矿业权转让合同的效力是没有明晰物权变动原因与结果相区分规则的思想产物

如前所述，我国矿业权转让采取审批制，既是《物权法》理论研究发展滞后的结果，也是我国物权法律制度与社会主义市场经济体制不相适应的必然产物。物权变动原因和结果区分的理论是孙宪忠教授1999年才正式提出，2007年《物权法》最后一次审议稿才得以明确。[注]《物权法》草案第六次审议稿(2006年10月)中是规定有区分规则的，但第七次审议稿(2006年12月)删除了该条文，2007年3月全国人民代表大会正式审议的草案中又恢复了该条文。在此之前，理论界关于物权变动原因和结果的讨论主要在于原因是否具有独立性，结果对于原因是否具有无因性。区分原则理论超越了有因性和无因性之争，揭示了物权变动的原因和结果的真实关系，澄清了实践过程中长期以来困扰法官和律师的理论误区，具有十分突出的学术意义和司法实践价值。《物权法》第15条的规定虽然规范了基于民事法律关系发生的物权的设立、变更、转让和消灭，但该规则一方面可以通过类推适用的方法适用到其他相类似的物权变动案件当中，另一方面也启示了所有不动产物权变动原因和结果关系的建构。自然地，无论是1986年的《矿产资源法》还是1996年的《矿产资源法》，抑或是1998年的《转让管理办法》，都不可能体现物权变动区分规则的理论。诚然，2009年修改《矿产资源法》时完全有机会将《物权法》第15条的法理得到体现，[注]2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议仅对《矿产资源法》第39条、第40条、第41条、第43条、第44条、第48条等做了修改。但是，十分遗憾，这次《矿产资源法》的修改仍然秉承了原来的矿业权转让审批制。之所以《矿产资源法》的这次修改没有涉及矿业权设立及转让等制度，根本原因还在于法学界对矿业权转让审批制的法律本质没有清醒和正确的认识。

综上所述，建筑工程的结构设计严重影响建筑工程的安全质量，指导建筑工程的施工建设，保证施工建设的顺利进行。因此设计人员需重视结构设计，并与实际情况相结合，设计出最优的设计方案，提高建筑工程的安全性、合理性和经济性，推动建筑行业的快速发展。

现在看来，行政审批决定矿业权转让合同的效力这一制度存在着非常明显的缺陷：

其一，表面上的合理性其实蕴含了突出的不合逻辑性。按照矿业权转让审批制的一般逻辑，在对包含合同在内的几大类申请材料信息审查时，有权行政机关按照有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件进行审查，根据转让合同的存在设立一个新的行政许可，批准转让也就是新的行政许可的设立，合同就应当从批准之日起生效。殊不知这种一般的逻辑无法确定没有批准的合同在合同当事人之间产生什么样的权利义务，特别是违反义务者需要承担何种法律责任，也就是没有批准的合同到底居于什么样的法律状态，在法律上就带来了极大的疑难，存在前文述及的无效说、有效说、未生效说等等理论和司法实务的观点分歧。

其二，存在诱发道德风险的可能。在行政审批决定矿业权转让合同效力的制度下，合同的效力不仅受控于行政机关是否作出批准的决定，也受制于合同双方当事人的行为，若转让人不履行报批义务，或者受让人不协助履行报批义务，则该矿业权转让合同就不能生效。众所周知，商品价格会受市场、国家政策、社会因素等原因的影响，矿业权的价格自然也受这些因素的影响。在矿业权价格上涨或者下跌的时候，必然会影响合同一方当事人的利益，此时利益受损方就不愿意履行(或协助履行)报批义务，矿业权转让合同就不能发生效力，也就不能进一步产生使矿业权发生转让的法律效力。而且，因为矿业权转让合同没有生效，违约方不履行报批义务只会产生合同不能生效的缔约过失责任。在缔约过失责任比继续履行合同产生的损失要小时，违约方当然会无视合同的诚实信用原则，选择承担缔约过失责任来维护自身的利益。

其三，破坏了公平原则，使得本无多少差异的矿业权转让合同和矿业权租赁合同存在极大的差异性。根据《矿业权出让转让管理暂行规定》以及最高人民法院《关于矿业权的司法解释》第12条的规定，矿业权租赁合同无需审批即生效。《矿业权出让转让管理暂行规定》第51条规定矿业权人申请出租矿业权时应提交以下材料：(1)出租申请书；(2)许可证复印件；(3)矿业权租赁合同书；(4)承租人的资质条件证明或营业执照；(5)登记管理机关要求提交的其他有关资料。这些材料与矿业权转让中的部分材料是一样的，最重要的就是承租人的资质条件证明。虽然矿业权转让与矿业权租赁在性质上存在差异，但在相当程度上是高度相似的。这一相似体现在矿业权主体之外的其他主体取得矿产资源的勘查、开采资格，而勘查、开采正是矿业权的核心内容。既然如此，为何矿业权转让合同需要审批才能生效，而租赁合同无需审批就可生效？如前所言，矿业权转让合同并不是矿业权主体变更的关键，受让人的资质才是矿业权主体能否得以转让的核心要素。在矿业权转让和矿业权租赁如此相似的情况下，两者的合同效力却有着完全不一样的法律效果，这无疑有违公平原则。

其四，带来了合同法理论困惑。按照现行法的规定，矿业权转让合同自批准之日起生效，对于没有批准的合同，理应属于“成立但未生效的合同”。而“成立但未生效的合同”，缺乏合同理论支撑和《合同法》的支持。按照合同法理论，根据合同的效力，可以将合同分为有效合同、无效合同、效力待定的合同以及可变更、可撤销的合同。[注]依《民法总则》的规定，可变更的民事法律行为已经不再是意思表示瑕疵的民事法律行为之一。就是说，合同法理论中并没有“成立但未生效的合同”这一理论。而且《合同法》也没有相应的规定。更而且，我国《民法总则》也没有将未生效的法律行为作为法律行为的一种类型。由此可见，成立且未生效的法律行为的学理基础并不牢靠，徒生新的理论困惑。

一言以蔽之，矿业权转让合同的效力不能以行政审批来决定，而应取决于合同本身的生效要件。相应地，明晰了矿业权转让行政审批的本质，也就极易明了矿业权转让合同的效力与矿业权转让的审批，是两个不同的法律事实，切不可将矿业权转让的原因和结果混为一谈。我们要透过矿业权转让行政审批这一现象看到一个新的行政许可的本质，从而发现，有权行政机关其实并不是要审批转让合同。因此，所谓行政审批决定矿业权转让合同效力的观点就必须彻底摒弃了。

五、最高人民法院《关于矿业权的司法解释》：结论正确但说理矛盾

通读最高人民法院《关于矿业权的司法解释》及其起草者的论著，可以发现，其起草者虽然没有从矿业权转让行政审批的法律本质入手进行剖析，但其态度还是很明显的，即内心中还是倾向于“矿业权转让合同自依法成立之日起生效，矿业权转让申请未经批准，矿业权不产生物权变动的结果”，但“由于行政法规、部门规范性文件明确将矿业权转让合同的效力与矿业权转让申请审批密切关联在意，且现行有效，在认定矿业权转让合同效力时仍应给予尊重和适用，”[注]参见杜万华主编：《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第101页。这一理由反而更加印证了最高人民法院的态度倾向于将合同认定为有效合同，只是限于其职权不能正面予以规定。因而放弃了这种观点，[注]参见杜万华主编：《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第108-109页。书中谈到，在解释起草过程中，针对矿业权转让申请报批前的矿业权转让合同的效力，曾经提出两种思路和方案。论者更认可“矿业权转让合同自依法成立之日起生效，但矿业权转让申请未经批准，矿业权不产生物权变动的结果”的方案。在根本缺乏学理依据的情况下，以《合同法》第8条的“法律约束力”这一中性观点创新出了“报批义务条款及与履行报批义务相关条款自合同成立时生效”的“部分生效说”，一方面没有直接否定此类合同的效力，另一方面肯定了合同的法律效力，在解释中第6-8条规定了合同的效力及其违反的责任。然而这种在目前司法解释体制下不得已而为之的“实务处理”方法，看似两者兼顾，其实却将该司法解释陷入了矛盾的境地，反而带来学理上的误导与实践上的迷茫。

第一，“法律约束力”的用语模糊，效力指向不明，对合同当事人约束不够。解释第6条规定，矿业权转让合同自依法成立之日起具有法律约束力。通过解释第7条的规定，我们可以推断这一“法律约束力”是指合同当事人负有报批义务(在双方没有约定由受让人履行报批义务的前提下，由转让人履行报批义务)。该司法解释的这一规定启发于《合同法》第8条，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。有学者认为，合同的法律约束力乃是合同的拘束力，是指除当事人同意或有解除原因外，不容一方任意反悔请求解约，无故撤销。[注]参见韩世远: 《合同法总论》(第二版) ，法律出版社 2008 年版，第 132 页。这种拘束力处于合同成立后还未生效前，没有强大到要求当事人履行合同义务的程度，只是在形式上约束当事人对合同存在的破坏，不允许当事人随意撤销合同。[注]参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期。所以，仅仅根据法律约束力是不能产生报批义务的，反而使得“法律约束力”意旨不明，不如学者认定的合同报批义务生效、其他部分未生效理论。[注]参见秦鹏、祝睿：《未经行政审批之矿业权转让合同的效力认定:裁判实践与应然路径》，载《法律科学》2018年第2期。但是笔者并不赞同这一理论，原因在于未经行政审批的矿业权转让合同不应仅仅产生报批义务的效力，还应当包括双方当事人不得实施可能导致矿业权转让无法获得审批的行为，以及不得实施任何可能导致矿业权被吊销或矿业生产被停业整顿的行为，因为这些行为的违反将会导致根本违约，合同目的不能实现，司法解释第6条规定的“法律约束力”与“合同报批义务生效、其他部分未生效”理论对此并未提及，只是将其视野停留在报批义务这一焦点，忽视了合同其他义务。

第二，负有报批义务的当事人不履行报批义务，另一方当事人可请求其承担违约责任缺乏法理基础。解释第8条规定，矿业权转让合同依法成立后，转让人无正当理由拒不履行报批义务，受让人请求转让人承担违约责任，人民法院应予以支持。根据合同法法理，违约责任的基础是有效的合同，在合同没有生效的情况下，合同只能产生缔约过失责任。若不能对未生效的合同能够产生违约责任进行符合合同法法理的论证，会导致该解释第8条与第6条的冲突，使得司法解释不具有体系性，并且会对合同法理论造成破坏。在该司法解释出台前，合同法司法解释(二)对违反报批义务的当事人规定其承担缔约过失责任，[注]参见沈德咏主编：《最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第73页。这一规定虽然符合合同法理论，却不利于保护守约当事人的利益。正是如此，最高人民法院《关于矿业权的司法解释》才要求不履行报批义务的一方承担违约责任，且这一违约责任是整个合同的违约责任。[注]参见杜万华主编：《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第141页。可以看出，司法解释者是从实质正义的角度出发来考虑的，然而一味地追求实质正义并非完全正当，若为了解决司法的僵化或机械的问题，超越法律裁判的合法性，不能克服实质主义的思维特征以及所导致的缺陷，会出现经济学上讲的“一管就死，一放就乱”的情形。[注]参见陈金钊：《实质法治思维路径的风险及其矫正》，载《清华法学》2012年第4期。矿业权纠纷的司法解释就在一定程度上导致这一情形的出现，僵化地规定不履行报批义务，负有报批义务一方应当向另一方承担对整个合同的违约责任，这一违约责任还包括合同履行后可以获得的利益，很显然这一认定有违基本的公平正义。原因在于：其一，对仅具有法律约束力的合同的违反，无法要求其承担履行利益责任，会在司法解释第6条与第8条发生冲突；其二，在矿业权转让中，即使负有报批义务的一方履行了报批义务，矿业权的转让并不会必然得到行政审批机关的批准，在这种情形下，何来的履行利益？要求不履行报批义务的一方承担履行利益的赔偿更是一种苛责。

第三，理性而言，“合同有效，但是不发生实现力”[注]杜万华主编：《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第102页。更加符合实践，也符合物权法的区分原则，更加有利于保护合同双方当事人。上已述及，从应然角度出发，行政审批不应当与矿业权转让合同效力绑定在一起，行政审批决定矿业权的转让符合我国现行矿业权许可取得制度，所以，根据《物权法》第15条的区分规则，合同应当有效，违反这一合同应当承担违约责任。

此处需要指出的是，这一违约责任应当视情形而定，不可采取司法解释“一刀切”的方式要求违反报批义务即要承担包括履行利益的违约责任。可以考虑，法官在作出相应裁判前，将矿业权转让材料递交至自然资源主管部门征求其意见。实际上，让违约方承担何种违约责任分为三种情形进行讨论：(1)若自然资源主管部门根据矿业权转让的材料，作出可以批准转让的决定，那么人民法院可以裁判违约方承担违约责任，这一责任范围包括履行利益的损失。[注]在此，也许会有人质疑为何法院不裁判履行报批义务的当事人直接履行报批义务。笔者认为，既然一方不愿意履行报批义务，其根本目的在于不愿意转让其矿业权，所以判决其履行报批义务有违当事人的意志，可以判决其承担包括履行利益的损失以保护守约一方的利益。(2)若自然资源主管部门作出不予批准转让的决定，不予批准的理由为现阶段的政策或其他条件与此前不一致，负有报批义务的一方因为拖延履行报批义务错过了矿业权转让的时机，人民法院同样可以判决违约一方承担包括履行利益的违约责任。(3)若自然资源主管部门作出不予批准转让的决定仅仅是双方不符合转让条件，那么人民法院就不能直接判决违约方承担包括履行利益的违约责任，这一违约责任范围应当仅仅为违反报批义务带来的损失。[注]当然，如果没有经过审批的原因在于其中一方提供虚假材料等事项，法院可视具体的案件情形予以判决，在此仅探讨不履行报批义务所应承担何种责任的问题。

总之，最高人民法院《关于矿业权的司法解释》在结论上存在一定的正确性，如违反报批义务应当承担违约责任、矿业权转让合同不具有实现力，但是其说理却是矛盾的，且其第6条和第8条相冲突，在合同法的法理方面明显存在不足。当然，最高人民法院只有解释法律的职责，却无造法之功能，这样的解释已是重大的进步，值得称赞。但必须明确，这种不彻底性的解释依然会带来理论上与实务上的困扰，“法律约束力”和“违约责任”具体指向何种法律效力实在让人不解。司法实务者特别是处理类似案件的法官们，在结合该司法解释与《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》一书进行案件裁判时，势必会产生同样的疑惑。

六、余论：还矿业权以物权本质

如前所述，最高人民法院《关于矿业权的司法解释》没有明确认定审批前的矿业权转让合同为有效合同，只是认为其具有相应的法律约束力，转让人或者受让人无正当理由不履行报批或者协助报批义务，有权要求违约方继续履行义务并承担违约责任，此时的矿业权转让合同只是不具有实现力，不产生矿业权转让的物权变动效力。[注]杜万华主编：《最高人民法院审理矿业权纠纷司法解释理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第102页。在我们看来，“合同不具有实现力，不产生矿业权转让的物权变动效力”这一结论是正确的。不过，对于最高人民法院《关于矿业权的司法解释》起草者的理论解说还是应当进行深入研讨，对其某些囿于认识而提出的似是而非的观点予以澄清。如果采用本文的立场，“直捣黄龙”，揭示矿业权转让审批的行政机关并不是审批合同，而是设立一个新的行政许可，则关乎矿业权转让整个制度的解释就会形成一个逻辑严密的体系，理论和实践就都会顺理成章了。

从比较法的角度看，矿业权都属于用益物权，而且属于不动产物权。我国《矿产资源法》采取行政许可的方式设立矿业权，表面上看，与世界其他许多国家的做法是一致的。问题是，采取行政许可设立矿业权的国家，都没有明确规定矿产资源属于国家所有。而我国是单一制的、实行生产资料的社会主义公有制的社会主义国家，矿产资源是国家所有的，国务院代表国家行使所有权，当然包括行使矿产资源所有权，国务院矿产资源管理部门和地方人民政府及其矿产资源管理部门行使的当然是国务院转授的权力。显然，国务院也好，国务院矿产资源管理部门也好，地方人民政府及其矿产资源管理部门也罢，客观上就具有双重身份，既是社会公共事务的管理者(行政机关)，也是矿产资源所有权的代表者，行使的权力也就同时包含了行政权力和所有权的权利。在建设社会主义法治国家，实现国家治理能力和治理体系现代化的目标模式下，矿业权的设立方式应当做出根本性变革，从行政许可方式转变为出让设立方式，即国务院及其矿产资源管理部门、地方人民政府及其矿产资源管理部门代表国家以矿产资源所有权人的身份与法人、非法人组织设立矿业权。实际上，我国这些年来进行的矿业权出让改革就是还矿业权以物权本质的生动实践。

矿业权作为一种不动产物权，当然应遵循不动产物权的基本法理和法律规定，依照《物权法》的规定发生物权变动。其中最重要的是要遵循不动产物权登记的法理和规则。这既是自然资源统一确权登记的制度要求，也是矿业权不动产物权属性的本质要求，也是我国《物权法》关于不动产物权的设立法理之要求。现阶段，最为重要的是着重要解决以下两个难题：

其一，将矿业权统一纳入不动产登记权利目录中。既然矿业权是不动产物权，就属于不动产登记的范畴，要实现统一的不动产登记，推进和完善自然资源统一确权工作，首当其冲是要尽快对《不动产登记条例》第5条进行修改(当然在技术上也应对正在建设的不动产电子登记系统进行相应的微调)。

其二，将矿业权登记机构统一到不动产登记机构中。根据《自然资源统一确权登记办法》(试行)第6条，自然资源确权登记由自然资源所在地的县级以上人民政府登记机构办理。根据自然资源部网站的矿业权公示信息查询，在没有确定统一矿业权的登记机关之前，从事矿业权的登记机关要么是国土资源局，要么就是市政府，颁发的证书也并非是真正的物权凭证。不过，我们欣喜地看到，在自然资源统一确权登记试点地方，基本上都是将自然资源确权登记与不动产登记合一。在未来全面实现了不动产登记之后，自然资源确权登记机关应当与原发证机关合作，重新给矿业权人颁发统一的不动产证书，并在已有自然资源部矿业权登记网站中进行同步更新。