建议在民法典总则部分增设男女平等原则

李国庆

男女平等是现代文明社会普遍遵守的原则，是法治原则的重要内容，也是衡量社会进步的重要指标。正如习近平总书记指出的：“追求男女平等的事业是伟大的。纵观历史，没有妇女解放和进步，就没有人类解放和进步。”[1]从世界范围来看，自近代资产阶级革命以来，法律面前人人平等的精神深入人心，妇女解放运动兴起，世界各国妇女在法律上的地位有了较大改善，特别是在二次大战以后，“资本主义家庭法进入了改革和适应新的社会条件的发展阶段。各资本主义国家才真正普遍地确立了男女平等的法律原则”。[2]46在我国，“在革命、建设、改革各个历史时期，我们党始终坚持把实现妇女解放和发展、实现男女平等写在自己奋斗的旗帜上，始终把广大妇女作为推动党和人民事业发展的重要力量，始终把妇女工作放在重要位置，领导我国妇女运动取得了历史性成就，开辟了中国特色社会主义妇女发展道路”。[1]男女平等原则作为一项基本国策已通过法律形式被确立，还被写进党的十八大报告。坚持把中国发展进步的历程同促进男女平等发展的历程更加紧密地融合在一起，是当代中国妇女运动的时代要求，也是实现党的十八大所提出的目标任务与中华民族伟大复兴的要求。结合正在进行的我国民法典编纂工作，本文试通过对男女平等原则民事立法的历史回顾，阐述男女平等原则在民法典中的地位与作用，阐述在民法典总则部分增设男女平等原则的必要性和可行性。

一、男女平等原则立法历史回顾

世界各国民事立法，特别是家庭法立法基本上都经历了一个从男女不平等到男女平等的变革过程。

人们在论述男女平等原则时更多地集中在家庭法领域，其实男女平等原则体现在各个法律领域，或者说首先体现在宪法领域。宪法变革带来了家庭法的变革。我国著名民法学家谢怀栻在论及德国和日本家庭法改革时指出：“首先，实行了宪法改革。宪法中规定了男女平等，于是民法也不得不随之改革。”[3]27

德国，“自从民法典在20 世纪初施行后，家庭法部分不断发生变动，包括基本制度和基本原则”。1900年的《德国民法典》“反映了一些新趋势，其进步意义主要体现在妇女地位的显著改善方面”，“但当时的《德国民法典》仅在有限范围内实现了男女平权”。魏玛共和国时期，“宪法一方面规定婚姻受宪法的特别保护，又将其与平等原则相联系，婚姻建立在两性平等基础上”。[4]356战后德国基本法规定：男女有平等之权利，国家应促进男女平等的贯彻，致力于消除歧视，并规定所有法律与宪法冲突的都要限期修改。宪法法院通过司法判例有力地促进了家庭法的修改。[3]27

日本，“首先在宪法施行的同时，依据《伴随日本宪法施行的有关民法的应急措施的法律》”，“依照新宪法倡导的在家族生活中个人尊严与男女本质平等的理想”，对亲属、继承两编进行了全面修改，涉及取消家制、取消对妻的行为能力的限制等内容。同时，“在民法的开头，作为支配民法全编的理念，宣布了公共福祉与诚实信用原则，以及个人尊严与男女本质平等这两大原理”。[5]12

法国的“《拿破仑民法典》在婚姻家庭法方面有一个彻底的反封建的成果，也是一个落后的典型，在婚姻家庭方面仍然保留了很多的封建残余”。[3]271945年以后，设立了民法修改委员会，历年来多次对家庭法部分许多条文进行了废除、修改或增补。在夫妻权利义务、夫妻财产制、监护与继承亲权、离婚等方面进行了修改，在法律上提高了妇女的地位。[2]2

我国近现代家庭法也经历了一个从以“男尊女卑”为特征的封建法制到当今以人格独立、男女平等为原则的现代法制的历史发展过程。

我国经历了较长时期的封建社会，“男尊女卑”“夫权专治”是我国古代礼教的鲜明特征。自清末民初，我国法制始受到西方法律思想影响，“但中国固有身份规范之精神与近代西方建立在独立人格与两性平等基础之上的法律精神相差甚远，期待男女平等原则，尚需社会环境变迁与人民意识的觉醒”。民国时期编制的民法亲属编，“力求男女平等与人格独立，但受传统家族主义与男性至上之精神的影响，其内容必须为传统观念与现代思想的折中与妥协”。[6]143在中国共产党领导的民主革命时期，妇女解放思想得到提倡，中国妇女地位有了极大的改善。中华苏维埃时期的婚姻法大纲、婚姻法条例，在结婚、离婚及财产、子女等方面，提出保护妇女，实现男女平等。中华人民共和国成立后，国家宪法都明确宣布男女平等。我国现行宪法第四十八条规定，妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。1950年的婚姻法、现行1980年的婚姻法也都明确规定了男女平等原则。

从世界各国和我国立法的发展来看，肯定并促进男女平等是世界的发展趋势，是党领导人民追求的法治目标，也是我国法治建设的重要原则之一。

二、在民法典总则部分增设男女平等原则的意义

1．男女平等原则是整个民法的原则

男女平等原则是宪法原则，也是整个民法的原则，更是家庭法的原则。日本著名民法学家我妻荣在谈及男女平等原则时指出：男女平等原则“如果单从民法解释标准来看，好像主要对亲属、继承两编的解释有意义。但是，个人尊严与两性本质上平等的理想是近代自由主义的法思想的表现之一。在其思想上则是宣告了将自由主义的法思想作为理念贯穿于民法全编”。[5]27日本民法“整个民法以男女实质平等为原则。这是日本现代民法的一个总的原则”。[3]27

从世界各国法律关于男女平等原则的发展来看，男女平等原则更多体现在家庭法领域，男女平等原则对家庭法的发展起到了重要的作用。早期的家庭法，夫妻在夫妻姓氏、住所决定、家庭事务管理、夫妻财产管理、忠实义务及子女姓氏、子女亲权行使诸多方面存在着不平等，伴随着男女平等原则的确立，这些方面的具体规则都得到了修正。

但从整个民法领域看，男女平等原则的作用不仅仅限于家庭法领域。首先，从人格平等与权利能力平等来看，民事主体地位平等是民法本质的特征，民法确立人格平等与权利能力平等原则就是在确立民事主体地位平等。民法缺少了男女平等就谈不上民事主体地位平等，就丢掉了其本质特征。在民法中确立两性人格平等与权利能力平等原则，绝不是没有实际意义的规定，而是对解决生活中事务有着重要的作用。在历史上，曾经存在过夫妻一体主义时期，妻子的人格被丈夫人格吸收，妻子无权利能力与行为能力，妻子利益得不到保护。从人格平等与权利能力平等方面承认男女平等，能够极大改善妇女不平等的地位和保护妇女的利益，也正是基于这一目的，日本战后修改民法，在民法典总则中特别增设两性平等原则。其次，从物权法、合同法领域来说，也需承认两性平等。在物权（财产权）的享有上不应因性别差异受到歧视，在劳动合同等合同中，男女应受到同等的对待。再次，在继承领域，男女平等更有其现实意义。男女两性在继承能力、继承份额、特留份取得、遗嘱能力等方面，都应一视同仁，这才符合现代的继承精神。

从以上分析可以看出，男女平等原则是贯穿整个民法领域的基本原则之一。依《德国民法典》立法模式，采取提取公因式的立法方式，在民法典首部设总则，以总则统帅各部分则，作为贯穿整个民法领域的基本原则之一的男女平等原则也宜设置在民法典总则部分。

2．民法基本原则的作用

我国理论界习惯将民法基本原则表述为，贯穿民事立法、执法、司法和守法全过程的基本指导思想。我国台湾地区著名民法学家王泽鉴称，民法基本原则“亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标”。[7]29我国著名民法学者梁慧星在论及民法基本原则的意义时指出：民法基本原则是民事立法的指导方针，是一切民事主体均应遵循的行为准则，是解释民事法律的依据，是补充法律漏洞、发展学说判例的基础。[8]40从以上两位学者的论述可以得知：民法基本原则反映民法的基本价值，因而是民事立法的指导方针。但就现实意义来说，在解决生活中的法律纠纷时，应首先准确理解法律的意涵，民法基本原则的作用更应表现在指导解释法律。德国著名法学家拉伦茨在论述法学方法的变迁时指出：“评价法学努力建立的并不是一个有相互隶属的概念所组成的封闭的体系，而是要确立一个由指导原则以及内容尚需具体明确的价值准则组成的开放体系。”他还强调这些原则和准则之间相互配合、相互交叉和相互限制。“我们往往要在原则和准则之间进行相互限定，而做出这种限定又需要其他的评价标准。法学的任务，就是在于揭示这些评价标准，揭示原则之间的相互联系，使发现法律的过程更加透明清晰。”[9]98拉伦茨的论述准确指明了民法基本原则的作用：对法律的理解，不能像概念法学那样，把每一个法律概念都视为内容清晰确定、外延封闭，对一个具体案件，只要在概念之间通过简单逻辑推理即可得出法律上的答案。相反，理解法律要将原则与规则相互联系、相互配合、相互限制，脱离规则理解原则将陷入空洞，脱离原则理解规则将陷入机械。例如，法律（规则）规定，债务履行时间，无法律规定及当事人约定的，债务人可以随时履行。那么，债务人可否在对债权人极为苛刻的时间履行（如郑玉波先生所设举例子、同行的债务人与债权人遇到劫匪、债务人在这时提出偿还金钱债务），随时是否包括这种“随时”，如果此时债权人拒绝受领，是否构成债权人迟延，债务人风险责任是否因此降低。如果仅从该规则字面理解就难以得出合理的结论，这时必须联系债务人履行义务须符合诚实信用原则，来阐明法律的实质内涵。又如，法律（规则）规定，所有权人对所有物可以任意支配，排除他人干涉，但在理解任意支配时，必须不能违反权利滥用原则，这样才能正确理解法律对所有权所做的规定。再如，法律（规则）规定，处理不动产纠纷，不动产位于外国时，适用不动产所在地法律。法官服从法律是服从本国法律，并不服从外国法律，所谓适用不动产所在地法律，是本国法律通过指引将外国法律指引为本国一部法律，但立法者又不知将来所指引的外国法的具体内容，为避免因指引外国法律损害本国根本利益，特别通过公共秩序保留原则加以控制，即适用法律时，将冲突规范指引的准据法（规则）与公共秩序保留（原则）统一起来，以辨明此时立法者的意思，确定冲突规范指向的外国法能否被指引、被适用。

也就是说，法律基本原则的作用就在于与规则相联系，帮助人们阐明法律内涵。脱离规则的原则是没有意义的，反之，脱离原则的规则也是危险的。男女平等原则的确立，能够帮助人们准确理解法律规则，将男女平等原则确立为民法原则，有利于在整个民法领域准确理解法律规则的内涵。

法律基本原则除了帮助人们解释法律外，有时尚有排除不合时宜的法律规则的适用、推动法律的修改的作用。排除不合时宜的法律规则的适用，其实也是法律的解释问题。首先应明确的是，立法者的意思是清楚的、不矛盾的，如果法律原则与规则相冲突时，应通过从整体上解释立法者意思，将不符合立法者意图的规则排除适用。德国在基本法中确立男女平等原则后，民法典中许多民事规范违反男女平等精神，普通法院适用这些法律规范审判的案件，被宪法法院以违反宪法撤销了普通法院的判决，普通法院因而将这些规范排除法律体系拒绝适用。[3]27经宪法法院的推动，德国立法机关于1957年制定了《民法领域的男女平权法》。[4]361在我国台湾地区，也发生了由“大法官会议”通过“释宪”，评定“民法”违反“宪法”所确立的男女平等原则，而要求“立法机关”修法的情况。[6]145

我国婚姻法规定法定婚龄，男不低于22 周岁，女不低于20 周岁，这一规定违反男女平等原则。在明确法律基本原则的作用后，男女平等原则有助于我国未来修订男女法定婚龄不一致的规定。关于婚姻的性质，存在契约说和非契约说之争。非契约说在解释婚姻义务的强制性、离婚受法律限制等方面有其较为合理的一面，在解释婚姻缔结方面，契约说存在优势。我国大陆及台湾地区学者多采契约说。依契约说，法定婚龄实质系对身份行为能力的规定。行为能力有无取决于意思能力即识别判断能力，法律对此做定型化的规定。法律对法定婚龄的要求，与是否适合生育无关，与能否承担家庭责任无关，而与行为能力有关，与心智发育是否成熟、判断能力是否成熟有关。关于法定婚龄的规定，其目的不在于保障生育或家庭生活安定，而在于尊重一个有管理自己生活能力的人决定自己的生活。在自我管理生活能力上，即在行为能力上，法律不应对男女差别对待。

德国、瑞士等国法律在修改前，承认未成年人有结婚能力，这是因为身份行为非经济上交易行为，而是情感上打算，不需要财产行为那么高的判断能力，故未成年人可以结婚。随着德国、瑞士等国成年年龄的降低，现成年年龄与结婚年龄一致，两者均为18 岁，因而不再存在未成年人结婚的问题。并且，德国、瑞士等国修改了男女法定婚龄不一致的规定，现男女法定婚龄完全一样，做到了形式平等，这完全是行为能力制度的要求。依我国法律规定，一个完全民事行为能力人，却不能订立婚姻契约，这明显与民事法律行为理论不合，而且也严重违反了男女平等原则。作者建议，遵循男女平等原则，遵循民事法律行为理论，我国立法应将男女法定婚龄统一规定为18 岁。

3．在民法典总则中增设男女平等原则的必要性与可行性

男女平等原则是民法的基本原则，理应规定在民法典总则部分。在民法领域，不仅仅是家庭法需要男女平等原则，人格权法、物权法、债法、继承法等其他部分也需要男女平等原则。法律是由原则与规则相互配合形成的体系，脱离原则的规则是盲目的、不健全的，规则需要原则的引导。在处理一个法律上的纠纷时，如果适用针对该具体纠纷的法律规则可能得出不合理的结果时，或者该规则内容不够清晰时，法律原则指导人们正确理解和适用法律规则。法律原则本就是针对未来可能发生的未能预料的问题所做的“安全阀”，所以我们不需要现在就回答法律原则在一个可能出现的问题上所发生的作用，也不必挖空心思去设想法律原则将面临的问题。在意想不到的问题出现时，才正是法律原则大显身手的时刻，我们不必担心男女平等原则在民法中无“用武之地”。在面对男女两性平等保护问题时，这样的问题不仅会出现在家庭法领域，同样也会出现在其他民法领域，因而有必要在统帅民法分则的总则中设置男女平等原则。

我国民法总则规定，民事主体在民事活动中法律地位一律平等，自然人的民事权利能力一律平等。这样的规定在一定意义上已经包含了男女平等原则，对男女平等原则是否还有必要再做出规定呢？笔者认为，仍有必要对男女平等原则做出规定。因为，男女平等原则能够从某一角度，向人们传达出更为清晰的讯息。

男女平等原则已经在我国婚姻法中做了规定，是否还有必要在民法典总则部分做出规定呢？笔者认为，有必要在民法典总则部分规定男女平等原则，或者说将婚姻法中男女平等原则移至民法典总则部分。其道理是明显的，男女平等原则不仅是家庭法的基本原则，也是整个民法的基本原则，在总则部分做出规定后，分则部分就不必重复规定，男女平等原则就可适用于全部民法。从诚实信用原则的发展过程来看，也能看出这样做的合理性。诚实信用原则最初体现在债法领域，后来被发展为整个民法的基本原则，我国台湾地区在修订“民法”时，原来作为债法原则的诚实信用原则，被增设在了“民法总则”部分。[10]120[11]449-550

民法总则是否如有的学者所称，仅针对财产法适用，而不适用于家庭法呢？如果民法总则不适用于家庭法，那么民法总则部分的男女平等原则将无法适用于家庭法。讨论民法总则与家庭法关系，主要针对家庭法上的身份行为是否适用民法总则关于法律行为的规定。对这一问题，日本学者有认为民法总则关于法律行为的规定，是针对财产法上法律行为，家庭法上身份行为不应适用总则规定的，还有认为家庭法上行为也是法律行为，家庭法无特别规定，总则规定应有适用的。[12]11德国学者对此问题少有论及，这是因为德国家庭法对家庭法上行为有详细的规定，无适用总则关于法律行为规定的必要（如，德国民法规定生父受欺诈、胁迫所为认领子女行为不得撤销的规定），而日本民法亲属编关于亲属法上身份行为规定较为简单，所以有学者主张亲属法上身份行为可以适用民法总则规定。我国台湾地区民法学家史尚宽先生也认为亲属法上行为原则上可适用总则之规定。[12]12笔者赞同，在家庭法对身份行为规定较为简陋时，可适用民法总则关于法律行为的规定。无论民法总则关于法律行为的规定能否适用于家庭法上的行为，都不足以说明民法总则部分的基本原则不能适用于家庭法。民法总则部分的法律原则当然可以适用于家庭法领域，像禁止权利滥用原则，当然是适用于家庭法领域的权利。

三、男女平等应是形式上的平等而不是实质的平等

男女平等是法律上的平等，是形式上的平等，并不是实际生活上的平等。德国最初的男女平权法也没有完全清除民法典中歧视妇女的规定，立法者更多的是用等值性规定代替形式上的平等。也就是说，法律原来规定丈夫有什么权利，现在规定妻子也享有什么权利，而不是直接规定配偶享有相同权利。直至1976年，德国才通过法律用形式平等代替了等值性，在规定权利的享有时，不再区分丈夫与妻子，迳直称配偶。[10]363从德国立法可以看出，男女平等是形式上的平等。从法律规定本身看，男女平等是指男女双方法律地位没有差别，但并不保证男女双方实际上的平等。

我国法律在规定男女平等原则的同时，规定了对妇女的特别保护，又违反了男女形式平等。理论界也认为男女平等应是追求实质的平等，主张通过对妇女的保护，逐步消除男女事实上的不平等，达到实质上的男女平等。婚姻法及有关司法解释从以下几个方面规定了对妇女的保护：第一，在女方怀孕期间或分娩后一年内或终止妊娠六个月内，男方要求离婚的，法院不受理；第二，离婚时分割夫妻共同财产时照顾女方，对生活困难的一方进行帮助（受帮助的常为女方，故被认为是对妇女的保护）；第三，夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持等。

我国上述法律规定，有些是不合理的，有些虽合理，但与男女平等无关，不足以说明这些合理的规定是对形式上的男女平等的否定。

1．关于一定期间限制男方离婚诉权的规定

首先，这一规定在实务中很难适用。在男方起诉离婚情况下，如果将女方未怀孕作为诉讼要件，那么法院应依职权注意，诉讼要件不具备时，法院须以起诉不合法驳回。法院在诉讼中如何对该要件进行查明，如果女方怀孕但自己不知或故意隐瞒或诉讼进行中怀孕，那么已进行的诉讼及法院已做出的判决都将因欠缺诉讼要件而被动摇，这将形成难以容忍的后果。

其次，这一规定既侵害了男方的诉权，又无任何实际意义，达不到立法目的。人民诉权受宪法及诉讼法的保护，婚姻法做这样的规定，违反了保护诉权及诉讼权利平等原则。并且这一规定也无实际意义，不允许男方提出离婚，不等于女方就得到了男方的照顾、女方利益就得到了保护。将对男方离婚诉权的限制视作是对女方的保护、是对男女实质平等的促进是不恰当的。笔者建议，删除这一不合适的规定，可考虑仿德国立法，在离婚理由中规定，离婚对配偶一方或子女造成严重苛刻的，即使婚姻生活破裂，也不能获得准许。这样规定，并没有特别针对男方或女方，符合男女平等原则。

2．关于分割夫妻共同财产时照顾女方的规定

夫妻财产制系财产法，而非身份法，德国民法基于生活关系类似性，将夫妻财产制规定在家庭法中。夫妻财产制中财产关系与婚姻生活中生活费分担、一方配偶对他方配偶财产的用益权、离婚后的扶养等财产关系不同。夫妻财产制系财产法，就应遵循财产法的一般原则，特别是物权法的原则。在夫妻财产制中，依财产法原则，应注意的是保护当事人财产权，而不是在清算时照顾某一方。“照顾”在这里原本就不是一个严肃的法律概念。

在夫妻共同财产清算时，依财产法一般原则进行。当事人的财产权利应受到尊重，当事人不应因为结婚或离婚而获得财产或失去财产，进一步言之，一个债权人也不应因其债务人夫妻财产制的原因造成其地位得到改善或恶化。从保护当事人财产权原则出发，夫妻共同财产清算正确的方法是：夫妻各自取回形成夫妻共同财产时所携入的价值，如有增加，增加部分等分，如有减少，依比例分担。

我国法律关于分割夫妻共同财产时照顾女方的规定，违反财产法原则，并且会妨害到夫或妻的债权人利益，将这样不合理的规定看作是对妇女的保护、是对男女实质平等的促进，这是不恰当的。

我国法律这样规定的目的在于，考虑到女方实际上经济能力较弱，分割共同财产时照顾女方，有利于保护女方离婚后的生活。法律规定，离婚时对生活困难一方的帮助也是出于这一目的。其实，完全不必如此规定，可通过建立离婚后的扶养制度，来达到对需要扶养的配偶的保护。婚姻生活的维系，取决于婚姻当事人的意愿，这涉及高度人身性事项，法律尊重当事人的生活意愿，不能强制当事人保持婚姻生活。而扶养系提供生活费用，为财产上义务，是可以强制执行的。婚姻的目的是建立终生的婚姻生活，但当婚姻生活无法继续时，法律不能强迫当事人继续共同生活，但婚姻缔结时建立的终生相互负担对方配偶生活费用的义务是可以期待的。所以说，建立离婚配偶离婚后的扶养制度是可行的，其前提是，一方有扶养能力，另一方有扶养需要。通过离婚配偶离婚后扶养制度的建立，即可达到我国法律关于分割共同财产照顾女方的目的，而且既不违反财产法原则，又符合男女平等原则的要求。

3．关于妻子独自决定中止妊娠，不构成侵害夫的生育权的规定

胎儿在分娩而出前为母体的一部分，法律不承认胎儿享有出生的权利。妻子独自决定终止妊娠，此系妻子的人身自由。这种自由应否给予一定限制可以检讨，但这里不涉及夫妻平等管理与决定家庭事务的问题，不涉及夫妻是否获得同等法律保护的问题。也就是说，这不是一个检验男女法律地位是否平等的问题，因此，不能说，承认妻子独自决定终止妊娠自由，就是否定男女形式平等，肯定男女实质平等。

综合以上分析，我国法律关于男女不平等的若干规定，要么不合理，应予删除或修改；要么虽合理，但不属于男女法律地位平等的问题。因此，民法上男女平等就是形式上的平等，而不是通过规定男女形式不平等，来促进男女实质平等。

四、结论

男女平等原则的确立对家庭法的发展起到了重要作用，但男女平等原则不限于家庭法领域，男女平等原则实为整个民法的基本原则。将目前规定在婚姻法中的男女平等原则移至民法典总则部分，能够更好地在民法全领域贯彻男女平等，有助于解决在民法各个领域可能出现的各种问题。贯彻男女平等原则，是确立男女两性法律地位平等，在享有权利和承担义务上不存在歧视对待，是形式上的平等。