论网络出版者权的法律规制

2019-01-29郝明英

中国出版 2019年13期

□文│郝明英

2018年7月，中国新闻出版研究院发布了《2017～2018中国数字出版产业年度报告》，统计结果显示我国数字出版产业2017年总收入超7000亿元，在数字出版服务收入中，报刊数字化收入持续增长，但增幅低于其他数字出版服务收入，表明传统出版单位仍需加强数字化转型升级与融合发展。[1]随着数字化出版技术的迅速普及，网络环境下涉及出版者权的著作权纠纷矛盾也逐渐显现。早在2002年，针对电子出版物，就出现过11家期刊出版商诉重庆某公司数据库侵权案，声称其数据库侵犯期刊编辑作品著作权和版式设计专有使用权。近年来，数字图书馆进入大众视野且发展迅速，在图书数字化过程中不时发生对著作权人著作权、出版者权侵犯的案件，其中焦点问题是出版者权能否规制信息网络传播行为。在此背景下，本文结合《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三次修改，研究网络出版者权的理论基础与适用困境，从而探索有利于网络出版者权保护的法律路径。

一、网络出版者权的概念解析

探讨网络出版者权，首先需明确出版、网络出版、出版者权、网络出版者权的内涵，进而分析网络出版者权面临的理论与实践问题。

1.出版与网络出版

我国现行《著作权法》第58条规定，出版指作品的复制、发行；《著作权法（修订草案送审稿）》第31条做出修改，出版指复制并发行。其中，复制的含义是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份。[2]《著作权法》第三次修改中增加“以数字化等方式将作品固定在有形载体上”。[3]发行的含义是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为，[4]强调作品的有形载体所有权的转移。[5]因此，出版指将作品固定在有形载体上，通过转移该载体所有权的方式向公众提供作品的行为。对于作品的复制与发行是否必然强调有形载体，学界有不同讨论，下文将详细论述。

网络出版是随着网络技术的发展与传统出版业相结合的产物，现有法律并未给出明确定义，相关部门规章直接定义“网络出版服务”为通过信息网络向公众提供网络出版物，网络出版物指通过信息网络向公众提供的，具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品。[6]有学者认为网络出版可从广义和狭义两个角度进行界定：广义上来说，所有将信息、观念、知识等内容，以文字、图片、音频等代码以任何形式在互联网上传播，都可称之为网络出版；狭义的观点来看，网络出版的含义是具有合法出版资格的出版机构以网络为载体和流通渠道，出版销售数字出版物的行为。[7]

本文认为，从网络出版产生的技术背景、出版的法律界定、《网络出版服务管理规定》对网络出版单位及出版内容的规定，网络出版指经过出版行政主管部门批准、具有合法出版资格的出版单位以网络为载体，提供并传播网络出版物的行为，具有出版主体多元化、出版行为简约化、出版对象无形化及交易过程电子化等特点。

2.出版者权与网络出版者权

《著作权法（修订草案送审稿）》第六条规定，相关权包括出版者对其出版的图书或者期刊的版式设计享有的权利，自使用版式设计的图书或者期刊首次出版时自动产生。关于出版者权的含义，学界有不同讨论。有学者认为，广义的出版者包括从作者处受让的出版权，也包括因传播作品而产生的邻接权，同时还包括出版者在出版过程中因自身创作产生的装帧设计权；狭义的出版者权则只包括后两种。[8]也有学者认为，出版者权的含义是出版者依法享有的图书、期刊的版式设计权。[9]本文赞同后者观点。在我国法律语境下讨论出版者权，即为出版者的版式设计权。《著作权法》第三十一条对“专有出版权”作出了规定，其本质是著作权人出版权的独占许可使用权，属于著作权人权利的行使。《著作权法》第三次修改过程中，将“专有出版权”内容放入“权利的行使”一章，即充分认识了“专有出版权”的本质。

网络出版者权，顾名思义，指在网络环境下出版者所享有的权利。结合出版者权的内涵及司法实践情况，即为网络环境下出版者的版式设计权。

二、网络出版者权适用的法律困境

有关网络出版者权概念的讨论，主要是基于现有的理论基础与法律规定进行的学理讨论，目前法律并未针对网络出版者权进行明确的定义，网络出版在具体实践中还面临基础理论的突破，版式设计权与信息网络传播权之间关系的确认等问题。

1.网络出版的法律性质尚不明确

虽然《网络出版服务管理规定》对“网络出版服务”进行了界定，《著作权法》规定了出版的内涵，但二者未明确网络出版的概念。《互联网出版管理暂行规定》对互联网出版进行了定义，“互联网信息服务提供者将自己创作或他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载在互联网上或者通过互联网发送到用户端，供公众浏览、阅读、使用或者下载的在线传播行为”。[10]特别指出网络出版是在线传播行为，正如有学者认为没有有形物不构成出版，“网络出版”只是公众对互联网传播的称谓，并非真正著作权法意义上的出版。[11]探讨网络出版的法律性质有助于进一步明确网络出版者权的法律适用。出版的内涵为复制并发行，网络出版强调网络环境下，分析网络出版的法律性质，需明确网络环境下的复制与发行行为。

网络出版中的复制。《著作权法》第三次修改增加了“以数字化的方式将作品固定在有形载体上”的复制方式，也就是将作品固定在磁盘、光盘、硬盘、闪存盘、芯片等存储介质中，将数字化作品上载或下载到计算机硬盘中等。[12]我国《著作权法》规定的复制强调“有形载体”，而在网络环境下，作品的复制摆脱了有形载体的限制，既有永久复制，也有临时复制。这引发了学界的讨论，互联网背景下的临时复制是否属于复制权规范的范围。对此，学界有不同的声音，有学者认为数字化的复制方式，并不包括临时复制，不论是承认临时复制是复制权的一部分的国家，还是承认临时复制合法化的国家，最终都会豁免合法使用作品的临时复制行为。[13]《伯尔尼公约》《世界知识产权组织版权条约》（WCT）《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）中有关复制权的规定同样不能得出包含临时复制的结论。[14]也有学者认为应区分临时复制件是否有被感知、被传播或再复制，在临时复制件的基础上又再复制或间接传播的临时复制属于著作权法意义上的复制；反之，则不属于著作权法意义上的复制。[15]笔者赞同后者观点，对临时复制要区分具体情形来看是否纳入复制权范围。我国《著作权法》第三次修改虽然规定了数字化的复制方式，但仅解决基于有形载体复制的传统作品数字化问题以及作品上载下载的永久复制情况，网络环境下的作品传播行为主要通过信息网络传播权加以规制。由于出版内涵为复制并发行，并不必然包括信息网络传播权，我国虽发布网络出版的规章制度，但其法律位阶毕竟为部门规章，相应的网络出版法律制度尚不完善，有关网络环境下出版者权保护的法律制度亦不完善。

网络出版中的发行。《著作权法》规定发行的方式包括出售、赠与，提供作品的内容包括原件、复制件。互联网技术的进步使得作品的传播方式发生了重大变化，公众无须经过物质载体所有权或占有的转移就可以获得作品的复制件。[16]网络中作品的传播与下载，不会导致作品的物质载体在物理空间中的转移，这与传统的发行存在差异。网络环境下是否存在“发行”行为，不同学者有不同观点。有学者认为我国《著作权法》中的发行强调作品有形载体所有权的转移。[17]另有学者认为发行权不必然要求有形载体的转移，作品的网络传播也是发行的一种特殊形式。[18]目前国际上，仅美国通过司法判例确认通过网络公开传播作品构成发行。网络发行与网络复制、网络传播关系密切，网络发行同时也在进行网络复制，亦是网络传播的体现。[19]根据我国目前法律规定，区分发行权和信息网络传播权，信息网络传播权主要规制作品的网络传播，以信息网络传播权部分涵盖了网络发行的内容，二者的区分表示发行权并不必然包括网络传播，网络发行缺乏明确的法律地位。

由此可见，网络环境下的复制与发行主要受信息网络传播权的影响，网络出版并非著作权法上的概念，其没有明确的法律性质，部门规章的规定及定义主要是方便管理。

2.网络出版者权无法控制信息网络传播

信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。[20]其提供作品的行为方式与网络出版服务中“提供网络出版物”的内容具有一致性。通过网络环境下的复制与发行分析可知，我国法律目前并未明确网络复制与发行的性质，网络环境下作品传播主要通过信息网络传播权控制。对于网络出版者权而言，亦是如此，这就对出版者向公众提供作品与控制作品传播提出了巨大的挑战与法律适用的难题。

随着网络技术的不断发展，纸质作品数字化传播过程中，不断出现著作权纠纷。除前述重庆某公司数据库案外，近年还发生A出版社与B公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，[21]案由虽为信息网络传播权纠纷，争议内容实为出版者的版式设计权。本文以此案为例说明网络环境下出版者权面临的挑战。该案中，A出版社享有某教材作品的专有出版权。A出版社认为，B公司未经许可，在其网站某专栏上向公众提供了该教材作品的下载服务，侵犯了A出版社的版式设计权。A出版社指出，版式设计权中的“使用”不仅限于“复制”，传统的纸质复制、销售、传播等方式出版商可以加以禁止，扫描成电子版、通过网络传播的方式，出版商同样有权禁止。但一审、二审法院经审理认为，版式设计属于邻接权保护范围，在综合考虑其含义、用途和行业惯例的基础上，版式设计权一般仅以专有复制权为限，其并非信息网络传播权的权利客体。将信息网络传播权纳入出版者版式设计权的内容不符合《著作权法》区分著作权与邻接权保护的立法目的，版式设计权并不能控制信息网络传播行为。

三、网络出版者权保护路径的建议

网络出版市场不断扩张，网络环境下的著作权侵权行为多种多样，《网络出版服务管理规定》等规章虽界定了网络出版服务，明确了网络出版服务的主体、流程、监督管理等内容，但并未从法律角度对网络出版的性质加以明确。由于我国《著作权法》财产权区分复制权、发行权、信息网络传播权，部分学者认为三者概念不同，复制权与发行权并不能包括网络环境下的复制与发行。这也就为出版者权在网络环境下的适用造成了障碍，不利于出版者合法权益的维护，亦不利于作品在网络环境下的有序传播。为解决网络出版者权的适用问题，本文从理论基础与司法适用两个角度探索解决路径，即明确网络出版的法律地位、明确网络出版者权的权利内容。

1.明确权利基础，即网络出版的法律地位

网络出版者权的权利基础是明确网络出版的法律地位，网络出版主要指网络环境下的复制与发行。关于复制权、发行权与信息网络传播权之间的关系，2004年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出“通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’”。[22]虽然有学者对此问题进行讨论，认为该解释违背了《著作权法》的立法本意，也违背了最高人民法院先前的立场。该司法解释的出台从侧面反映复制与发行并非当然不包括信息网络传播，问题在于各国法律制度的选择。

WCT规定了发行权及向公众传播的权利，但在“议定声明”中明确发行权“专指可作为有形物品投放流通的固定的复制品”。[23]公约制定过程中因部分国家代表建议删除了草案有关“临时复制”的内容，但声明“《伯尔尼公约》有关复制权的内容完全适用于数字化环境。”[24]《欧盟版权指令》规定了发行权和向公众传播权，在序言中限定发行权控制对以有形物体承载的作品复制件的传播。[25]同时认为复制包括以任何方式或形式所进行的直接或间接的复制、永久或暂时的复制，不论该复制是全部复制还是部分复制。[26]《美国版权法》并未设置信息网络传播权类似权利，复制权与发行权可控制信息网络传播行为。由此可见，单独设立信息网络传播权的国家，多对发行权有所限制，以避免二者权利的冲突。我国规定了复制权、发行权与信息网络传播权，但并未对发行权进行限制，容易导致权利范围的模糊与冲突，也不利于明确网络出版的法律性质。

因此，在《著作权法》第三次修改中，建议明确复制权、发行权与信息网络传播权的内容并明确网络出版的法律地位。具体完善方案有两种，第一种方案参照WCT规定，将发行权明确限定为有形物，信息网络传播权则主要控制网络传播作品行为，此时需要明确网络出版的内涵，不仅仅是作品的复制与发行，还包括作品的网络传播。此种完善方案符合我国现有《著作权法》的立法体例，不需要进行较大变动，具有一定的可操作性。另一种方案为参考美国做法，将信息网络传播权规制内容分散到复制权与发行权内容当中，《著作权法（修订草案送审稿）》已经将数字化方式纳入复制权范围，现有关发行权的内容并未限制网络传播，仅是因为信息网络传播权的设置而有了发行权需为有形载体的解释。此种方案不需再对网络传播进行界定，且与上文司法解释具有一定呼应，但对我国现有的《著作权法》体系具有较大变动，难度较大。笔者建议采取第一种方案，明确发行权控制有形载体复制件的传播，但在出版中进一步明确网络出版的法律地位，其包括作品网络传播行为。

2.明确权利内容，即出版者权包括信息网络传播权

前述A出版社诉B公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院以版式设计权限于专有复制权，信息网络传播权客体并不包括版式设计为由未支持A出版社诉求。判决结果是由于我国立法的模糊与滞后造成的，此案作为2017年北京知识产权法院著作权典型案例，对我国司法实践不能起到正向引导，不利于出版者权利维护及作品的网络传播。针对这一问题，北京市高级人民法院发布指南认为版式设计权可控制信息网络传播行为。2018年4月，北京市高级人民法院发布《侵害著作权案件审理指南》，其6.6条款规定了版式设计权保护范围，“被告使用了与原告相同或者基本相同的版式设计，出版同一作品的，构成侵害版式设计权。”同时亦规定“将图书、期刊扫描复制后在互联网上传播的，构成侵害版式设计权”。

由此可以看出，关于版式设计权是否可控制信息网络传播行为，司法界经历了由不认可到认可的过程，也反映法律的适应性发展与进步。由于法律天然具有滞后性，司法解释一定程度上可以弥补法律的疏漏，指导司法实践，对于进一步促进法律制度的完善具有重要作用。虽然北京市高级人民法院发布审理指南，承认了信息网络传播权的客体包括版式设计，但该问题尚未在法律层面亦未在司法解释层面加以明确，上述指南并非法律渊源。

因此，在《著作权法》第三次修改中，建议明确出版者版式设计为信息网络传播权的保护客体，出版者权可控制信息网络传播行为。通过法律的修改，明确出版者的权利内容具有一定的必要性。首先，明确网络出版者权包括复制权与信息网络传播权能够解决技术发展对出版者权利提出的挑战，回应网络环境下出版者的诉求；其次，符合司法实践中形成的指南与解释，北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》已进行初步探索，但要作为正式法律渊源，成为裁判依据，还需要法律进行明确。此外，如此修改具有一定的可行性。第一，根据现行《著作权法》《著作权法（修订草案送审稿）》的规定，相关权中表演者、录音制作者的权利均包含信息网络传播权，同样作为相关权之一的出版者权，对其网络环境下的权利加以明确不存在制度障碍；第二，上文有关网络出版法律地位确定的建议，本文建议将网络出版的内涵确定为复制、发行及网络传播，在出版者权权利内容中增加信息网络传播权，也能够前后呼应，体现法律的统一性。

知识产权法律制度的发展与技术发展紧密结合，在技术发展过程中，我们应保持宽容审慎的态度，及时分析技术发展给法律制度带来的挑战，从基础理论分析、立法完善、司法实践等多个角度寻求解决之路。

注释：

[1] 2017～2018中国数字出版产业年度报告[J] .印刷杂志，2018（9）

[2] [4] [20] 见《中华人民共和国著作权法》第十条

[3] 见《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第十三条第二款

[5] [17] 王迁.论著作权法中“发行”行为的界定——兼评“全球首宗BT刑事犯罪案”[J] .华东政法学院学报，2006（3）

[6] 网络出版物具体包括：（一）文学、艺术、科学等领域内具有知识性、思想性的文字、图片、地图、游戏、动漫、音视频读物等原创数字化作品；（二）与已出版的图书、报纸、期刊、音像制品、电子出版物等内容相一致的数字化作品；（三）将上述作品通过选择、编排、汇集等方式形成的网络文献数据库等数字化作品；（四）国家新闻出版广电总局认定的其他类型的数字化作品。参见《网络出版服务管理规定》第二条。

[7] 党跃臣，曹树人.网络出版知识产权导论[M] .北京：北京理工大学出版社，2006：6-7

[8] 袁秀挺.出版者权的司法省视[J] .出版发行研究，2010（3）

[9] 李顺德.版权、出版权和出版者权[J] .科技与出版，2006（1）

[10] 《互联网出版管理暂行规定》第5条。由于《网络出版服务管理规定》的出台，该规章目前已失效。

[11] 伍时堂.网络出版：从概念到行动[N] .中华读书报，2000-05-10

[12] 冯晓青，付继存.著作权法中的复制权研究[J] .法学家，2011（3）

[13] 临时复制是在计算机内存储器和缓存处理中出现的获得、读取、暂时存储和短暂再现作品的技术现象，通常伴随着计算机的关闭而自动消除。

[14] 朱理.临时复制是否属于著作权法意义上的复制——以国际公约为核心的规范分析[J] .电子知识产权，2007（1）

[15] 曲三强，汤辰敏.论临时复制的法律定性[J] .河南理工大学学报（社会科学版），2013（4）

[16] 王迁.网络环境中的著作权保护研究[M] .北京：法律出版社，2011：69

[18] 参见焦和平.发行权规定的现存问题与改进建议——兼评《著作权法（修订草案送审稿）》相关规定[J] .交大法学，2015（1）；何怀文.网络环境下的发行权[J] .浙江大学学报（人文社会科学版），2013（5）

[19] 王勉青.网络出版的版权问题研究[J] .法学杂志，2011（2）