集体建设用地使用权出让方式研究

■ 郭浩楠

（山东建筑大学法学院，济南 250101）

0 引言

党的十八届三中全会《决定》明确提出建立统一的城乡建设用地市场，《乡村振兴战略规划》中则更是强调要“激活农村土地资源资产，保障乡村振兴用地需求”。农村集体建设用地合法入市是统筹城乡建设用地市场的前提，更是激活农村土地资源的“金钥匙”，其中，出让方式的不同直接影响集体建设用地出让的市场化程度，进而影响集体土地使用价值与价值的实现。然而，目前学者们并未对集体土地出让方式问题进行全面系统的研究，仅是笼统地提出参照国有土地出让方式。鉴于此，本文通过比较分析国有土地出让方式之利弊、各试点地区办法规定以及实际出让情况，总结经验启示，并结合集体土地自身的特点，提出具体构想。

1 国有建设用地使用权不同出让方式利弊分析及启示

出让方式，实质上是出让人选择受让人以及与其缔结合同的方式[1]。在我国国有土地出让方式的发展中，实现了从以协议出让为主到以招标、拍卖、挂牌出让为主的发展过渡，并已形成了相对完善的出让规则、程序，这对集体土地出让具有重要的参考价值。

1.1 国有建设用地使用权不同出让方式的利弊分析

协议出让揭开了国有土地出让市场化的序幕，但随着国有土地市场日臻完善，其弊端日益显现，目前其适用已受到法律严格限制。招拍挂出让方式符合市场经济规则，能保证土地资源通过公开竞价机制实现最优化配置，维护集体财产权利人的收益权，保障土地使用权人之间的公开、公平竞争，维护土地市场秩序[2]，但就目前来看，其不完美之处也逐步凸显。

协议出让仅由出让方与受让方双方主体协商一致即可，手续简单，方便易行。但在协议出让过程中，出让主体垄断，受让主体单一，出让价款等相关事宜均由双方协商确定，而非取决于市场机制，由此容易导致出让价格偏低，难以显化土地价值，造成国有土地资源浪费。同时，协议出让过程不公开，缺乏透明度，极易形成“暗箱操作”，成为滋生权力腐败的温床，以致政府权力操控土地出让，影响土地出让市场秩序。

招标出让方式引入市场竞争机制，综合考虑投标者的资质、资信等状况，择优确定受让者，有利于保证土地出让的公平与效率，但交易主动权掌握在招标人（即政府）手中，招标程序设定、具体竞标资格等方面的要求皆由政府部门单方面确定，而在实际出让过程中又缺乏对政府出让行为的有效监督，因此，在招标出让土地中难免会出现“串谋”现象，如政府为“内定”投标者“量身定做”标准，限制其他投标人。

拍卖出让方式市场化程度高、竞争性强，符合公平、公正、公开的市场经济规则，有利于提高土地资源配置效率，充分显化土地价值，但在出让过程中，全程多次报价、反复竞价，容易导致竞拍者非理性竞拍，过分助涨地价，影响土地出让市场的健康与秩序。

挂牌出让方式集招标出让与拍卖出让之优势于一体，遵循“价高者得”之原则，可实现土地价值最大化，同时，挂牌期间较长，允许多次报价，可保证用地需求者合理决策、理性竞争。其问题在于，挂牌时间较长，且具体时间由政府确定，由此也为政府后台操作提供了便利，使出让过程的公平公正存在隐患。

1.2 国有土地出让方式之于集体土地出让的启示

综上，在国有土地出让中，四种出让方式各具优点，也各存弊端。对于在集体建设用地出让方式的选择与适用上，其优点值得借鉴，缺点则需要引以为戒。但集体土地“与生俱来”的特殊性，也对其出让方式的选择、适用构成了极大的影响。所以，应当在综合考虑各种出让方式本身利弊的基础上，结合集体土地自身特点，探索集体土地出让的最佳适用方式和规则。

1.2.1 出让主体的多元化，提高了对主体权力、行为规制的要求

通过上述分析可知，协议、招标和挂牌三种出让方式共同的关键问题主要在于出让主体。在国有土地出让过程中，政府作为垄断土地出让主体，“一权独大”，极易对出让市场秩序造成干涉。在集体土地出让中，一般由村民委员会、村民小组或集体经济组织代集体土地所有权主体进行出让，而实际操作的仍是村委会、集体经济组织中的具体成员，作为经济人，其自利动机同样难以避免或者更甚，加之在农村中缺乏健全的组织机制及有效的监管机构，所以，在巨大的集体土地财产利益面前，集体土地出让主体能否真正做到自律、公正、为民，着实让人担忧。因此，应当加强对出让主体的权力、行为的规范与限制。

1.2.2 集体组织能力条件的有限性决定了对国有土地出让平台的依附性

就协议出让方式而言，因其程序简单易行，由集体土地出让主体直接与受让主体协商即可，但对于招标、拍卖、挂牌三种出让方式来说，却必须有特别的程序规则做支撑，如出让主体应当根据出让地块的实际情况编制相关的出让文件，发布出让公告等，这对能力、条件有限的集体组织来说是极大的障碍，并且难以保证集体土地出让的公平与效率。所以，集体土地出让，应当以国有土地出让平台为依托，纳入统一交易平台，实现同台交易，统一管理，这样既可保证集体土地出让的程序公正，亦可为未来统一城乡土地出让市场奠定基础。

1.2.3 低供给、低需求的集体土地市场限制了出让方式的选择与适用

目前集体土地流转的范围仅限于经营性建设用地，而农村可供出让的经营性建设用地数量极为有限，此外，受农村土地地理区位相对偏僻等因素的影响，真正的意向用地者也较少。低供给、低需求的集体土地市场，自然限制了集体土地市场的发展，进而使得公开竞价模式的招标、挂牌、拍卖出让方式难以适用于集体土地。因此，在未来制度改革中，应当以协议出让方式作为发展集体土地市场的“跳板”，而后逐步实现以招拍挂方式为主的集体土地出让市场。

2 集体建设用地使用权出让方式之各地试点办法及实践情况分析

农村土地制度改革的号角吹响后，各试点地区掀起了探索改革的热潮，并制定了相应的规定、办法以推动改革的深化。其中，对于出让方式的选择、适用，各地也分别做出了不同的规定。

2.1 各地试点办法分析

通过梳理各试点地区的政策文本规定可知，有关集体建设用地出让方式的适用规定主要有两种：

一是以“原则+例外”方式进行规定，即明确要求集体建设用地使用权出让原则上应采用招拍挂方式，仅在特殊情况下，可以协议方式出让。此为绝大部分试点地区所采用的规定形式。对特殊情况的规定，各地又存在不同要求，具体模式包括：

(1)“特殊情况+集体经济组织同意+相关部门、政府审核、批复”。如广东佛山市南海区入市管理办法规定，存在特殊情况需以协议方式出让的，应经村（居）集体经济组织表决同意并形成正式表决材料，由镇（街道）联席会议审核同意、报镇人民政府（街道办事处）批复后，由镇（街道）交易中心办理出让合同鉴证，方可完成出让。

(2)“特殊情况+当地政府批准”。如海南文昌市暂行办法规定，农村集体经营性建设用地使用权出让在特殊情况下，经文昌市政府批准后可以协议方式进行交易；广西北流市则对“特殊情况”作出明确规定，即“在其相关办法实施前，已有使用者且确实难以收回”，此时，由集体经济组织报请当地镇人民政府同意后，可采用协议出让方式。

(3)“符合特定情况即可，无需特定主体批准”。如甘肃宁县、宁夏平罗县规定不具备公开出让条件的，可采取协议出让方式；安徽金寨县、四川成都市郫都区则要求采用协议方式的，应当满足特定时间要求，且与政府、村等主体已签订合作协议并存有在建或实施项目的集体建设用地。

二是根据出让集体土地用途、现状对出让方式的选择加以规定。在检索到的地方规定中，仅辽宁海城市采用此方式。其办法要求工矿仓储、商业、旅游、娱乐等经营性用地，应采招标、拍卖或者挂牌方式进行；需要补办相关出让手续的（如原集体经营性建设用地使用权人申请或现土地使用者具有地上建筑物、构筑物及其他附着物的产权证明申请补办出让手续）以及出让期限届满申请续期的，可采用协议方式出让。

2.2 试点地区实际出让情况分析

为了解试点地区实际出让情况，笔者检索了特定时间段内①选取的固定时间段为2018.4.1—2019.3.31，在该期间内三地的出让信息。，江苏常州市武进区②具体出让信息数据来源于集体经营性建设用地网上交易：http：//www.landjs.com/jtjsyd/ 。、浙江德清县③具体出让信息数据来源于德清县公共资源交易中心：http：//www.dqztb.gov.cn/ 。和四川成都市郫都区④具体出让信息数据来源于成都市郫都区规划和自然局：http：//www.cdlr.gov.cn/Zizhan/sList.aspx?ClassId=001007015004001&Module No=001007015 。三地的出让公告信息，并进行统计分析，具体情况如下。

2.2.1 江苏常州市武进区

在江苏常州市武进区集体经营性建设用地出让信息中，以挂牌方式出让的集体建设用地共计62宗，其中13宗规划用途为商业用地，其余49宗均规划为工业工地；以协议方式发布的出让公告中，共涉及1040宗集体建设用地⑤笔者仅对集体经营性建设用地出让所涉地块宗数进行统计，为对具体出让面积作统计分析。，其中，1宗建设用地规划用于生产研发，7宗用于设施农用地，而其余1032宗均用作工业工地。此外，从其成交的公告信息来看，在该期间内，江苏常州市武进区集体经营性建设用地出让共成交1098宗，通过挂牌出让方式成交的仅56宗，剩余1042宗均以协议出让方式成交。

2.2.2 浙江德清县

在浙江德清县集体建设用地实际出让中，主要是由当地股份经济合作社作为出让主体在“德清县公共资源交易中心”发布信息，进行出让。在该期间内，挂牌出让公告中共涉有13宗集体建设用地，其中，1宗用作科研用地，1宗规划为仓储用地，其余11宗均用作工业用地。协议出让公告共有7宗建设用地，其中3宗规划用于商服用地，剩余4宗用作工业用地。从其成交的信息来看，共出让14宗集体建设用地，均以挂牌方式出让，协议方式无成交信息。由此可见，与江苏常州市武进区不同，浙江德清县集体建设用地出让是以挂牌方式为主。

2.2.3 四川成都市郫都区

同期间内，在“成都市郫都区规划和自然局”检索到的郫都区出让信息中，拟出让集体建设用地共计17宗，其中仅2宗以协议出让方式公告，其余15宗均以挂牌方式⑥具体成交信息暂未检索到。。与前两地不同的是，郫都区集体建设用地基本用于村庄产业园商服用地，未曾涉有工业用地。同样，该试点地区亦是以挂牌出让方式为主。

2.3 试点地区出让方式选择适用的实践问题分析

通过上述分析，在了解当前试点实践状态的同时，也明晰了实践中存在的问题，这也为下一步的改革提供了宝贵的经验与启示。具体来说，问题主要包括以下两点。

2.3.1 出让方式适用范围不清为各地改革中的“通病”

首先，从政策层面来看，对于协议出让方式的适用条件，各地虽做了严格限定（仅特殊情况下可以采用），但有关“特殊情况”的具体内容界定依旧不明，具体程序也存差异。如佛山市南海区、海南文昌市等地以相关主体批准为适用前提条件，安徽金寨县、宁夏平罗县等地对此未作要求。此外，各地对招拍挂出让方式都持肯定态度，但三者的具体适用范围仍是一片模糊。

其次，从各地实践情况来看，不同地区对出让方式的选择各有偏好，如常州市武进区采用“协议为主，挂牌为辅”的模式，德清县、成都市郫都区则以挂牌出让方式为主，但各地无论选择何种方式，均未根据集体土地的具体用途对出让方式进行区别适用。

可见，各出让方式适用范围不清、条件不明是试点实践中普遍存在的问题。条件的明确性不仅可以保证出让过程的顺畅，还可限制出让主体的“自由裁量”范围，减少损害农民利益的可能性。所以，应当将解决该问题作为未来改革中的重点。

2.3.2 试点地区的实践情况与政策文本规定存在出入

在政策层面，各地着重强调招标、挂牌、拍卖的市场化出让方式，但在各地实际出让过程中仅存在协议出让方式与挂牌出让方式，而招标、拍卖两种出让方式均未涉及。

对于该问题，笔者认为其原因主要有两点：一是由集体土地自身的问题所致，如地理区位不及国有土地优越，对投资者的吸引度较低，用地需求者相对较少，难以形成拍卖出让规模，且亦不适宜采用程序较挂牌更为复杂的招标方式；二是集体土地出让缺乏相关的外在条件（如完善的交易平台、管理系统等）以及健全的配套制度。所以，为促进招拍挂出让方式在集体土地出让中的推广，应当将上述两点因素纳入考量之中。

3 集体建设用地使用权出让方式的选择与适用

通过对国有土地出让方式、集体土地出让中的问题分析可知，集体土地出让方式的选择，首先应当遵循“循序渐进”之原则，然后重点从主体规制、平台搭建两方面入手。而通过各试点地区实践经验可以看出，明确规定各种不同出让方式的适用条件为当前迫切所需。具体思路如下。

3.1 “循序渐进”：根据各地情况，审慎选择，逐步过渡

“出让的方式直接影响到集体成员利益以及土地使用权的安全”[3]，所以，应根据集体土地的具体情况，科学合理、审慎灵活地选择出让方式。首先，农村土地制度改革本身不是一蹴而就、一步到位的，故而在出让方式上实现与国有土地“并轨”也需要一定的过渡期；其次，当前集体土地出让市场的供需现状，在一定程度上限制了招拍挂方式的适用。所以，对于协议出让方式，既不可绝对否定，亦不可和盘寄托于此。在集体土地入市之初，对协议出让方式可作裁量限定，对缺乏招拍挂条件的地区可宽以待之，允许其适用协议方式。但对条件比较完备地区，一方面，应严令以待，防止有人为谋私利而钻制度空子，损害农民利益；另一方面，应出台奖励措施等“鼓励采用招拍挂的出让方式进行交易，建立起有竞争力的土地出让市场”[4]。待集体土地市场逐步发展起来后，则统一明令限制协议方式的适用范围，构建完善的集体土地出让招拍挂制度，扩大其适用范围，实现与国有建设用地出让市场的接轨。

3.2 “以权制权”：保障农民权利，制约出让主体权力

首先，在集体土地出让过程中，健全民主决策制度，有关集体土地出让的重大事宜，应当由集体成员共同表决，达成书面表决同意书，并以此作为出让合同的生效要件之一。通过完善民主决策制度，形成对集体经济组织或村委会、村干部等主体出让行为的监督与制约，避免部分主体失职、渎职[5]以及滥用权力等侵害农村集体经济组织及成员权益行为的发生。其次，完善村内事务公示制度，拓展信息公示渠道，在保障农民的知情权同时实现对村内事务的个体监督。此外，建立独立的村内监管组织，加强对相关主体的监督，将农民享有的监督权落到实处。总之，通过“以权制权”尽可能地制约、限制村委会、村干部等主体的权力，防止其“以权谋私”“以地牟利”，以保证农民各项权利的实现，保障农民利益。

3.3 “统分结合”：统一交易平台，实现利益主体分离

在各地实践中，集体建设用地一般委托专门机构进行出让交易，但也有地区以各地经济合作社作为主体代表农民进行出让。笔者认为，为统筹城乡建设用地市场，实现集体土地与国有土地同等入市，应当由当地基层政府土地资源管理部门的专门国有土地出让机构作为集体土地出让操作主体。具体出让地块由集体成员决定，然后由村集体经济组织或经济合作社，抑或村民委员会村干部等主体书面委托基层政府在其统一交易平台上发布公告公示，招标、挂牌出让的，由政府部门做好相关评标等事宜，拍卖的也由其进行具体组织，确定最后受让人后在官网公布，并在村集体内部进行相应公示。该方法的优点在于：首先，有利于推动实现城乡建设用地市场的统筹；其次，直接挂靠国有土地出让系统平台，并由政府部门进行统一管理，方便可行，节省资源；最后也是最重要的是，可将集体经济组织或村委会等相关集体土地权利代行主体的出让操作分离开来，其只负责民主决议会议的组织、出让信息的公示等组织协调中介事宜，具体实质性出让程序由政府代之，一方面可以避免个别集体成员在出让交易过程中“以地谋利”，侵害农民整体利益，另一方面，政府仅作为被委托方，负责经集体同意实施建设用地出让的程序性事项，也不会对利益造成过多侵害，由此实现双方权责分离，相互制约又相互配合，确保农民的土地权益。

3.4 “因地制宜”：参照国有出让方式，明确集体土地出让方式适用规则

适用范围界定模糊，导致政府选择国有土地出让方式的随意性，成为当前出让方式存在一系列问题的根源。同样在各地集体建设用地试点实践中，也存在该问题。所以，应当参考国有土地出让方式的适用范围及程序，对集体土地出让方式的适用范围、程序相应地作出强制性规范。

3.4.1 明确不同出让方式适用范围

协议出让具有非公开性、非竞争性，易导致“权力寻租”等问题，且出让价款较低。过多采用该方式，势必会成为集体建设用地市场发展的障碍，不利于农村土地资源合理配置、充分利用及土地价值市场化的实现，所以，其适用范围应严格限定。具体范围可包括：一是经评估确认确实缺乏招拍挂条件地区的集体建设用地（如经济条件差、地区偏远、建设用地需求量低）；二是有适用招拍挂之条件，但用地意向者唯一；三是入市改革之前已与政府、村签订合作项目并现存有在建项目的集体建设用地；四是入市改革前使用者已实际占有、使用，且符合土地利用规划与用途管制，需补办出让手续的；五是使用权出让期限届满需要续期的集体建设用地。

招标、拍卖、挂牌出让方式三者价值理念基本相同，故而其适用条件取向基本一致，即主要适用于具有营利性、竞争性的集体建设用地，但具体适用范围上应当有所差异。明确三种方式的适用范围，为农村集体土地出让主体在出让方式的选择上提供明确的导向，限制其“自由裁量权”，从而减少以权谋私，损害农民土地权益的行为。具体思路如下：

一是对于经济发达地区，经济价值较高的商服、旅游、娱乐等集体建设用地，应当采用拍卖出让方式，适用“价高者得”原则，充分显化集体建设用地价值。

二是对于经济较发达地区，在拟出让土地较为分散且面积较小、地理位置较偏等情形下，可以使用挂牌出让方式。

三是对于用作国家大型重点项目用地、工矿业用地以及经济欠发达地区规划为商服、旅游娱乐等用途的集体建设用地，则可适用招标方式，在公开出让的基础上，综合考虑各方面因素，确定最佳土地使用权受让人。

3.4.2 确定每种方式的出让程序

对于不同出让方式的出让程序设定，则可直接参照国有土地，但需要注意的是，土地的利用应当符合具体的土地利用规划和用途管制，所以在集体建设用地出让过程中应当报经政府审查备案；此外，集体土地的具体出让结果，应当向农民集体成员进行公示，确保集体成员对出让主体出让行为的监督。

4 总结

集体建设用地出让方式在集体土地出让过程中具有重要意义，直接影响到集体土地利用效率和土地价值的实现，更关系到集体土地市场的健康发展，以及农村土地制度改革的顺利推进；同时，正确选择出让方式也是实现城乡土地“同地同权”“同等入市”的重要基石之一，因此对集体建设用地出让方式的选择与适用尤为重要。为维护土地市场健康发展，应当在参照国有土地出让方式的同时，结合农村集体土地实际情况，明确各出让方式的适用条件与程序，依托国有土地交易平台，统一交易、统一管理，以合理配置农村土地资源，实现农村土地价值，保护农民权益，增加农民收益，如此方不违农村集体建设用地入市改革之初衷。