生态用地的法制化——基于土地用途管制制度演进的视角

祝 睿

（重庆大学法学院，重庆 400030）

1 问题的提出

随着土地学研究及土地资源利用实践的拓展[1]，对被用于提供生态服务①生态服务功能，是指生态系统及其生态过程所形成或所维持的人类赖以生存的自然环境条件与效用，主要包括水源涵养、调蓄洪水、防风固沙、水土保持、维持生物多样性等功能。详见环境保护部《生态功能保护区规划编制大纲（试行）》。的土地资源，土地资源法律是否应作出更新，使生态用地成为《土地管理法》规定的土地用途管制制度②随着国土空间治理实践的深入，“土地用途管制制度”的称谓可能被吸纳、变更为“国土空间用途管制制度”，但其“管制土地用途”的法制功能不会改变。结合当前实体法的表述，本文采用“土地用途管制制度”称谓展开论述。关于国土空间用途管制制度的法制功能，参见林坚：《论空间规划体系的构建》，载于《城市规划》2018年第5期，第9～17页。下的新土地用途类型？基于法学视角对该问题的研究还比较有限。生态用地呈现出在社会现实中深刻渗透、在法律体系中呼之未出的状态。需要究明生态用地是否应成为法律意义上的土地用途，甚或进一步，需要提出“生态用地”法制化的制度设计对策。

2 生态用地法制现状之解释与反思

法律解释，是在一定范围内对现行的、实在的法律进行梳理和阐释，使法制现状被更清晰地了解[2]。而基于对现状的澄清，现状之问题及其反思得以呈现。

2.1 生态用地法制根本问题：规范与现实反差

生态用地在《土地管理法》中并没有对应的法律概念，它被土地用途管制制度划分为农用地、建设用地和未利用地。这种划分意味着生态用地的生态服务功能得不到法律制度的识别，造成了生态用地法制与生态用地现实间的反差，围绕《土地管理法》第4条第3款阐述如下。

土地用途管制制度下，每一种土地资源有且仅有一种法定用途。首先，农用地被明确规定为用于农业生产的土地，虽然农用地和生态用地承载的自然资源相似，但农业生产的内涵是蓄养动植物并利用其生长发育规律收获农产品，收获生态产品不是农业生产的内涵，因此不宜认为农用地的范畴涵括了生态用地③根据《国民经济行业分类（GB/T 4754-2011）》，生态保护业、环境治理业（N771、N772）独立于A类广义农业，此为佐证。；其次，建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，其中的瞻仰景观休闲用地看似可以囊括生态用地，其实不然，瞻仰景观休闲用地都是因为有人工建筑物或构筑物的存在才能被归为建设用地，而对大多数生态用地而言，人工建筑物或构筑物对生态服务功能的实现往往是不必要的甚至有害的，可见生态用地与建筑用地的本质内涵有明显差异；再次，虽然未利用地指农用地和建设用地以外的土地，但生态用地不应被归入未利用地，因为未利用地表明了土地资源“暂未被开发利用”的状态，其内涵与具备明确使用目的的生态用地不符，且关于农用地、建设用地条款的列举式规定压缩了未利用地条款的兜底范围。

目前对生态用地依赖一种不完全的法制实践保护。不完全，指虽然现行法制不能对生态用地进行妥当识别和管理，但是生态用地之保护、管理等社会关系可由生态保护红线、生态保护补偿、自然生态空间用途管制等政策进行筛选和识别，并得到依法调整①诚然，自然资源保护区制度、风景名胜区制度、国家公园制度有保护生态用地的作用。但是，此三者是对生态用地之全局中的代表性局部进行特殊保护，这种模式难以扩大至生态用地在全局层面的识别和管理，否则将违背此三者的制度目的，同时造成管理机构和成本的大量膨胀。此三项制度进行代表性保护的依据，参见《自然资源保护区制度》第2条、《风景名胜区管理条例》第8条、《建立国家公园体制总体方案》第4条。。部分在土地用途分类中属农用地或未利用地，但在生活事实上是生态用地，其生态服务用途受法律确认的行政权力的保护，而这些土地资源法定的农业用途、待开发利用用途或转用渠道，在事实上部分或完全不能实现。

在生态保护红线制度方面，《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》，以及《生态保护红线划定指南》第5条规定，生态保护红线原则上按禁止开发区域的要求进行管理。严禁不符合主体功能定位的各类开发活动，严禁任意改变用途，确保生态功能不降低、面积不减少、性质不改变。在生态保护补偿制度方面，《关于健全生态保护补偿机制的意见》规定，生态补偿机制分森林、草原、湿地、荒漠、耕地等地域分别设定了停伐、禁牧、退耕还湿、沙化土地封禁、退耕还林还草等生态补偿适用条件，该机制与《全国土地利用总体规划纲要（2006－2020年）》相适应，后者规定“严格控制对天然林、天然草场和湿地等基础性生态用地的开发利用”“禁止可能威胁生态系统稳定的各类土地利用活动，严禁改变生态用地用途”。自然生态空间用途管制制度方面，《自然生态空间用途管制办法（试行）》规定“严格控制各类开发利用活动对生态空间的占用和扰动，确保依法保护的生态空间面积不减少，生态功能不降低，生态服务保障能力逐渐提高。”进一步，这种对生态用地的政策保护，透过《土地管理法》第5条行政职能授权规定、以及《土地管理法实施条例》第6条用途变更审批规定得以依法实施。

2.2 规范与现实反差的出路：规范的更新

当规范与现实存在反差时，既可认为实践需要被规范纠正，也可认为规范存在滞后，需要参考实践形势作出更新。具体到本题，这种错位反映出了规范的滞后。根据2017年5月颁布的《土地利用总体规划管理办法》第37条，土地利用总体规划实施评估应当包括生态用地保护落实情况。这条规定将生态用地与建设用地、耕地和基本农田并列，作为土地利用总体规划实施评估的基本内容。这是“生态用地”表述唯一一次在土地资源法律体系中出现。基于此，前节所述的生态用地法制化的不完全状态不宜长期持续。

一方面，随着意欲明确“三生”空间开发管制边界②《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，要“建立空间规划体系，划定生产、生活、生态开发管制边界”。的国土空间规划的推进，可以预期相应的规划管理法制将随之更新，并吸纳现《土地利用总体规划管理办法》中对生态用地的关照，目前需要尽快对生态用地的法律概念提出具备实践性和法秩序融洽性的法律规定，否则未来依法进行的国土空间规划实施评估，将继续依赖下轮规划周期中相关政策对生态用地的界定，这将造成法律与政策间规范与被规范关系的缺失甚至颠倒，或造成规范内容的抵牾。从更深层次看，国家对生态用地的调整方针若长期在法治轨道外运行，持续依赖政策修正土地资源原先的法定用途，未来可能不利于生态文明建设和法治建设的融洽推进。另一方面，这种法制化的不完全状态难以弥补当前生态用地规制中的功能性欠缺。在规制范围上，生态保护红线制度及其相关政策划定的是维持国家生态安全的底线③《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》总纲部分规定：“生态保护红线是……，是保障和维护国家生态安全的底线和生命线。”，但全国对土地资源生态服务功能的合理需求渐增，在底线之上有大量土地资源的生态服务功能有待土地用途管制制度关照④例如城市生态用地就是一种典型的底线之上的、但又亟需被识别和保护的生态用地。参见欧阳志云等，《北京市生态用地规划与管理对策》，载于《生态学报》2015年第11期，第3778～3787页。。在规制严密性上，诸政策划定的限制开发区域内的土地资源在具体地块上有各自法定的用途和开发规则，同时其中相当部分土地资源根据政策确实需要用于生态服务功能。由于土地资源生态功能评估是定期的而非即时的，在土地管理中各级行政决策者难以获知针对具体地块的决策对红线内区域整体生态功能造成的影响，但其在生态保护红线的约束下又承受着考核压力①《关于划定并严守生态保护红线的若干意见》第13条规定：“……建立生态保护红线功能评价指标体系和方法。定期组织开展评价，及时掌握全国、重点区域、县域生态保护红线生态功能状况及动态变化，评价结果作为……实行领导干部生态环境损害责任追究的依据，并向社会公布。”。决策趋向合理的前提是对决策风险的探知[3]，决策风险未知的状态可能造成决策者在限制开发区域的划定和实际管理中冒进开发或对合理开发不作为。将土地资源的生态服务功能明确到地块的法定土地用途，让生态保护红线等实践基于土地用途管制制度的语言和规则进行调整，才能在组成限制开发区域保护“面”的同时指明其中可开发的“点”，同时使土地开发得到法律清晰的风险警示和行为规制。

需要指出的是，规范滞后的困境可以被法律解释凸显，但难以被法律解释消解。因为解释不能完全弥补现行法律的瑕疵，划分生态用地的目的不是修辞上的区分，而是要通过制度设计对土地生态服务功能进行规划和利用。比如尝试通过“生态农业用地”之类的概念建构，将生态用地解释为农用地的子类，即使把生态用地划入农用地或建设用地，它也会因为自身的实践特性和制度安排呈现出独立性，可见生态用地法制的出路是传统法制的立法更新。诚然该判断可能会面对质疑。比如，对土地资源生态功能的实践价值是否是短暂的？其指向的根源是土地资源法律制度进步之必要性问题。这类质疑观点当前缺乏、甚至背离了理论认识和实践趋势，生态用地法制化的制度变迁趋势应该得到肯定。

3 土地用途管制的立法分析

立法学分析，本文指在立法问题中从技术角度通过分析提供合用的法律概念和法律秩序[4]。生态用地虽然还不是法律概念，但生态用地所指的土地资源目前是受法律调整的，不存在亟待填补的法制空白，存在的是有待提高的法制状态。本题的立法分析不应止于呼吁设置新的法律概念，而应解决土地资源法制新旧样貌间过渡的问题，即需要在现状解释的基础上，说明解决现状问题的思路。思路的提出不仅需要考虑生态用地的实践特性，还要考虑现行法律的制度内涵，因为当前土地资源法律规范着宏大的土地资源分配秩序，推进生态用地法治不能将现行立法秩序打乱洗牌。土地用途管制是《土地管理法》的基本制度内容，是当前中国土地资源分类管理和规划利用的基本抓手，生态用地作为一种潜在的新土地用途类型，其法制形象需要在既有土地资源分配格局基础上，符合土地用途管制立法逻辑，在法理和实践脉络延续的前提下进行稳健的演进，尽量减少转型成本。

3.1 土地用途分类的立法逻辑

土地用途分类机制蕴含了土地用途管制立法逻辑的静态方面：土地用途管制制度是一个由主观用途设定逐层类型化，并在最细节层面通过客观利用现状进行统计和管理的土地用途分类框架。具体层次如下：首先，由《土地管理法》第4条规定三大用途类型；其次，根据《土地管理法实施条例》第10条第2款：“土地分类和划定土地利用区的具体办法，国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定”授权行政部门进行用途细分；再次，国土资源管理部门经授权制定《全国土地分类（试行）》；最后，由国土资源管理部门提出并归口，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会发布《土地利用现状分类》对前述分类进行细节性解释与衔接。静态的土地用途管制立法逻辑两个内涵：（1）某个土地用途所指土地资源，在客观能在满足有权设定者在主观上对某个范畴内的土地资源的功能设定，如果土地资源的功能不是有权设定者的设定，或者土地资源自身不能满足被设定的功能，该土地资源就不会被《土地管理法》划为土地用途；（2）同级的土地用途不相互涵摄，如果能被某个母类涵摄，则不能被母类的其他同级分类涵摄，以此类推，直至被最小子类涵摄，如果某种土地用途类型无法归列，且归入兜底类型中后仍然不妥，则只能归为一种新的土地用途。

基于此，本文不赞同具备生态价值的非耕农用地应当然地成为法律概念上的生态用地[5]。本质上，一种土地资源的用途和类属，是由《土地资源法》授权的公权力机关对土地资源社会功能的设定决定的，并不取决于土地资源的自然属性。诚然，土地资源的客观自然属性是功能设定的重要参考，但始终不是功能设定本身，正如城镇化建设中，人们往往不会围绕一片土地的肥力来判定它是否应当是农用地，而一片土地是否是建设用地，也不会取决于目前此地是否有建筑物。

3.2 土地用途变更的立法逻辑

土地用途变更机制蕴含了土地用途管制立法逻辑的动态方面：土地用途管制制度是一个按照市场机制下不同的土地开发利用方案将土地用途分类，并按照前述用途分类矫正市场失灵趋势，依法对不同的用途变更路径采取限制、鼓励或中立的价值权衡系统。

土地资源的生产资料属性决定了经济理性会在土地使用方案间进行收益比较，具体时空下的土地资源的收益在投入具体的开发方案之前是未定的，直至它们被充分开发而生产出生活资料。而生活资料的收益总是追随着市场价格，正常情况下生活资料需求是原始需求，生产资料需求是派生需求，因此生活资料的供求和价格直接影响生产资料的供求和价格[6]。通过对土地资源产品的在市场机制下的价格比较，可以得出符合经济理性的土地资源利用方案；通过土地使用权流转与用途变更，基于市场机制得出的土地利用方案得以实施。然而，“市场失灵的本质在于市场的内在缺陷以及经济人的利益失衡”[7]。土地资源的市场机制不可避免地伴随着市场失灵现象。在法学视域下，对此需要关注的是：市场失灵由于资源配置的不效率[8]、或市场运行系统不理想[9]、或者由于背离了社会价值导向[10]而应该被公权力矫正，在这个的意义上，合法理的矫正制度提供的是与市场失衡趋势方向相反的调整。可见，土地用途管制的价值权衡系统包含着两个层次的价值位阶体系：（1）不同土地用途下，不同的土地资源产品产生的经济价值位阶体系；（2）前述位阶体系产生的市场失灵压力背景下，土地资源法抑制市场失灵趋势而产生的矫正位阶体系。

以农用地和建设用地的制度史为例对立法逻辑的演绎进行说明。从1988年至今，土地资源管理法律体系均在对土地资源农业功能向建设功能过度转化的市场失灵趋势进行矫正，以防诸多社会问题的激化。在农用地和建设用地之间，土地资源产品的经济价值位阶体现了农业文明和工业文明利用土地资源的方式之间的时代性差异，这在各地土地利用效率统计（如地均GDP）中可证。那么，在矫正位阶上，为抑制经济价值落差带来的市场失灵压力，法制对农用地转用为建设用地的趋势进行了抑制，具体表现为规划审批、占地补偿、占补平衡等规制框架。申言之，建设用地作为一种现代化的土地利用方案诱发了土地用途管制制度的更新，以实现土地资源配置的平衡，从脉络上看，当出现了新的具备时代性差异的土地资源利用方案时，土地用途管制制度的矫正内容就应相应更新，以图实现资源配置的再平衡。

3.3 部分制度细节的立法逻辑

（1）对耕地制度的细节进行分析。耕地是个具有特别意义的用途类型，关于耕地的保护模式反映了土地用途管制下对特定土地用途类型进行特别保护的立法逻辑，对本题具有两点借鉴意义。第一，审批严格程度整体更严，基于保证粮食安全的基本国策，对耕地进行分级保护，对基本农田进行严格保护，原则禁止基本农田转作它用，适当允许一般耕地的转用。在生态文明建设成为国策的背景下，这种层次性保护原则值得借鉴。事实上，这在《自然保护区管理条例》实践过程中已经积累下类似的工作经验[11]。第二，量质维持以及占补平衡原则，由全国土地利用总体规划出发，指标层层下达地方，保持全国耕地的数量和质量的总体稳定，各省耕地的数量和质量相对稳定。该制度长久地保护了国家粮食安全[12]。对于生态用地制度设计其借鉴意义在于，可以在对生态用地进行审计的基础上，通过国土空间规划明确生态用地的保护面积和质量标准。

（2）对未利用地制度细节的分析。基于未利用地的立法逻辑，本文不赞同未利用地应被生态用地替换[13]，理由有二：第一，根据《土地管理法》第4条规定，“未利用地是农用地和建设用地以外的土地”，这赋予了未利用地在土地用途管制制度中类似兜底条款的地位，兜底条款有助于缓解法律滞后性，维持法律的稳定性[14]。为避免中国的某种土地资源因制度设计失误脱离《土地管理法》的规制，有必要利用未利用地作为兜底分类确保规范严密。第二，未利用地是国家土地资源的储备池和资源分配的缓冲区，人类并非将一切土地资源都进行了开发和利用，不能保证未来土地利用的主要方式只有农用地、建设用地、生态用地三种。诚然，相当一部分现有未利用地确实有生态服务功能[15]，可以预见，未来生态用地将对现有未利用地所指范畴进行分割，但分割不等于整体取代。否则，未来再有新的土地功能研究发现，或者出现了继续开垦拓荒的现实需求，将不得不对已利用土地进行切割，出现激烈的价值观论争和现实利益权衡冲突，产生不必要的社会冲击，保留未利用地用途，可以在引入新土地用途时缓解土地资源分配紧张态势。

4 生态用地法制形象的形塑

基于生态用地法制现状困境的出路，以及对土地用途管制的立法逻辑梳理，对生态用地融入土地用途

管制制度后的法制形象进行阐述。

4.1 作为新土地用途分类的生态用地

生态用地是一种与农用地、建设用地、未利用地相对独立的土地用途，不可能从属于后三者。虽然生态用地的生活事实在《土地管理法》中被碎片化，且在法律事实上其生态服务功能特征被消解分割为诸多其他用途，但是，生态服务功能是有权设定者对土地资源设定的一种功能，其功能在主观角度已经被生态保护红线制度、生态保护补偿机制所设定，而且这种生态功能在客观角度已经得到科学实证的普遍证实。且前文已经分析过，生态用地的生态功能内涵没有被任何现有土地用途涵摄。基于此，生态用地是一种新土地用途，在用途分类层次上为一级分类。

4.2 生态价值具备区域内整体性的生态用地

生态用地以及生态用地次级类型的划分之直接根据，是公权力机关对土地的生态服务功能的设定与利用，土地现有的自然禀赋只作划分时参考因素。具体生态用地的生态服务功能只有在特定的地理区位才能发挥，生态用地涵盖区域可以是多种自然要素的综合，作为有机整体它不能仿照农用地在行政辖区框架下作几何切割。前文制度内涵部分已经分析过，立法者需要从规范层面细化全国诸多特定的生态用地的功能设定和保护层级，而不是对生态用地包含的自然要素进行分门别类，把其作为整体的、地域性的存在消解，诸如生态林地、生态草地、生态水域之类的划分模式缺乏意义。要实现生态用地土地用途的价值，在于把握土地资源配置中的社会公共利益权衡，构建真正符合社会关切的生态用地分类体系，使生态用地类型的划分可以反映出重要程度和具体功能的区别，比如划定一级生态用地、二级生态用地、生态建设备用地、污染处理用地等。

4.3 经济价值引致市场失灵压力的生态用地

基于生态用地目前较低①生态用地有潜力实现较高的经济价值，不宜刻板地认为生态用地当然地经济价值低下，需要生态补偿。本文介绍其经济价值目前较低，意欲随后指出其在土地经济生活中的革新性地位。的经济价值，在变更机制上适当鼓励其他类型的土地转为生态用地，限制生态用地转为其他类型土地，并探索从生态保护补偿、碳排放交易权等方面拓宽生态用地的收益，以矫正市场失灵可能造成的生态用地过度流失。生态用地提供的生态服务的经济价值目前体现为财政补贴，相关政策的试点经验尚不充分[16]。生态保护补偿的广泛性印证了前文对动态的土地用途管制内涵的分析，即生态用地的土地资源产品与其他土地用途类型资源产品间存在经济价值位阶差；而这种试点性市场价格和政策补偿机制在当前时代背景下的不充分和不稳定，也应证了该经济位阶差的时代性，即有意识地开发、利用和保护土地资源的生态功能，以生态用地获取生态服务产品并获取生态补偿是一种跨越了工业文明，迈向生态文明[17]的土地资源用途方案。

4.4 符合土地管理制度演进脉络的生态用地

首先，生态用地不能取代未利用地的用途分类。其次，《土地管理法》有促进社会经济可持续发展的目的，而生态用地将在一定程度上受到开发限制并适用生态保护补偿，过多的生态用地将给财政支付和社会运行造成过大压力。最后，《土地管理法》有保护农用地特别是耕地的目的，作为不同于农用地的用途类型，生态用地的出现客观上也成为了潜在的农用地流失管道。综合以上三点，生态用地的初始规划量应根据财政能力与社会参与力度，从关键地域开始划定，其周期增量应基于土地利用总体规划可控地分级逐步调整，农用地、建设用地向生态用地的转化同样需要受到限制。

5 结论与建议

通过以上分析，本文认为生态用地应该成为法律意义上的土地用途，相应的土地用途管制制度设计思路为：（1）生态用地应该指用于提供生态服务功能的土地资源，是由国家根据《土地管理法》可控有序地划定并作周期性调整的，与农用地、建设用地、未利用地并列的一级土地用途类型；（2）生态用地分类的决定性依据应为针对具体地理区域的、整体性的生态服务功能设定，不受土地资源当前覆被的自然要素种类的限制；（3）应限制生态用地被转用为农用地和建设用地，生态用地下子分类方面可以划定特别保护子类，进行更严格的转用审批限制；（4）生态用地分类不应取代未利用地分类，同时应防止其他用途土地过度地向生态用地转换。对照前文立法分析，在上述思路中，前两者属于对静态层面的土地用途分类逻辑的演绎，是生态用地在法秩序中必要的、相对于其他土地用途的区分；后两者属于对动态层面的土地用途变更逻辑的演绎，是在区分的基础上，土地资源在生态用地与其他土地用途之间转换时应受的基本约束。

为在《土地管理法》的更新中确保这种区分及约束的有效性，保障生态用地的法制实效，本文建议：（1）建立土地资源生态服务功能量化管理机制，使生态用地与其他土地用途的区分具备可操作性。目前，判断具体土地资源是否按依法区分的用途使用，关键途径是对该土地资源上实际发生的生产活动进行直观定性，而生态服务与农业、建设活动之间的界限常难以直观定性。一方面相当部分的生态用地不可能完全排斥农业、建设活动；另一方面需要防范以生态用地之名，行其他用途之实的情形。基于此，需要对生态用地提供的生态服务进行量化管理，明确各类生态用地的生态服务达标线，进而相应地明确对生态用地对农业、建设活动的容许程度，便于对未能有效实现生态服务功能的生态用地进行识别与整顿。（2）健全土地资源生态服务功能经济补偿核算机制，通过动态适应的经济激励，提高生态用地用途变更中法律约束的实效。参考《广州市城市环境总体规划（2014-2030）》，该规划将生态红线保护区分为“法定生态保护区”及覆盖面更大的“生态系统重要区”，后者是环境法律体系圈定的风景名胜区、自然保护区等传统的环境保护区域，即“法定生态保护区”以外的区域。可以预期，生态用地所覆盖土地面积和居民人口，将大于自然保护区、风景区等传统环保区域的覆盖范畴，在立法要求和执法力度方面，生态用地将弱于传统环保区域，政府有必要在传统的行政管制基础上引入社会共同治理，赋予参与主体一定的经济收益权。对生态用地所指的土地资源不予补偿或补偿不足，可能导致生态用地生态服务功能被各土地权利主体排斥，行政执法的制度成本过大；加大补偿或补偿过度，则可能导致政府在规划、维持生态用地的工作方面缺乏积极性和持续性，或者决策的公正性受到质疑，基于此，生态用地的有效管理需要一套公开且灵活的生态保护补偿核算机制。（3）积极借鉴自然生态空间用途管制试点成果。需要补充的是，生态用地的法制化作为新近课题蕴含着强大的实践创新张力，对生态用地管理制度设计的探索性应用将为生态用地的法制化提供丰富启示。《自然生态空间用途管制制度（试行）》及其试点方案已经出台，是一次生态用地管理制度设计的重要试验，应做好专题调研，从中探知生态用地法制化进程中的潜在挑战和优化方案。