正本清源：我国法定继承准据法确定的完善之道

(华东政法大学国际法学院，上海201620)

一、问题的提出

我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称：《法律适用法》)第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”通说认为，该条确立了涉外法定继承的法律适用采区别制，即在遗产的涉外法定继承领域，应将遗产区分为动产和不动产，动产适用被继承人死亡时的属人法，不动产适用不动产所在地法律。[注]参见黄进、姜茹娇主编：《<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>释义与分析》，法律出版社2011年版，第179页；韩德培主编、肖永平修订：《国际私法》(第三版)，高等教育出版社和北京大学出版社2014年版，第247页。《法律适用法》第32条和第33条规定了涉外遗嘱继承的法律适用，以选择适用的冲突规范形式就遗嘱方式和遗嘱效力区别适用准据法，在遗嘱继承的核心问题，即遗嘱的实质有效性上，采取同一制，不区分动产和不动产，一体适用被继承人的属人法。据此，《法律适用法》在涉外遗产继承领域，区分法定继承和遗嘱继承，前者采区别制，后者采同一制。现该法颁行已逾八年，为我国涉外民事领域唯一的单行法，发挥着重要的指引规范和裁判规范功能。然而，就涉外遗产继承而言，《法律适用法》颁布时并未附权威的立法背景说明，其施行至今最高人民法院亦未出台相应的司法解释以指引上述法条的适用。究其原因可能是《法律适用法》对涉外遗产继承领域的规定已臻完备，具有立法先进性，无完善必要；可能是司法实务中尚未出现法条适用的争议，以致此条文的适用性解释没有必要。

在冲突法的域外立法例上，涉外遗产继承领域同一制与区别制的对立长期存在。大陆法系国家多数采同一制，[注]大陆法系国家中法国、奥地利、匈牙利和荷兰等国原采区别制，自20世纪中叶始逐渐转为同一制。采同一制的代表性国家和地区有德国、日本、瑞士、意大利、瑞典、西班牙、韩国、葡萄牙、约旦、土耳其、秘鲁、波兰、马其顿、中国台湾地区、中国澳门特别行政区、阿尔及利亚、南斯拉夫、丹麦、埃及、阿根廷、智利、巴拉圭、芬兰、挪威、委内瑞拉、卡塔尔、哈萨克斯坦、阿拉伯也门共和国、阿拉伯联合酋长国等。英美法系国家多数采区别制，[注]采区别制的代表性国家和地区有英国、美国、加拿大魁北克省、俄罗斯、比利时、加蓬、保加利亚、白俄罗斯、乌克兰、泰国、马达加斯加、哥斯达黎加、朝鲜等。国际公约倾向于同一制。[注]1989年，海牙国际私法会议通过的《死者遗产继承法律适用公约》采用了同一制，但该公约尚未生效。该公约未得到普遍认可的原因并非其倾向于同一制，而是其在确定属人法的规则中为了缓和住所地和国籍国两个连接点设计的规则极为繁琐，各国难以接受。2012年，欧盟通过的《欧盟继承法律适用条例》亦采用了同一制。两种立法模式在国际上分庭而治，各领风骚。表象上，似难以制度自身利弊衡量，而应以其与法制土壤的契合性作为优劣判断的主要指征。实际上，这两种制度均有其各自生长的内在根源，既需要考量其运行的实然状态，又不能无视其应然的内在逻辑理据。在国际公约已向同一制倾斜、率先采区别制的英国已淡化区别制在理论和司法实务中的价值之时，我国《法律适用法》却延续了我国《继承法》和《民法通则》在涉外法定继承领域的区别制，其背后的理据和司法需求值得探寻。

从司法实务领域看，笔者在“中国裁判文书网”以《法律适用法》第31条为法律依据检索案例，并结合“北大法宝”搜索与该法第31条关联的裁判文书，发现在2011年4月1日至2019年4月30日期间审结并发生法律效力的涉外民事案件中，有60件案例的准据法确定以涉外法定继承规则为阐释对象。其中，仅涉及动产法定继承的有11件，其余49件均涉及不动产法定继承。前者案件中被继承人死亡时经常居所地仅有1件非我国内地，该案件适用了我国台湾地区法律为准据法。[注]参见北京市海淀区人民法院(2014)海民初字第4180号民事判决书。后者案件中，不动产所在地位于我国内地的有48件，不动产的法定继承适用了我国内地法律为准据法，另有一件不动产所在地和被继承人死亡时经常居所地均为我国台湾地区，[注]参见福建省高级人民法院(2013)闽民终字第533号民事判决书。该案的法定继承争议适用了我国台湾地区法律。值得注意的是，在上述48件案例中，被继承人死亡时经常居所地仅有2件非我国内地。[注]参见广东省阳江市中级人民法院(2014)阳中法民一终字第293号民事判决书；广东省广州市南沙区人民法院(2015)穗南法民一初字第104号民事判决书。换言之，在相当程度上，现有案例的单一性遮蔽了区别制与同一制的法律效果差异。此外，最高人民法院民四庭认为，《法律适用法》第31条采取的是以“同一制为主，区别制为辅的混合型制度”。[注]最高人民法院民事审判第四庭编著：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，中国法制出版社2011年版，第235页。

从学理看，《法律适用法》立法时参考了中国国际私法学会的“学会建议稿”，对涉外遗产继承的法律适用仅做局部修正，而在该学会内部，起草人对同一制和区别制的选择问题分歧严重，并未在实质上达成一致。[注]参见前注①，黄进主编书。该法颁行后，部分学者认为我国立法中的区别制更多的是“迁就司法的便利，显示了不够理性的态度”，[注]沈涓：《继承准据法确定中区别制与同一制的理性抉择—兼评<涉外民事关系法律适用法>第31条》，《国际法研究》2014年第1期。在区别制运行中，“需要同一制的思维方式作为补充”，[注]宋晓：《同一制与区别制的对立及解释》，《中国法学》2011年第6期。以缓和区别制的弊端。总括而言，在我国司法实践中，由于绝大多数涉外遗产法定继承案件中，不动产所在地与被继承人死亡时经常居所地保持一致，区别制与同一制的优劣便难以显现，但并不意味以后仍然如此。随着我国“一带一路”和“人类命运共同体”倡议的深入推进，可以预期，涉外遗产法定继承的案件在数量和类型上会有较大的变化，当前的区别制能否应对，学界应未雨绸缪、做出全面和细致的探讨。笔者认为，基于上述考量，有以下问题亟待解决。第一，在域外立法已逐渐转向同一制的背景下，我国《法律适用法》仍延续我国《继承法》和《民法通则》的规定，在涉外遗产法定继承领域适用区别制，立法的利益衡量为何，是否存在厚实的本土根源，此利益衡量在目前和未来的环境下是否仍有必要得以保持？第二，如果我国区别制的采行并无充实的理据，则能否通过研析区别制和同一制各自的运行机制，揭示两种制度的内涵，比较两者的优劣得失，以对现行的区别制进行修正、完善，抑或弃用而选择同一制？第三，涉外遗产的法定继承与一国的继承法和物权法关联密切，现正值我国民法典编纂之际，虽然以编的形式将《法律适用法》纳入民法典可能性较小，但在民法典物权编和继承编中，对涉外遗产法定继承准据法理性选择进行恰当衔接，则是当下需要研讨的问题。上述三个问题，便是本文所要分析和回答的。

二、同一制与区别制的再认识

(一)我国区别制的立法理据

我国现代意义上的国际私法可追溯至1918年北洋政府制定的《法律适用条例》，该法后被我国台湾地区修订并更名为“涉外民事法律适用法”，迄今仍在我国台湾地区施行。自中华人民共和国成立以后，国际私法在初始30余年内处于立法空白。直至改革开放后的20世纪80年代初始，冲突规范才陆续出现在我国《继承法》《民法通则》《海商法》《票据法》等相关的单行法中。2010年10月，我国以单行法的形式制定了较为系统、独立和统一的冲突法。

《法律适用条例》以1898年的《日本法例》为蓝本，基本上为后者的翻版，而《日本法例》系1896年《德国民法施行法》的复制版。故而，与日本和德国的国际私法一致，《法律适用条例》规定了涉外遗产继承采同一制，并以被继承人的国籍作为准据法的连接点。我国台湾地区“涉外民事法律适用法”保留该条至今。可见，在法系源流上，《法律适用条例》源起于大陆法系的德国。我国1985年制定的我国《继承法》和1986年制定的我国《民法通则》均规定涉外遗产法定继承采区别制，2010年的《法律适用法》继续保留区别制为法定继承的准据法选择方式，在形式上与英美法系一致。然而，我国法律采取的区别制的理据是否与英美法系大体一致呢？

从历史根源看，区别制首先是实体法层面封建土地制度本质在继承领域的延伸，而冲突法上的思想来源于14世纪的法则区别说，并在16世纪盛行于西欧国家。[注]参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第163～ 164页。封建时期的不动产，尤其是土地占据了绝大部分的社会财富。以英国为例，为了迎合封建的需要，英国的实体法区分了动产和不动产继承，前者受到教会法的调整，而罗马法又深刻地渗透入教会法，故而动产继承依据血缘关系，相对均衡地在继承人之间分配遗产。与之相反的是不动产继承，为保持封建关系的延续、封臣家族的稳定以及封建捐税义务的确定，英国以长子继承的方式作为不动产继承制度。受此实体法影响，在构建涉外遗产继承制度中，英国规定了区别制，不动产继承采不动产所在地法，以维护土地的封建关系。在被继承人具有外国的住所的情形下，若以被继承人的住所地法为继承的准据法，该土地上的封建关系岂不是会因适用外国法而易遭受破坏，[注]参见约翰·G·斯普兰克林：《美国财产法精解》(第二版)，钟书峰译，北京大学出版社2009年版，第462页。这是英国不能接受的。可见，区别制根源于封建主义的政治需求。自18世纪开始，封建制度在西欧逐步瓦解，1925年英国继承法终止了长子继承制，且不区分动产和不动产，相对平等地对待每位继承人。[注]参见 F. H.劳森、伯纳德·冉得：《英国财产法导论》，曹培译，法律出版社2009年版，第175～ 176页。然而，在涉外遗产继承领域，英国的冲突规则却没有紧随继承实体规范而改变，仍以区别制运行。英国权威学者指出，由于英格兰和世界上所有其他国家(除了百慕大)对所有财产的无遗嘱继承都采取了同一制度，现代法上没有必要对动产和不动产的无遗嘱继承采用不同的冲突规则。[注]参见 J. H. C. 莫里斯：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第918页。

我国《法律适用法》的制定显然没有受到封建制度的影响，其涉外遗产法定继承的区别制规则更与封建主义的历史根源无关，同时，1918年的《法律适用条例》已采大陆法系的同一制，因此，我国的区别制既未以封建制度为历史根源，又非源于英美法系，还应从中华人民共和国成立后我国的社会本土根源中探寻立法理据。

1954年9月，最高人民法院和外交部发布《外国人在华遗产继承问题处理原则》，将外国人在华的土地，别除于外国人遗产的范围，纳入国家所有。1956年，“社会主义三大改造”完成后，我国的土地制度转为社会主义公有制。1986年我国《土地管理法》规定了土地所有权归国家或集体所有，土地使用权可与土地所有权分离。作为不动产核心内容的土地，不仅是静态意义上最基本的生产资料，而且也是改革开放以来动态意义上国家和地方财政税收的重要来源。为了维护内国利益，在涉外不动产法定继承领域采不动产所在地法便成为应有之义。同时，由于中华人民共和国成立后我国法学的发展长期处于停滞状态，即便是1986年制定的我国《民法通则》也并未纳入“物权”概念，而以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”取代。虽然在我国《民法通则》中单列一章规定国际私法内容，但该法是为社会主义市场经济构建基本的内国民事法律框架，并划清与经济法领域的界限，国际私法的纳入是为了保护内国利益。区别制适应了此种需求，强化对涉外不动产法定继承进行内国立法管辖便不言自明。于此，在改革开放初期，一方面，我国经济力量相当薄弱，强调在涉外领域中对我国不动产的内国法律适用有利于国内经济发展，也是对外开放的必由之路；另一方面，鉴于我国民法的基本概念和制度尚待明晰，民法体系尚未形成，国际私法也处于懵懂的初生期，[注]直至1987年，作为全国性国际私法学术机构的中国国际私法研究会才得以成立。区别制的采行契合当时立法和司法的现实需要。

2010年制定的我国《法律适用法》延用区别制，其背后的驱动力为司法的现实需求高于法学的理性抉择。其一，涉外不动产法定继承适用不动产所在地法，有利于相关裁决得到不动产所在地法院的承认与执行。此种考量基于不动产所在地法，不仅应包括继承法还应涵括因继承涉及的物权法。由于不动产物权的种类、内容、取得方式和时间均属于不动产所在地的强制性法律规范，具有不动产所在地的主权控制利益，采用同一制，准据法便适用被继承人的属人法，在被继承人死亡时经常居所地与不动产所在地不一致的情形下，法院地的裁决难以得到实际的执行。其二，涉外不动产法定继承适用不动产所在地法，其中一个重要原因是司法环节中法官对外国法适用的排斥。就内国法与外国法的适用而言，显然法官更愿意选取前者。从客观上看，各国均愿意做此选择，不仅仅是我国。这不只是因为法官更熟悉内国法，如适用外国法，需站在该国法官的视角对准据法做出准确的理解和适用，会增加法律适用的难度，亦加大了错案的可能性，并且在司法实践中，外国法的查明面临诸多困境，在司法资源仍然紧缺的中国，内国法的适用更为实际。据统计，我国法院在2008年审理的涉外案件中，适用我国内国法为准据法的比例高达97%。[注]参见黄进、胡炜、杜焕芳：《2008年中国国际私法司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》(第12卷)，北京大学出版社2009年版，第415～ 479页。其三，涉外不动产法定继承适用不动产所在地法，有利于保护内国的继承利益。在被继承人所有的不动产位于内国，而其死亡时经常居所地处于外国的情形下，如适用同一制，在外国的继承法未将我国继承法中规定的法定继承人纳入时，我国的继承利益便易受到损害。例如，依英国法，配偶和子女为第一顺序继承人，而我国将父母列入第一顺序继承人的范围，在被继承人经常居所地为英国，在国内有不动产的情形下，我国法院依主要遗产所在地的专属管辖具有该案的管辖权。如采同一制适用英国法，被继承人父母的继承利益将不能得到保障，英国已建立完善的社会保障体系，无需考虑老人的养老保障，相对而言，这样显然不利于被继承人在我国的父母的继承利益。

式(26)和式(27)中：yr(t)为输入命令信号；yd为实际参考信号。给定艏摇角初始值为π/σ，不确定项为

(二)同一制与区别制的对立

1.理论根源

除了区别制符合了封建制度的需求外，在法理上，同一制和区别制源于对继承关系的不同认识。依照法则区别说，人法以属人法为冲突原则，主要适用于身份关系；物法以物之所在地法为冲突原则，主要适用于不动产物权。[注]参见马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第26～ 27页。此种分类简洁明了，但也存在缺失和疏漏，例如，涉及继承和合同，便难以按该法则本身的性质进行划分。不动产继承规则如果按表象简单地将其归为不动产物权法则，便产生了涉外遗产继承区别制的理论根源。

近代及当代民法制度无论怎样盘根错节、变化多端，均可从罗马法中找到其最初的观念和雏形，继承关系和继承法律制度也是如此。遗产继承在罗马法上被称为死因概括继承。具言之，因单一事实，统括地取得死者的财产，不必区分权利性质，最重要的特点在于被继承人原有的关系仍得以保持，包括本不能以其他方式转移的权利可通过继承而移转于继承人。尤为重要的是，上述死因概括继承必然依赖于先取得一种人身资格或身份，即继承人资格。[注]参见前注，彼得罗·彭梵得书，第323页。可见，罗马法上，继承首先是人身关系，只有具备继承资格的人方能在被继承人死后享有继承权，而且可以承继被继承人的某些身份，其次才是财产关系，而这种财产关系又区别于一般的物权关系，例如，继承人可取得不能通过其他方式移转的权利。继承的财产属性是建立在人身属性之上的。对罗马法有精湛研究的萨维尼认为，继承的本质意味着人的权利的人为扩张，也可称为超越生命极限的人的意志效力的扩张，继承关系与死者直接关联，继承的法律以人为主要对象，虽会涉及到物，却属间接，故而继承法应为人法，继承关系宜由死者死亡时的住所地法支配。[注]参见弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》，李双元等译，法律出版社1999年版，第160页。从近现代民法来看，继承法为财产法与亲属法的融合，称其为以亲属关系上的财产法较为妥适。[注]参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第14页。综上所述，继承关系虽涉及不动产物权关系，具有财产属性，但更为重要的是继承的前提是继承资格，系建立在人身关系的基础之上，其基本属性应为人身性。区别制直接对不动产继承适用物法，在法理逻辑上是混乱的，也是对继承关系人身属性的严重背离。同一制系基于继承关系的人身属性，不区分动产和不动产，统一适用被继承人的属人法为准据法，与继承关系的法律属性是一脉相承的。

需要指出的是，继承关系人身性和财产性的区分，不仅体现在同一制和区别制的选择方面，还反映在继承关系准据法和财产关系准据法的调整范围上。区别制的优点通常被认为是可以适用不动产所在地法律，便于裁决的承认和执行，这是对继承准据法适用范围的误解。无论是同一制还是区别制，均为继承关系准据法的确定方式，继承关系准据法调整的是继承关系，并不包括因继承关系引起的物权关系。换言之，继承关系准据法的调整范围为继承人范围、继承顺位、继承份额以及遗产管理等继承法问题，因继承产生的物权变动时间、物权变动方式、物权的种类和内容均由物权准据法调整。如此方能在法理上区分属人法和物之所在地法的调整范围，并与民法中继承关系与物权关系的原理相契合。

上述理解，也可从物权和债权的区分及其准据法的适用上得到支持。2007年制定的我国《物权法》区分了原因行为与物权变动，与之相适应的我国《法律适用法》在合同的法律适用上确定了意思自治原则，在不动产物权的法律适用上按传统的不动产所在地法确定。因此，在涉及物权变动的合同领域，需要分为合同关系和物权关系两个层面分别适用各自准据法。与此类似，在涉及物权变动的继承领域，亦应区别继承关系和物权关系分别确定准据法。

依此思路，不动产物权适用不动产所在地法这一系属公式仍可以在同一制和区别制的模式下适用，而无需担忧不动产所在地物法适用的有效性。于此，现代社会中，区别制的最大优势已然消逝殆尽。

2.制度的运行

自16世纪至20世纪中叶，在涉外遗产继承准据法确定中区别制和同一制平分秋色，英美法系多数国家和地区采纳区别制，大陆法系多数国家和地区采纳同一制。此后，基于封建制度的瓦解、区别制在学理和司法实务上受到越来越多的质疑，同一制逐渐占据上风。原采区别制的法国、荷兰、匈牙利、奥地利等大陆法系国家转而采行同一制，相关国际公约也趋向采纳同一制。同时，即便是采纳区别制的一些国家和地区，也在立法和理论上为同一制留下了适用的空间，区别制并没有此前那样稳固的地位了。例如，罗马尼亚、比利时、加拿大魁北克省、保加利亚的冲突法中，尽管规定了区别制，但允许被继承人在其所有遗产的法律适用中选择被继承人的属人法作为准据法，此种立法实际上赋予了被继承人整体确定遗产继承准据法的选择权，可被认为是区别制的软化处理或是向同一制的靠近。由此，区别制与同一制的运行结果表明，当前在世界范围内两者并非仍处于均衡态势，涉外遗产继承领域正逐步回归到同一制，区别制的存在空间逐渐萎缩。国际私法的宗旨在于减少和消除各国的法律冲突，从这一点上看，对区别制的采纳难谓理性的选择。此外，我们还应深入考察两者的司法运行，从制度技术运行层面探究各自利弊。

在同一制下，遗产继承适用一国法律，除非该国法律自身存在缺陷，各继承人的利益可得到相对公平对待。然而，区别制要求对遗产中动产与不动产分别依被继承人属人法和物之所在地法进行适用，客观上会加大同一继承关系下适用数种法律的可能性。在适用多种法律调整同一继承关系的情况下，即便各法律本身是合理、公平的，但由于继承法律制度与一国的经济、文化、风俗人情结合紧密，对一国继承法优劣的判断，更多的应从其本国实际出发予以考量，如此分别适用的效果，尤其是在不动产分别处于多个国家的情形下，叠加的效果可能会令部分继承人超过案件中适用任一准据法所允许的继承利益上限获得实际的继承利益，从而损害其他继承人的继承利益。这是适用区别制的必然产物，可在下列案例中得到具体证明。英格兰法院在1962年的Re Rea案中，依区别制，分别以爱尔兰和英格兰的法律调整被继承人在爱尔兰和英格兰的不动产，令被继承人配偶获得了1500英镑的继承利益，但爱尔兰法和英格兰法各自规定的被继承人配偶继承利益上限为500英镑和1000英镑。[注]See Lawrence Collins(with Specialist Editors)，Dicey，Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed.), London: Sweet & Maxwell, 2005, p.1238.无独有偶，在1986年的Re Collens案中，英国法院严格依照区别制，亦做出了类似判决，依据特立尼达和巴多哥的法律和英国1926年《遗产管理法》，分别给予被继承人配偶两处的遗产利益，以致引起其他继承人的强烈反对。[注]See Lawrence Collins(with Specialist Editors)，Dicey，Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed.), London: Sweet & Maxwell, 2005, p.1238～ 1239.可见，在上述案例中，两处不动产所在地的继承法的立法政策均未能实现。Re Collens案件的法官尽管承认此处适用区别制有严重弊害，但基于法律的现行规定，不得不执行。[注]See Janeen M. Carruthers, The Transfer of Property in the Conflict of Laws: Choice of Law Rules Concerning Inter Vivos Transfers of Property (2005), Oxford, p.70.

那么能否对区别制进行修正，以合并考虑各准据法适用的继承结果呢？加拿大曼尼托巴省法院在1987年的Re Thom案中，首先确定了萨斯喀彻温省和曼尼托巴省的法律为继承的准据法，分别调整在萨斯喀彻温省的动产和不动产继承以及在曼尼托巴省的不动产继承。其后，法院认为应以法院地的继承份额为上限，扣除被继承人配偶在萨斯喀彻温省已获得的继承利益。[注]See Lawrence Collins(with Specialist Editors)，Dicey，Morris and Collins on The Conflict of Laws(14th ed.), London: Sweet & Maxwell, 2005, p.1239.此项判决，事实上否定了萨斯喀彻温省的法律适用。换言之，该案的法律效果等于是弃用了区别制而转向同一制。

另一种修正路径是引入反致制度，采区别制的国家，常会在继承领域利用反致制度。例如，被继承人死亡时住所地为甲国，其在甲国有动产和不动产，在乙国有不动产，无遗嘱，继承人在甲国要求继承遗产，按区别制，动产和甲国的不动产适用甲国法律，乙国的不动产适用乙国的法律。若甲国接受反致，而乙国采行同一制，则通过乙国冲突规范的指引，对乙国的不动产可适用甲国法律。对此，仔细分析，可以发现问题有二。一方面，除了上述情形外，还存在其他情形。例如若乙国也采行区别制，则甲国的反致制度无实际效果，或者，乙国虽采同一制，但其属人法并不以被继承人死亡时的住所地为连接点，而以被继承人的国籍为连接点，被继承人国籍国为丙国，则需以丙国的法律作为乙国不动产的准据法，如此情形，不但无法达到区别制原有的令不动产所在地对不动产进行有效控制的立法宗旨，而且又使得甲国属人法的连接点受到了乙国的影响，除了徒增法律适用的复杂性，对于法律冲突的消除并无实益。以上三种情形，只有第一种达到了修正效果，从其适用的修正效果概率也仅有三分之一，可见，反致并不能从根本上消除区别制的上述弊端。另一方面，即便实践中后两种情形未出现，可利用反致修正区别制给继承人带来的不公平、不合理现象，但现在绝大多数学者并不认可反致制度本身，认为反致也是一种极端的形式主义，[注]参见泰特雷：《国际冲突法：普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译、黄进校，法律出版社2003年版，第59～ 60页。以此种极端形式消弥日趋势弱的区别制固有的缺陷，恐其带来的问题大于它的积极效用。有学者认为，反致可令区别制有实质上的变更。[注]参见前注，马丁·沃尔夫书，第633～ 634页。如果确实如此，当采纳区别制的国家承认反致时，与其说是引入反致来修正区别制以消除区别制的弊害，不如说是承认同一制具有更强的优势而否定了区别制的法律适用。仍采行区别制，极大可能是为了排除内国不动产继承适用外国法。概言之，在区别制中承认反致，相当于采行了同一制。

在区别制的背景下，同一继承关系可能会受到多国法律的调整，这是区别制自身无法避免的缺陷。出现此种情形，是人为地保持甚至扩大了原本存在的法律冲突，即没有在数个法律冲突中确定一个法律以减少法律冲突，反而通过各自适用不同的法律，确认、增加了相关的法律冲突。区别制虽然强化了不动产所在地对继承利益的控制，但亦影响到法律适用的结果，给继承人的利益造成严重的损害。同一制可以消除区别制的这一大弊端。同一制的优点是“具有比较大的单纯性”，[注]参见前注，马丁·沃尔夫书，第626页。它以被继承人的属人法为继承关系的准据法，使同一继承关系整体上受一个法律调整，将继承关系中的法律冲突减少，有力地推进了法律适用结果的一致性。因此，此种区别制背景下，因叠加适用不同准据法而产生的消极法律效果并不会出现在同一制产生的法律效果之中。值得关注的是，国际私法本身在于减少和消除各国存在的法律冲突，在此点上，同一制明显占有压倒性的优势。

(2)主权控制利益与继承利益的衡量

对不动产所在地的主权控制利益和继承利益的保护是同一制反对论者的主要理据。

不动产所在地的主权控制利益是不动产所在地国对不动产进行主权管理而产生的所在地国的社会利益，亦可称之为非继承利益，如不动产物权的种类和内容、不动产登记和公示制度、不动产的移转政策等等。[注]参见前注，宋晓文。区别制固定地适用了不动产所在地法对不动产继承进行调整，从法律效果观察，确实符合了不动产所在地的主权控制利益，但却混淆了继承关系和物权关系。正如前文所述，区别制和同一制调整的均为继承关系，继承关系代表的家庭成员的继承利益，其与物权关系背后的主权控制利益属于不同领域的两个问题。在同一制下，被继承人死亡时的属人法并不调整不动产遗产是否可以继承、是否可以分割、如何转让等涉及不动产所在地主权控制利益范围的事宜，此类事项仍适用不动产所在地的物法。进一步而言，无论是采区别制还是同一制，均不会危及不动产所在地的主权控制利益。需要指出的是，在司法实务中，对于主权控制利益的认定并不简单，需要根据不动产所在地法进行分析、确认，例如，我国的土地承包经营权继承，对继承人便有资格的限制。[注]参见农业部1994年12月30日制定，国务院1995年5月6日批转的《关于稳定和完善土地承包关系的意见》第6条。

三、理性抉择：回归同一制

同一制和区别制的冲突规范结构难谓复杂，但各自的理论基石、历史根源和制度运行，均表明简单的立法表达背后蕴含了一系列需要深入分析并规范的法律问题。我国《法律适用法》规定了涉外遗嘱继承采同一制，涉外法定继承采区别制，调整涉外遗嘱继承的规范虽仍有完善的余地，譬如遗嘱解释问题的法律适用尚未规定，但整体上已契合涉外遗嘱继承的发展方向，而涉外法定继承领域区别制的采行，虽尚未在我国司法实务上充分显露其消极影响，但应做出理性抉择，向同一制回归。

(一)民法理论发展的需要及对我国民法典编纂的呼应

在我国，国际私法尤其是冲突法，虽然在形式上有别于民法，但在基本法律概念和体系上与民法保持一致。[注]参见宋晓：《国际私法与民法典的分与合》，《法学研究》2017年第1期。自1978年后，我国的民法学开始了“重生”与发展。[注]参见梁慧星：《中国民法学的历史回顾与展望》，载梁慧星：《为了中国民法》，中国社会科学出版社2013年版，第333页。三十多年来，我国对于域外民法理论和立法的吸收、消化和创新，使得民法学得到了扎实和飞跃式的发展，也促使了国际私法的同步前行。同时，国际私法也为民法的发展起到了助力作用。2007年我国《物权法》和2017年我国《民法总则》颁行后，人身关系与财产关系的区分更为清晰，人身关系的重要性亦得到了提升。[注]我国《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”将人身关系列在财产关系之间，体现的对人身关系的重视。

上述理论和立法发展现实映射到冲突法中，就要求我国的冲突法作出相应的调适和完善。首先，应明确涉外法定继承冲突规则调整的为法定继承关系，而非物权关系，物权关系应有物权冲突规范予以调整。由此，在涉外法定继承中，无论是区别制还是同一制，就不动产的物权关系，均应适用不动产所在地法。反对同一制论者所认为的“适用同一制将导致裁决难以在不动产所在地国得到承认和执行”的论断，便成为一个伪命题。我国涉外法定继承适用同一制的最大障碍得以消除。其次，涉外法定继承的冲突规范应充分体现继承关系的人身属性。同一制便是继承关系人身属性的直接反映。此外，我国《法律适用法》将经常居所地作为属人法的主要连接点，既是对我国此前冲突规范中连接点的创新，又反映了晚近各国在属人法连接点选取时的调和趋向。因此，在涉外法定继承同一制属人法的连接点选择上，宜坚持以被继承人死亡时经常居所地为连接点。再次，目前正值我国民法典编纂之际，我国《法律适用法》迎来了修订的契机，在涉外遗产继承领域全面采行同一制，可与《民法典各分编(草案)(征求意见稿)》中确立的《物权编》与《继承编》相呼应。

(二)司法理性和境界的提升要求

“一带一路”和“人类命运共同体”的倡议，显示我国正逐步从“引进来”转向“走出去”，可以预期今后的涉外遗产继承案件数量将有大幅度提升，在此领域平等地适用内国法和外国法是彰显我国国际私法立法先进性的重要方面。区别制对立法者的吸引在于境内不动产可以适用内国法，对司法者而言，可以避免适用外国法。客观而言，立法理应关照司法者追求法律适用便利的心态，但不应过分迁就。[注]参见沈涓：《继承准据法确定中区别制与同一制的理性抉择—兼评<涉外民事关系法律适用法>第31条》，《国际法研究》2014年第1期。进一步而言，即使采纳和适用区别制，在我国区别制真的能减少域外法的适用吗？

据上文笔者对在2011年4月1日至2019年4月30日审结的，以我国《法律适用法》第31条为裁判依据的涉外案件的统计，在49件涉外不动产法定继承案例中，有48件案例中不动产所在地为我国内地，仅有3件案例中被继承人死亡时经常居所地非我国内地。换言之，在上述期间，采区别制，适用我国内地法律为准据法的比例为98%，若采同一制，则为94%。分别采纳两种立法例，适用我国内地法律为准据法的比例仅有4%的差异。我国的司法实践表明，立法者采区别制以提高内国法适用比例的想法并不准确。在我国落实“走出去”投资战略后，相信有更多的国人的经常居所地会不在内地，国外和域外将有更多的不动产权益归属于国人和内地自然人。虽难以衡量今后区别制和同一制下域外法适用比例的高低，但至少在目前，采同一制并不会大幅增加司法者适用域外法的比例。即便是在今后采同一制会增加适用域外法概率的情形下，对于司法便利和司法理性的选择，笔者认为选择司法理性既是建设法治强国的要求，又是强化司法业务素养有效路径。

四、结 论

西欧封建主义对土地继承的要求产生了实体法上的区别制，与此相适应，涉外的遗产继承也形成了区别制。近现代的涉外遗产继承立法已趋向同一制，部分原采区别制的国家转向同一制。我国的国际私法为西方的舶来品，从继受之初便采行同一制。改革开放初期，由于我国的民法理论和体系尚未形成，涉外法定继承采区别制符合当时的法学理论和现实要求。我国《法律适用法》延用区别制，非理性选择，更多的是出于对司法便利的迁就。区别制不但容易混淆了继承关系和物权关系，司法实务中对于多处域外不动产继承的法律适用，也易导致单个继承人的继承利益叠加，从而损害其他继承人的利益。相对而言，同一制在理论依据的合理性、司法运行的实效性以及与我国民法典分则编编纂的体系和内容衔接上更为合理。我国在涉外法定继承准据法确定上，理应回归同一制。