罪刑法定原则的本质及其对司法实践的指导

黎 宏（清华大学教授、博士生导师）

就罪刑法定原则如何指导司法实践，基本是两种倾向性意见：一些学者对司法机关在实务当中贯彻落实罪刑法定原则上抱有不满的情绪，认为现在的司法实践在偏离罪刑法定原则；相反，实务部门的同志也很委屈，认为自己是在忠实的践行法律，维护社会秩序稳定，但却不被一些学者所理解。我觉得，这两种想法都是真实的，也是可以理解的。两方可能更多的是看到了两个极端，将少数当成了常态。因此，对此不必太介意。实务界和学界互相不满、互相看不上，是常有的事情。这个现象不仅在中国存在，在别的国家也同样存在。

如共谋共同正犯是日本法官在上世纪初提出的一个共犯概念，即数行为人之间即便没有共同的实行行为，但只要有共同谋议，就可以作为“部分行为全部责任”的共同正犯处理。这个观念来自我国的唐律，是具有浓厚东方色彩的共犯概念。但直到上世纪60年代的时候，日本主流学说一直对此持反对态度，认为其违反了共同犯罪的基本概念，有以思想论罪之嫌，因此，一直对其热嘲冷讽，口诛笔伐。后来日本东京大学教授平野龙一站出来说，这种做法不妥。判决具有法律效力，不会因为学者的反对而无效。如果实务和理论界严重对立，他们讲的问题你不研究，而你研究的问题，实务界也不接受，就很麻烦，会形成了理论和实务的壁垒。我们应当采用一种务实的态度，如就共谋共同正犯而言，学者们可以对过往的类似案件进行分析，研究其是一种什么类型的案件，为何这么认定，具有什么规律。总结出来之后，再以此对之后发生的类似案件进行分析，从而对其定罪量刑进行预测。这样学者们共谋共同正犯的研究具有建设性的意义了。现在日本的理论界和实务界已经接受了这个观点。学者尤其是已经做到教授级别的学者的研究，主要是司法判例，而且这种研究也是抱着善意的态度进行的，具体来说，就是从中发现本判例和过去的判例的认定上有何不同，并分析其原因，展望其未来。学者和实务界之间已经形成了一种良性互动。

我想，有关罪刑法定原则对司法实务的指导意义的研究，也应当以这种立场为前提，否则就难以得出具有现实意义的成果来。

关于罪刑法定原则，上午高铭暄教授和其他老师都已经说了，其在刑法当中设立，也经历了一个曲折的过程。本来，罪刑法定原则本质上是保护人权的原则，是处于弱势地位的人民同处于强势地位的国家司法机关谈判时手里唯一的武器。但我国的罪刑法定原则，从规定来看，似乎不是这种情况。其规定，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。西方国家只有后半句，没有前半句。从单纯保障人权的角度来看，只要后半句就足够了。但我国还有体现国家主义的前半句。这样，就使得我国的罪刑法定原则的性质比较模糊。但从1997年立法的时候，把罪刑法定专门加进来，而把与此冲突的类推制度废除掉了的过程来看，我国还是重视后半句的，即罪刑法定原则是人权保障原则，至少可以说在强调保障（人权）与处罚（犯罪）之间的平衡。换言之，我国的罪刑法定原则，并不绝对是保障人权原则，其还有强调严惩犯罪的一面。这种特殊方式，使得我国司法实务在贯彻落实罪刑法定原则上就不能只顾某一方面，而必须考虑二者之间的平衡。

上午高老师说，罪刑法定是刑法的灵魂，也是刑事司法的灵魂。这话说的比较抽象，那么如何将在实务应用当中具体化，这才是真正的难题，也是今天主题讨论的关键。我想，在我们把罪刑法定原则当成灵魂，当成一个神一样的东西之后，下一步的问题是，如何让神显灵？这里我想借用我们在欣赏画作时常用的两个评语来做比喻，一个是神似，一个是形似。我们在看画时，会发现有的画如素描，讲究形似，追求逼真地反映出客观事物的外部形貌；但有的画如国画则追求神似，即生动地传达出事物的内在精神。无论是神似还是形似，只要能够给人一种视觉上的享受，我们都会说这是一份好画。罪刑法定原则的贯彻落实，实际上也有两种形式，一种是形似，另一种是神似。甚至可以说，关于罪刑法定的应用，人们早期追求形似，即一丝不苟地照搬法律规定，但现在却越来越追求神似，即不要求所得结论严丝合缝地符合法条规定，但却要求该结论必须体现出法条规定的内涵和宗旨，或者说与法条的基本精神一致。

这种见解，从罪刑法定原则的发展历程中能够看得出来。我们过去讲罪刑法定，说其有四个派生原则，第一个是禁止不成文法，第二个是禁止类推，第三是排斥习惯法，第四个是法不溯及既往。这种理解可以说是追求罪刑法定应用上的形似，即法律适用，绝对必须依照法律的规定进行，不能进行实质上的理解。但现在已经完全没有人这么理解了。如判例制度的存在已经让禁止不成文法化为无形；类推也并不被绝对禁止，对被告人有利的类推是允许的；习惯法也被作为成文法应用中的补充；对被告人有利的新法具有溯及力。从这个角度来讲的话，罪刑法定原则的贯彻落实，现在已经不可能完全追求形似了。

我认为，罪刑法定原则对司法实践的指导，还是要追求神似。因为，形似固然不错，但可遇而不可求，要达到这种境界非常困难，正如“世界上没有两片相同的树叶”，法条规定和现实中发生的事实客观上完全吻合，几乎没有这种可能。一来社会形势发展变化太快，立法一出来就落后了；二来用以表达罪刑法定宗旨的语言的表现力有限，具有许多模糊内容需要通过法官来具体化，而具体化的过程也不可能实现精准的形似。

相反地，神似即对于实践中发生的事实，经过司法人员的判断之后所得出的结论，和刑法规定之间尽管不是那么严丝合缝，但是在基本宗旨上完全一致。换言之，对于实务当中所发生的事件，从维护秩序和保障人权两方面进行衡量之后，所得结论，尽管和法律规定的字面理解所有差别，但对此任何人都不觉得奇怪或者说吃惊的话，就可以说该结论是符合罪刑法定原则的。

只是，在以神似的方式贯彻落实罪刑法定原则时，还面临另一个重要问题，即解释的范围问题。此时，也可以考虑神似的方式，比如说轰动一时的赵春华案中，一个绕不过去的障碍也是枪支问题。赵春华确实没有合法依据地持有了枪支，这是无法否认的。但是，仅此，就可以说她的行为威胁了危害公共安全呢？这还不一定。还必须考虑各个方面的要素，如枪支数量，枪支的外观材质、购买场所、渠道、价格、用途、杀伤力大小，以及是否一直通过改造，提升致伤力，以及行为人主观认知、一贯表现、违法所得，是否规避调查等才能加以断定。而考虑这些要素，就不是仅仅是考虑枪支本身的问题，而是对《刑法》第125条的规定宗旨进行抽象或者说神似判断了。这实际上也是在罪刑法定原则贯彻落实过程中的一种神似的抽象方式。

总而言之，罪刑法定原则对司法实务的指导，并不是要求司法人员直接照搬照抄刑法规定，而是提供一种原则或者一种指引，在此之下，让司法人员充分地发挥其主观能动性，就现实中的行为是不是符合刑法规定进行判断。这个判断，是一种传神的过程，或者说进行意境描述的过程，不要求达到形似。相反地，若仅仅是形似而神不似的话，也是违反罪刑法定原则的。学者在这种传神的过程中，不能仅仅只是挑剔或者批判，而必须发挥其见多识广，擅长归纳和演绎的特长，为实务人员在实务中贯彻落实罪刑法定原则提供帮助。