罪刑法定原则的中国困境

刘艳红（东南大学教授、博士生导师，长江学者特聘教授）

罪刑法定原则是刑法的基本原则，也是法治的基本原则。罪刑法定原则应该是当下中国法治一个最大的困境。这个命题看起来似乎很空很大，其实很现实、很具体。因为在具体法治实践中，我们面临的现实问题就是罪刑法定原则没有得到很好地贯彻和坚守。

我国刑法总则中规定了罪刑法定的原则，刑法分则罪名也相对完备。所以，罪刑法定原则在我国刑法中是存在的，但是要把纸面上的法律在实践中贯彻好、实施好，还需要更多的坚守和反思。现实的情况是，无论是司法理念，还是无论是具体案件的处理，甚至是司法解释的表述，都存在与罪刑法定原则相冲突之处。

罪刑法定原则要求我们要有“实质出罪”的司法理念。司法实践中机械僵化理解法条的现象较为突出。比如王力军收购玉米非法经营案，司法人员机械地认为“无证就是非法”“收购就是经营”，二者相加就是非法经营，进而得出非法经营罪的结论。司法人员没有从实质上去考量这种行为有无侵害法益、侵害了什么法益，实质上是否符合刑法关于非法经营罪的规定。罪刑法定原则要求我们要注重实质解释的出罪功能。只有达到了值得处罚的法益侵害性，行为才具有可罚性。符合犯罪构成要件的行为不一定都要处罚，只有其违法性亦即对法益的侵害性达到应受处罚的严重程度时，才可能成立犯罪。再比如，实践中一些卖包子、油条的，查出铝超标，要不要定生产、销售有毒有害食品罪？被告人自己也天天吃自己做的这些包子和油条，如果知道有毒有害怎么会自己毒害自己呢？这时候还能不分青红皂白地定罪处罚吗？当我们把“刑法之刀”随意瞄准这些社会最底层弱势群体的时候，作为法治内核的罪刑法定原则就已经走到了失守的边缘。

禁止类推是罪刑法定原则的应有之义，但类推解释的现象并没有完全禁绝。罪刑法定虽然允许扩大解释，但是这种扩大解释是有边界的，不能超过刑法用语的最大射程范围，一般来说，应当禁止对被告人不利的扩大解释。我们的司法解释也要注意坚守罪刑法定，防止被司法实践误解而导致随意扩大解释甚至类推解释。比如，今年4月份，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发的《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等4个意见，这些意见对实践中出现的随意拔高或降低标准的问题进行了一定程度的纠偏，但是在表述中特别强调“依法严惩”就值得进一步推敲。其实，严格按照罪刑法定就可以了。这样的表述在逻辑上有些问题，因为可能暗含着一种倾向，就是依法又倾向于要严惩，这会导致实践中为了严惩可能突破依法。实践中，债主雇佣跳广场舞的大妈用喇叭对着楼上的住户喊话催债，结果跳广场舞的大妈们被当成黑恶势力成员。再比如，因民间矛盾引发的械斗、因征地拆迁引发的上访等也被作为黑恶势力打击。

司法解释是对刑法的解释，并非对刑法的修改。但是实践中变相把司法解释理解为对刑法的修改，这是违背罪刑法定的。比如“软暴力”问题，《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》根据不同情形，分别对黑社会性质组织犯罪、强迫交易、敲诈勒索、寻衅滋事、非法侵入住宅等犯罪中的“软暴力”手段进行了解释。“软暴力”手段是否构成这些罪名的根本标准依然是刑法的规定，而不是说“软暴力”本来不构成寻衅滋事罪，因为有这个司法解释，所以现在就可以定寻衅滋事罪了。例如，行为人受他人委托进行讨债，建立一个微信群，每天在群里催债，被认定为“软暴力”而定寻衅滋事罪。这有突破罪刑法定之嫌。

罪刑法定原则从写入我国刑法典到今年已有22年，可是实践证明，这个支柱性质的原则在中国法治实践中坚守得不尽如人意。罪刑法定的本来含义是“法无明文规定不为罪不为刑”，我国《刑法》第3条的规定与这一经典表述还存在一定的差异，因为我们在规定“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”之前还规定了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，这无非就是“有法必依，执法必严，违法必究”的另一种表述，使得罪刑法定的本质内涵受到冲击。在这种立法背景下，更需要我们在实践中坚守罪刑法定原则。