中国著作权法立法论与解释论

熊 琦

内容提要：虽然基于各种数据都能得出著作权法学研究已成为“显学”的结论，但在版权产业模式日趋复杂化的今天，著作权法在立法论和解释论上都面临着深层次的新问题，致使相关方在诸多法律概念解释和制度价值认知上缺乏基本共识，立法和司法层面的相关讨论难以展开。这意味着我国著作权法无法如民法和刑法一般基本进入解释论的时代，而需要在立法论和解释论两个层面同时推进。在立法论层面应从单纯的规则借鉴进入到对制度价值、制度绩效、制度执行全方面的深层次比较，为著作权法研究上的方法论自觉和研究范式形成提供理论支持。在解释论层面应全面构建以尊重既有规则和基本法理为基础的著作权法教义学范式，把补充不完全规则的推理建立在穷尽体系解释和类推适用的基础上，避免法官自行定义个案中的实质正义，保证法官造法的结论和引入的域外司法经验符合本土既有规则体系的解释结果。

一、引论：繁荣表象与现实困境

在我国，文化产业和著作权法研究已同步进入快速发展期，文化产业的推进过程中不断涌现大量争议性的著作权问题，相关司法解释、指导意见和指导性案例也因此增多。这一方面说明著作权法调整对象的变化日新月异，需要理论和立法及时跟进；另一方面也给研究者提供了重要的研究契机和素材，呈现出“话题多、成果多、学说多、来源多”的“繁荣之势”。

从话题范围看，在三百年的历史中，著作权法本来属于规制社会中少数人和少数行为的“小法”，但在“网络连接一切”和创新驱动发展的今天，著作权法已率先从知识产权法中“脱颖而出”，迅速从一直规制少数主体的“小法”变成了全民参与其中的“显学”。①参见熊琦：《Web 2.0时代的著作权法：问题、争议与应对》，载《政法论坛》2014年第4期，第85页。文学和影视领域的所谓“IP”频频成为新闻头条，一些著作权法律问题早已突破专业人士的讨论范围，成为全社会关注的热点。至于更为专业化的“单字可版权性”和“服务器标准”等问题，更是源源不断地为著作权法研究提供了素材。②相关讨论参见崔国斌：《单字字体和字库软件可能受著作权法保护》，载《法学》2011年第7期，第46-54页；李琛：《计算机字库中单字著作权之证伪》，载《知识产权》2011年第5期，第28-31页；刘银良：《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，载《法学》2017年第10期，第100-114页；刘家瑞：《为何历史选择了服务器标准——兼论聚合链接的归责原则》，载《知识产权》2017年第2期，第22-32页。

从成果数量看，根据“中国法学创新网”的统计，著作权法学论文在法学类重点核心期刊中的比例呈逐年递增趋势，近年来基本占据了每年民法学发文量的17%以上，已超过侵权责任法与合同法等传统民法研究领域的成果数量，且著作权法研究论文比例又占到知识产权法学论文的一半以上，如果加入《知识产权》等专业类核心刊物上发表的论文，著作权法学论文所占比例无疑更大。③近年来，由中国法学会等主办的“中国法学创新网”（http://fxcxw.org/）和上海知识产权研究所主办的微信公众号“知识产权那点事”（微信号IPR888888）等网络媒体，每年都会进行知识产权法学研究成果的年度盘点（中国法学创新网将知识产权法纳入了民商法学科的统计中），皆详细列举了知识产权法学论文在法学类和相关核心刊物上的发表情况。虽然单凭成果数量不能独立证明一个学科的重要和繁荣程度，但至少能说明其热度不可小觑。

从学说积累看，著作权法悄然间已经成为本土法学领域中理论学说产出较多的地方，利益平衡理论、均衡对价理论和强国理论等本土特色理论层出不穷。④其中的代表性文献参见李琛：《“法与人文”的方法论意义——以著作权法为模型》，载《中国社会科学》2007年第3期，第100-113页；冯晓青著：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2005年版，第1页。再加上各类多学科跨界研究，“经管文法哲”基本都在为著作权法研究提供理论基点。相比之下，其他部门法学领域仍然是法教义学、法社会学和法经济学等解释力已趋于成熟的方法论占主流，很难看到如此多的新兴理论学说来共同解释一个对象。即使在已将创新作为经济发展基石的发达国家，著作权法研究亦没有因为研究对象的膨胀而创设新兴理论学说，而是长期借助成熟的理论工具来研究本领域内的新问题。

从参与主体看，我国著作权法研究呈现各部门、各行业多管齐下的局面，高校、政府机构和企业各有自己的研究班子和体系。国家知识产权局、国家版权局和最高人民法院等知识产权行政管理和司法部门，都有类似研究院、研究基地和司法理论研究中心等机构，或独立下设，或与高校和其它社会机构合作，均围绕著作权立法和管理进行了实证和统计研究，其优势在于利用相关部门的第一手数据进行统计和成案研究，侧重绩效和对策分析。⑤例如国家版权局与相关高校和企业合作设立了“国际版权研究基地”“网络版权研究中心”等研究机构，国家知识产权局设立了国家知识产权局知识产权发展研究中心。高校则基于理论优势，更多深挖制度背后的机理与规律，学术成果主要起到举一反三的作用。相比前两者，虽然企业所辖知识产权研究院所的主要目标在于为企业相关利益寻求合法性支持，但客观上也为社会提供了大量企业所拥有的知识产权数据，给实证研究贡献了重要素材。

一国的知识产权制度从来都不可能因他国的压力而真正建立，只会因本土需求而勃兴。上述繁荣之势的出现，主要得益于本土版权产业开始发力。进入二十一世纪的第二个十年后，我国经济已进入转型期，“产业升级”“腾笼换鸟”成为形容经济改革的高频用词，创新驱动发展被视为劳动密集型经济的替代，保护和激励创新的知识产权制度自然开始为本土产业所重视，与著作权相关的文化及相关产业更是被视为朝阳产业，产业界对完善著作权制度的需求亦日趋增加，著作权法第三次修订即被公认为回应本土产业需求之举。⑥相关讨论参见刘春田：《〈著作权法〉第三次修改是国情巨变的要求》，载《知识产权》2012年第5期，第7-9页。在此基础上，包括著作权法在内的知识产权法学研究亦超越了体系构建和制度介绍的阶段，大量文献开始基于本土规则围绕本土问题来论证，也打破了知识产权法学领域立法论长期占主流的状态。

然而，著作权法研究的高歌猛进，既非真正进入既繁又荣的阶段，也非意味着开始进入从立法论到解释论的转型，反而有立法论和解释论双双面临困境之忧。在立法论层面，著作权法第三次修改在2012年正式启动后就陷入停滞，各方在相关争议问题上僵持不下，立法者也在草案调整上出现重大摇摆；⑦参见熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7期，第119页。在解释论层面，对信息网络传播权中“提供行为”的诸多解释，体育节目画面的可版权性分析，以及网络直播行为广播权、表演权和兜底条款之争等问题，表明既有概念和解释方法在应对新问题时捉襟见肘。⑧关于网络游戏直播画面、体育赛事节目画面的可版权性问题，以及网络直播行为的权利类型认定问题，近年来出现了严重的观点不一的现象，说明我国著作权学理研究在一些普遍存在的问题上缺乏基本共识。可以说，本土化研究的快速跃进，一定程度上掩盖了现有研究基础和范式的不成熟，陷入“立法层面无法达成共识、解释层面无法形成通说”的困境，最终导致在民法学者宣称已进入注释法的时代时，⑨对中国民法注释时代到来的判断，参见韩世远：《法律评注在中国》，载《中国法律评论》2017年第5期，第157-167页；王利明：《一个解释论的时代已经到来》，载《北京日报》2013年3月18日第020版。著作权法仍然沦陷在基本概念的分歧中。立法论和解释论上双重困境的解决，不仅需要梳理各自问题的来源，更需要实现两个环节的畅通转换，才能真正为正确解决本土需求的著作权法提供支撑。

二、“本土化”还是“一体化”：立法创新与接轨之争的反思

部门法解释论的成熟，需要建立在科学的立法论基础上。而立法论的科学化，首先又需要建立起具有体系性、连贯性的著作权法律体系。法律制度规范唯有依据自身逻辑形成自洽体系，方能正确地解释和适用，著作权法亦然。同时，鉴于传播技术更迭加快，新问题层出不穷，二十一世纪各国著作权法都保持着很高的修订频率，立法论和解释论并行不悖的情况具有普遍性，较难出现如传统民法和刑法那样立法论和解释论前后衔接、各阶段重点不同的情况。具体而言，著作权立法科学化与否，可以通过三个方面来衡量：（1）制度价值能否贯通制度所有层面；（2）概念体系能否全面涵盖调整对象；（3）具体制度能否在适用中协调融通。上述三个层面的关键，在于如何合理地协调“本土化”与“去本土化”的关系。作为制度移植的结果，是将舶来的立法价值贯彻到本土制度设计中，还是在舶来的制度框架内注入本土立法价值，不但将决定未来中国著作权立法论和解释论的整体走向，也是著作权法能够完成体系化和科学化塑造的关键。

二十世纪九十年代开始，我国著作权无法可依的历史已终结，2000年前后为加入世界贸易组织所做的第一次全面修改，使本土著作权保护标准基本达到了国际社会对知识产权一体化的要求。⑩介绍第一次著作权法修改的文献可参见宋木文：《来之不易的重要进展——亲历著作权法修改感言》，载《出版发行研究》2001年第12期，第6页。《TRIPS协议》作为全球贸易一体化规则体系下的知识产权条约，出于贸易自由化的需要而将知识产权的私权属性全面贯穿制度安排始终，对我国著作权法的完善起到了重要的促进作用。因此，相比于1990年著作权法制度价值的模糊和制度设计的简单，第一次修订后的著作权法已基本能够贯彻著作权的私权属性，并且在权利归属、权利类型和权利保护等方面构建了较为完备的规则。随后《信息网络传播权保护条例》《著作权集体管理条例》和《计算机软件保护条例》等行政法规和司法解释的陆续出台，进一步细化了著作权法的适用规则。

然而，从制度移植的层次上看，规则文本是最容易构建的部分，但仅依靠规则本身无法完成对本土调整对象的合理规制和对本国产业的正确激励。规则在落地后如何适用，宏观层面上需要有一以贯之的立法价值基础作为解释学上的通说；微观层面上则需要继受被移植规则在本国适用时的解释经验，为本土解释能够准确理解文本原意提供历史素材。如果上述两个层面的制度移植无法完成，则徒具形式意义的法律文本其实无法得到真正贯彻。从知识产权制度的源起和先行国家来看，著作权制度与理论的发展一直是一个相互促进的过程。解释学上积累的大量判例为制度设计提供了经验支撑，立法和司法进程中大量的理论争鸣又为今后的司法解释提供了充足的文献素材。

我国虽然已构建现代著作权制度体系，但形成于版权产业空白期的著作权制度，是发达国家迫使我国保护其无形财产的重要手段，也是我国实施改革开放加入全球经济体系的必然选择。换言之，我国著作权制度构建的初衷是实现“去本土化”的目标，一方面在价值层面改变传统社会“述而不作”“信而好古”的文化观，转为将独创性作为权利保护的前提，强调创新与个性；另一方面在制度层面改变以奖励的方式激励创作，以及作品权利属性和权利归属不明的状况，改以私权的方式划定明晰边界，为文化领域的产业化和市场化提供制度保障。11参见熊琦著：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第44-48页。在本土产业和意识匮乏的年代，著作权制度在制定之初虽然遭遇质疑和争议，但因特定历史时期的“姓资姓社”问题而更多集中在法价值层面的抵触，对于法律规则本身的解释问题，由于当时并无法律适用的土壤和需求，反而鲜有异议。但法律作为调整社会关系的工具，概念体系亦是价值体系，而非仅仅是文义的结合。价值蕴含于概念的意义，在于法律在适用时必然需要进行价值判断。法律语言的模糊性、法律条文的抽象性和法律规则的事前性，都需要我们在裁量时加入价值判断。12[德]罗伯特·阿列克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第17页。唯有将法律价值蕴含于概念之中，概念方能在文义解释之外的目的解释、类推解释和限缩解释等方法运用时保证立法原意不被误解。从这个层面看，我国著作权制度移植工作其实并未真正完成，原因可以归纳为以下三个方面。

（一）概念原意移植缺位

正如美国霍姆斯法官所言，法律分析很大程度上基于对历史的分析，因为没有对历史的研究，就无法准确地理解法律规则。13See Oliver W. Holmes, Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).但对于我国而言，著作权法乃“枪口下的法律”，14“枪口下的法律”这一表述乃借鉴李雨峰教授一本著作的名称。参见李雨峰著：《枪口下的法律：中国版权史研究》，知识产权出版社2006年版。新中国出台著作权法之初并非彼时的本土需求，学术界和产业界对其并无理论或实践上的准备，使得诸多著作权法律概念的引进都建立在尚未理解和贯彻其原意的基础上，最终导致其在引入后难以与其他概念形成彼此配合的体系。

从整体看，我国著作权法虽然明确了“著作权即版权”，但事实上即使在知识产权法高度一体化的今天，两者在制度设计上仍然有差异。作者权体系将作品的保护依据建立在人格利益的基础上，因此秉承了唯有自然人才能成为作者的原则，而且不允许著作权以转让的方式与作者分离，与民法人格权的基本法理一脉相承。相比之下，版权体系则更多将作品视为一般财产，制度设计更多围绕财产价值的最大化为目标，创作者的人格利益并未以著作权法的方式来保护，由于没有人格权的法理约束，作为创作行为组织者和投资者的法人允许被视为作者而初始取得著作权，同时著作权转让也能自由实现。著作权与版权的概念差异，本质上折射出的是不同的价值立场和制度设计。我国立法等同看待两种模式，已经表现在了立法设计上。我国著作权法一方面遵循作者权体系的思路，专门规定了著作人格权，且在职务作品、委托作品等权利归属的法律设定上更多地将创作者作为初始著作权人；另一方面又借鉴了版权体系的经验，出于经济激励和权利移转便利的目的，将法人视为作者，并在电影作品这类参与创作主体众多的作品类型上将权利归属于投资者。如此结合，实践中就产生了法人如何享有精神权利，以及著作权被转让后如何协调受让人与转让人之间关于精神权利的争议等问题。在权利归属上，著作权法为了既坚持创作者保护优先又延续法人被视为作者的制度优势，设计了一般与特殊职务作品，但在司法认定中却始终无法明确界定两者的界限。上述看似博取众家之长的做法，其实需要建立在极为缜密的体系和历史梳理的基础上，否则在忽略制度原意强行将各国法律中的“特色”或先进之处合为一体，更多的可能将是导致法律适用上的漏洞和矛盾。15梅仲协教授曾在其经典民法教科书《民法要义》的序言中赞美民国时期的民法典，认为其“采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法、日、苏联之成规，亦尝汲取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也”。但严格来说，这一评价需要建立在被移植的各项制度能圆满衔接的基础上。参见梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社2004年版。

从细节上看，我国2001年著作权法第一次修订时加入的信息网络传播权，原初立法目的也是为了弥补既有权利类型对传播方式涵盖不足的缺陷，但在信息网络传播权的移植上却仅仅采纳了《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的后半段，忽略了该第8条采取“伞形解决方案”的目的，即一方面将《伯尔尼公约》中分散存在的“向公众传播权”（right of communication to the public）进行聚拢整合，以涵盖所有类型的作品和所有有线/无线传播行为，另一方面增加“向公众提供权”（right of making available to the public），以吸收新出现的交互式传播行为。16See Silke Von Lewinski, International Copyright Law and Policy, Oxford University Press (2008), pp. 456-457.鉴于上述缺陷，加上我国在移植《伯尔尼公约》时对“机械表演”的错误认识，使得我国表演权中的“机械表演”与《伯尔尼公约》中的“向公众传播权”也出现混同，导致表演权、广播权和信息网络传播权的边界不明，出现了认为表演权可涵盖网络直播的解释。特别是随着本土版权产业的发展，文化产品在国内和国际市场上的经济价值迅速提升，产业主体开始在法律适用层面要求稳定、精确的著作权法律解释，在立法层面要求回应本土版权产业争议甚至加入各自的利益考量，著作权法继受时忽略立法原意的缺陷就逐步显现。

（二）本土价值立场争议

从法律制度移植的历史经验看，同样的制度和理论来源，在进入本土的具体情形后，会因引进国的社会和文化传统演变出不同的结果。在民法典编纂运动中，作为世界范式民法典的《法国民法典》和《德国民法典》，就都是在古典罗马法法源《法学阶梯》和《学说汇纂》基础上本土化和科学化的结果。虽然制度设计不同，但各自赖以形成的社会和历史都以立法价值的形式为制度设计提供了统一主题。换言之，明确制度价值对于立法的意义，主要在于其储存了该法适用和解释时的标准，为新型疑难问题提供稳定的解释力。制度移植在法解释学上的优势，就是继受国能够通过接纳成熟的制度体系获得成熟的法律解释资源。但由于我国著作权制度在移植过程中并未同时继受发达国家的立法价值，而是在法律适用上将本土自有的制度价值观加入，造成被继受“制度躯体”的“异体排斥”，实践中当然也就无法形成稳定的解释力。

从立法的历史惯性看，我国著作权行政管理部门在著作权法的价值认知上仍然延续着管制思维。在著作权法颁布之前，我国不存在市场环境下由私法调整的版权产业形态，并不意味着我国没有任何规制作品传播的制度。长期以来，我国涉及作品传播的相关法律关系更多发生在事业单位之间，这导致行政管理部门更多是采取行政管理的方式来调整著作权人与使用者之间的法律争议，而且这种手段在版权事业转型为版权产业后仍然继续存在。17熊琦：《中国著作权立法中的制度创新》，载《中国社会科学》2018年第7期，第122-123页。例如近年来代表性的著作权行政执法“剑网行动”，我国著作权行政管理部门时常以“约谈”的方式解决著作权市场中的一些冲突。然而，这种约谈行为与著作权管理的权力边界在哪里，尚无任何法律文本加以说明或限定，使得这种管理手段不会如司法机关那样完全从实践中的权利界定和保护出发，或者围绕法律关系来考虑责任和损害赔偿的认定，而是加入诸如地区利益分配、行业利益保护等法律之外的考量因素。由于很多调整行为并未落实在法规或文件中，所以显得缺乏稳定性和可预期性，使得当事人在作品创作和传播中无法依赖事前规则来判定行为的后果。虽然著作权法颁布后相关纠纷更多以司法裁判的方式解决，但著作权行政管理部门对相关版权产业的干预和控制仍然在通过其他著作权政策延续。

在著作权法修订过程中，这种管制理念表现最为明显的，就是法定许可和集体管理两个部分。追溯相关发达国家法定许可制度的立法定位可以发现，其立法价值定位既非公共利益，亦非鼓励传播，而是调和新旧两类产业主体之间的利益分配，以及抑制著作权市场的垄断。因此，在立法设计上并未基于鼓励公众获取的目的大幅简化许可程序，而是人为要求增加严格的申报和付费要件，以鼓励产业主体之间通过自由协商达成许可协议。相比之下，我国著作权法定许可制度却被作为一种主动增进公共利益和替代著作权市场的制度工具。根据草案起草者就著作权法第三次修改相关问题所作的说明来看，其认为“著作权不仅仅是私权”，并要求法定许可要“在保护作者正当权利的前提下促进作品的传播”，18参见胡建辉：《著作权不仅仅是私权——国家版权局法规司司长王自强就著作权法修改草案热点答记者问》，载《法制日报》2012年5月3日第006版。使其成为阻碍市场机制形成的瓶颈。在集体管理制度的设计上，我国立法者则未能正确认识集体管理制度应蕴含激励自治和抑制垄断两方面的价值。历史上的著作权集体管理组织乃私人创制的产物，私人自治保证了集体管理组织得以及时回应市场情势变更，至今仍是著作权市场不可或缺的中介机构。私人自治的实践者由于主要代表组成著作权集体管理组织的著作权人，也导致集体管理制度的价值基础加入了抑制垄断的目标。所以私人自治乃制度功能之源，抑制垄断则为调和产业矛盾所需。而我国著作权集体管理立法却长期以“加强扶持力度”为目标，并通过法定安排强制推行许可机制的立法价值设定，背离了原本集体管理制度强调自治和抑制垄断的价值基础，导致本土集体管理制度运作至今仍缺少正面的绩效表现。19熊琦：《著作权集体管理制度本土价值重塑》，载《法制与社会发展》2016年第3期，第108页。

（三）交叉研究积累不足

从现阶段立法研究的特点看，国内从交叉学科视角探讨著作权制度的现象特别明显。这一方面是由于著作权作为保护独创性表达的制度，其保护对象涉及的内容广泛，如与自由表达、文化发展、隐私保护、产业竞争甚至民主等有关问题，因此诸多学科的分析方法和视角，如法经济学研究、法律与人文研究、宪政研究和文化研究等得以被广泛适用；另一方面，著作权法作为法律的一支，同样无法摆脱法理学自身的问题，即法律规则本身不能自我证成，而需要仰仗哲学和伦理学等外部理论供给，20郑永流：《法律的“交叉”研究和应用的原理》，载《中国法学》2018年第4期，第127-128页。所以交叉学科和交叉研究普遍存在于各个部门法领域。这既繁荣了著作权研究，多部门法和多学科融合的网络法、娱乐法和媒体法等应运而生，但也使得著作权制度中各种新概念和制度过于繁盛。必须回应的是，是否真的需要以更多更新的理论来解释和证明著作权（知识产权）制度的正当性。新学说的价值，在于任何理论必然含有其内在的价值序列，这种价值序列也当然会带来某种视角上的差异。也正因为如此，特定理论的解释才会达到其他理论所无法实现的目标。某种理论体系存在缺陷，并不必然意味着需要以新的理论体系替代之，创造更多的理论框架。如果仅为了用新的符号和概念替代原概念和符号，其带来的优势可能无从弥补其造成的浪费。即使新的理论体系能够自圆其说，但由于既有著作权制度体系已经建立，上述理论体系也难以指导实践立法和司法实践，并给下一步本土著作权法教义学的成熟造成阻碍。21法教义学的无障碍适用，需要建立在“假定现行法秩序大体看来合理”的基础上，必然以体系性科学化的立法为基础。参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第77页。

当然，上述质疑并非是为了论证著作权法不需要交叉学科的研究，更不意味着著作权法不适合交叉学科的研究。相反，著作权法研究历史上的诸多经典研究成果，都是交叉研究的结果。甚至可以进一步认为，法学在研究方法上从来都不是一个完全独立的学科。自产生始，法学研究方法先后借鉴自神学、哲学、逻辑学、社会学、经济学和心理学等多个社会科学门类。法学研究的独立性，主要体现在其对象上，是对特定法律规范的正当性和效果来展开研究。有不少学者从不同角度提出超脱既有知识产权法律规则，重新构建“中国特色知识产权理论体系”，最终形成一个概念严谨、体系清晰、运作科学的制度体系，22最近的尝试有吴汉东主编：《中国特色知识产权理论体系研究》，商务印书馆2018年版；刘春田：《知识产权作为第一财产权是民法学上的一个发现》，载《知识产权》2015年第10期，第3-9页。甚至直接否认既有知识产权体系的合理性。23在“终结论”的语境下，知识产权被视为“由法学院传授、靠国家机器强制推行的权利形式”，且被认为“业已走到了尽头”。具体描述参见冯象：《知识产权的终结——“中国模式”之外的挑战》，载《文化纵横》2012年第3期，第50-57页。然而这种“自构”到最后仍然面临如何接轨的问题，因为理论解释与制度设计不可分割，特殊的理论体系必然造就迥异的制度体系。真正的理论，并非因为其永远正确，而是因为可以被证伪。理论的进步，意味着其解释力的增强，这种增强并不是因为正确代替错误，而是解释力更广泛的理论代替了解释力较窄的理论。无论是构建一套新理论还是彻底批判既有的继受理论，都需要与改革开放以来构建的现代法治理论架构融通和衔接，因为知识产权本身不存在隔绝于其它法域的理论，反之应该是法律理论在知识产权领域的延伸。任何理论突破的成立都必须考虑这种融通性，而现有的理论创新尚未充分回应这个问题。即使纯粹从实用的角度看，在全球化时代只为突出特色而另起炉灶原创一套知识产权理论，无论是从研究成本还是制度成本上看，都是得不偿失的。

综上可知，我国现阶段著作权法立法论的目标，应设定为在达成立法价值共识的前提下实现实证法的体系化。这种体系化乃是对著作权文本进行整理，尽量将其整合成一个内部协调的统一体。成熟稳定的立法价值基础是法律制度科学化的前提，而且该立法价值应在相关法律概念形成时即已融入，与该概念形成了稳定的关联，日后在对该概念的适用过程中，其背后的立法价值就不必再去重复证成。然而，就著作权立法而言，由于其对于我国来说是纯粹的舶来品，因此著作权制度的引入，既是一个“去本土化”的需要，又是一个“入本土化”的进程。所谓去本土化，是指著作权制度的引入，需要改变国人对创作与收益之间关系的看法，塑造尊重和保护知识产权的本土文化。长期以来，盗版的正当性在国内公众中有很大市场，理由也各有特色，例如正版价格太高以至超越中国一般大众的消费和承受能力，知识应该被共享才能发挥其价值，甚至还包括反抗西方发达国家文化霸权等各种理由。著作权法的适用，需要社会公众在价值上的认同，因此塑造公众对知识产权经济价值和保护的认可，是著作权制度得以正常运行的必要前提。所谓入本土化，是指著作权制度的成功适用，需要与适用范围内的产业和社会环境相适应。因此，他国著作权制度的成功，只能证明其在适用国的成功，除一些普适性的规则之外，不一定适用于我国当前的情形，需要根据中国问题进行调整。这既是出于部分尊重中国著作权立法传统的需要，也是保证制度适用过程中所积累的解释文献得以继续使用的需要。借鉴他国立法的可行性，要从概念、体系、价值和效果等多个层次加以考察。所以从比较法研究的阶段来看，我国应该从单纯的规则借鉴，进入到对制度价值、制度绩效和制度执行全方面的深层次比较的阶段，重点需要考察的是中国特定阶段和特定环境下的著作权制度，并为著作权法研究中的方法论自觉和研究范式形成提供理论支持。

三、诠释还是超越：解释论困境的源起与应对

虽然著作权法立法论存在上述诸多问题，但自1991年至今的制度变革史，已经形成了“著作权法”“著作权法实施条例”、相关行政法规和司法解释，甚至指导案例、指导意见和审判指南等多维度多层次叠加的著作权规则体系，为我国快速发展的版权产业提供了不可或缺的制度保障依据。所以立法论虽然在我国现阶段著作权领域仍处于极为重要的地位，但解释论和注释法应不容置疑地成为著作权法研究的主流，著作权法教义学的发展也显然应该如民法和刑法那样同步进入解释论的时代，不可能坐等立法的成熟而无视法律适用的需要。但不容忽视的是，由于著作权法修法进程缓慢，一方面导致历史原因形成的立法漏洞无法及时纠正；另一方面诸多法律事实认定标准和程序因条文“宜粗不宜细”的特点而缺乏可操作性，大量司法解释和指导案例、指导意见成为司法实践中的补充规定。这些补充规定与制定法的关系如何认定，法院是否必须在判决时遵循上述规定，都没有在立法上得到明确，从而造成上述规则的法源地位并不清晰，也造成了不同区域“同案不同判”的情况多有出现。24例如北京知识产权法院出台的“指导意见”和“指导案件”，对上海和广州的知识产权法院并无约束力，这一问题突出表现在对信息网络传播权“提供行为”要件认定的一系列判决上。北京地区的法院恪守“服务器标准”，而上海地区的法院则同时认可“实质性替代标准”，造成同类案件在不同区域的法院得出了不同的结论。类似现象也同时出现在合理使用认定、作品可版权性认定等类型案件中。我国著作权法教义学在很长一段时期内的任务，重点在于对本土著作权法源体系的重新梳理。

法教义学的功能，并非单纯地解决法律的确定性和普遍性问题，更有通过科学方法在既有体系内续造既有规则，使其能够在新问题和新领域延续立法原意，并填补立法中不可避免的漏洞。25关于法教义学的专门介绍，可参见卜元石：《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》，载田士永、王洪亮、张双概主编：《中德私法研究》（第6卷），北京大学出版社2010年版；许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期，第937-973页；雷磊：《法教义学的基本立场》，载《中外法学》2015年第1期，第198-223页。焦宝乾：《法教义学在中国：一个学术史的概览》，载《法治研究》2016年第3期，第48-57页。不同于狭义的法律解释，法教义学是基于制定法所构建的一套稳定话语体系，旨在通过类似语法的方式来指导对概念和条文的正确适用。我国现阶段著作权法律适用面临的问题，其实并不是法源的欠缺，而是著作权法教义学如何生成，以及在法教义学的指导下立法价值和制度适用如何融通。从制度来源看，我国著作权立法之初就埋下了制度与价值的割裂因素，并导致已成文的著作权法本身就不是一个形式逻辑连结和效力位阶明晰的概念体系。2001年著作权法第一次修订前著作财产权类型难以通过类推或扩大解释涵盖交互式传播行为，而增加信息网络传播权后的权利类型体系又无法涵盖网络直播行为；狭义的著作权体系下独创性认定标准极低，但又创设了作者权体系国家旨在匹配较高独创性标准的邻接权体系，并在司法实践中引起一系列争议，裁判的法源和标准都出现了不稳定的现象。著作权法教义学不得不在如此条件下完成著作权法体系的融通，显然增加了著作权法概念化和体系化的难度。26也早有学者指出，那种仅仅是孤立地将域外规则和本土规则本身进行比较的研究，是一种初级且粗糙的比较法。参见[意]罗道尔夫·萨科著：《比较法导论》，费安玲等译，商务印书馆2014年版，第23页。从产业现状看，特别是在我国版权产业发展路径已与发达国家存在很大差异的情况下，很多司法解释和指导意见正是基于本土产业发展过程中的特殊性进行规则细化，这些被司法机关细化甚至创设的规则是否能够成为“通说”，以及如何与制定法法源实现对接，将是今后我国著作权法教义学最为重要的任务。272010年最高人民法院颁布的《关于案例指导工作的规定》第7条，已经明确要求各级法院在审理案件时应当参照最高人民法院发布的指导性案例，但迄今为止我国知识产权领域并无任何一部法律认可判例作为法源，这使得该规定中的“应当参照”无法获得如强制性规范一般的约束力。

然而，我国现阶段著作权法教义学的引入和建构，却并未如民法和刑法那样顺利展开，无论是理论界还是司法界，皆未能在法律解释上形成方法论自觉和“通说”，使得我们在面对诸多疑难案件时甚至在法源选择上都无法达成基本共识。法教义学之“教义”，从历史源流看类似于神学语境下对特定世界观和价值观的无条件信仰，既有文本的权威性不可置疑。著作权法教义学的运用，同样旨在规范著作权领域的法律解释，但其前提必须是“以对现行实在法秩序保持确定的信奉”，所有理论、基本规则与原则，都是基于现行法得出。28参见[德]乌尔弗里德·诺伊曼著：《法律教义学在德国法文化中的意义》，郑永流译，载《法哲学与法社会学论丛》（第5辑），中国政法大学出版社2002年版，第17页；卜元石：《法教义学：建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》，载田士永、王洪亮、张双根主编：《中德私法研究》（第6卷），北京大学出版社2010年版。即便是因为对法律漏洞的填补或是不确定性概念的新诠而需要加入价值判断，也必须建立在形式法治的基础上，以制定法为唯一渊源，从条文出发作三段论演绎，强调法律的普遍性、稳定性与确定性。29何海波著：《实质法治：寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第13页。同理，我国本土著作权法教义学的落根和成长，必须建立在尊重既有著作权法体系的基础上。即使我国著作权法是全面制度移植的产物，其本身经多年适用和调整也已经形成一个完整自立的体系，但自著作权法最初颁布至今，我国著作权领域的学说和判决中却较为普遍地存在不尊重既有著作权法律体系和逻辑的情况，未能很好地遵从法教义学的上述原理，超越现行立法的情形并不罕见，最终导致法教义学传统难以在著作权领域生成。

本土著作权学理研究和司法适用之所以偏好“造法”，不能简单归结为我国著作权立法水平不足这一理由，而需要同时考虑下述历史和现实原因。

（一）历史原因：“译介研究”范式的局限

从历史原因看，著作权制度移植历史所建立的比较法传统，被未加甄别地引入到了法律解释上，在一定程度上造成域外规则和学理在我国判决中被直接适用。如前文所述，我国著作权立法与民事立法具有同步性，都是改革开放政策实施后恢复私权体系和重建市场经济的结果。在发达国家的压力下，包含著作权法在内的知识产权立法与更为本土化的民事法律相比，在制度移植上显得更为超前。由于完全缺乏本土经验，我国著作权法在解释学上一开始就只能依赖比较法路径，回到国际公约和外国法源是延续至今的解释模式，也很幸运地避开了诸多公法那样以政治语言代替法律解释的阶段。30有学者将历史上这种以政治语言解释法律的路径叫做“政法法学”，参见苏力：《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》，载《比较法研究》2001年第3期，第3页。虽然以全面移植之法律体系为基础的著作权法律解释没有受到太多政治化语言的影响，但长期以来，比较研究却逐渐超出其应然的适用范畴，立法层面的方法论范式被沿用到了解释论层面，有时会产生违背法教义学信仰制定法学理基础的结果。

在法律解释领域内出现比较法路径至上的原因，在于我国著作权从制度到理论都是建立在全面移植的基础上，立法论研究在早期基本依赖译介国外的成果。从积极的角度看，译介式的比较研究在著作权法颁布前后帮助我国学术界和实务界快速树立了正确的著作权理念，使得著作权法在适用之初就没有如诸多其他部门法那样受到前苏联概念和价值体系的影响，也没有出现政治话语代替法律逻辑的情况。31当年以郑成思教授为代表的我国第一代知识产权法学者，在知识产权国际公约和域外知识产权法的引进上做出了不可替代的贡献，使我国知识产权法学界在当时第一手文献缺乏和国际视野人才储备不足的情况下得以快速建立起科学的知识产权概念体系。代表著述可参见郑成思著：《知识产权论》（第三版），法律出版社2007年版；郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社2007年版。两部教科书在论及相关概念和制度时，都有大量篇幅介绍《伯尔尼公约》和域外制度原型，并以此证成我国知识产权法律中的同类概念。但鉴于立法论与解释论的分工，两种方法论运用存在很大差异，所以这种译介式的研究路径一旦超出其应然适用范畴，就会对法律解释产生消极影响。换言之，译介式的研究路径在完成其历史使命后，应该根据立法和司法发展阶段的不同而转换到法教义学的路径上，即首先从现行著作权法中抽象出经过科学描述的技术概念和原理，其次将上述技术概念按照特定价值和效力位阶形成能适用于相关案件的体系，并能够根据已融贯的法体系进行实质推理和法律漏洞弥补。

上述对译介式研究的批评，绝非是为了否认比较法在著作权法教义学中的意义。反而必须明确的是，法教义学与比较法本来就是相辅相成的关系。比较法在法律解释层面也当然具有重要意义，其不但不会影响法教义学去构建关联性和逻辑性的规则体系，反而对法律的正确适用有着重要作用，特别是对于建立在全面移植基础上的著作权法来说，比较法的作用显然更为关键。32但从我国现阶段的比较法研究来看，宏观层面的比较研究仍然远多于微观层面，但最能体现从实践理性到理性实践特征的，还是部门比较法。参见许传玺：《从实践理性到理性实践：比较、比较法与法治实践》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2014年第5期，第144页。首先，著作权法教义学在揭示相关概念间的思想关联时，需要通过比较研究来校准概念文义。我国著作权法司法实践中，就存在用“以某种形式固定”来解释作品“能以某种有形形式复制”要件的情况。33根据《伯尔尼公约》第2条第2款的规定，“以某种物质形式固定”要件是交由各联盟国立法时自由选择的“可选项”，并未要求强制遵守。但任何著作权国际公约都没有“以某种有形形式复制”的表述。因此我国《著作权法实施条例》（2013）第2条对《著作权法》（2010）第3条作品要件的阐释显然是对《伯尔尼公约》的误译。从历史解释的角度出发，此处的“复制”显然来源于《伯尔尼公约》的“固定”，我国《著作权法实施条例》的设定，造成文义解释时将其视为“不可重复再现”“属于思想范畴”或与著作财产权中的复制权同义等诸多误读。34相关判决分别参见乐高公司诉广东小白龙公司案，最高人民法院（2013）民申字第1356号民事裁定书；郭保生诉武汉市中山公园管理处案，湖北省武汉市中级人民法院（2009）武知初字第163号民事判决书；西安秦唐尚品文化发展有限公司诉白振堂案，陕西省西安市中级人民法院（2008）西民四初字第28号民事判决书。此时，通过比较研究路径来获得被移植概念的原意，保证了该要件在我国的正确适用。其次，在著作权法律解释层面，案例比较确实可以帮助本土裁判者在所涉规范相同的前提下直接获取普适性的推理方法。法教义学工具为了在既有规则体系下实现对法律的科学适用，已形成了一套稳定的证立逻辑，一旦完成概念对事实的涵摄，即可直接通过这套证立逻辑推理出正确的法律效果。

然而，法教义学范式下的比较研究进路，同样需要建立在尊重既有著作权制度体系的基础上，树立找法与造法的明确边界，因此与立法论范畴的比较法研究并不相同。从某种程度上说，案例层面的法教义学比较研究是一项难度更高的分析方法，35See Jan M. Smits, Comparative Law and Its Inf l uence on National Legal System, The Oxford Handbook of Comparative Law (Mathias Reimann & Reinhard Zimmermann, eds.), Oxford University Press ,2006, p. 512.其难点集中在如何将证立推理建立在不同法域和地域制度中的共通要素上。36See Rodolfo Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, 39 Am. J. Comp. L. J. 1 (1991), p. 9.从现阶段著作权学理研究与法律适用的情形看，宏观的、法文化层面的立法论上比较进路并未进化出法教义学范式的比较，译介式研究仍然在法律解释的层面延续。在著作权法解释论文献的关注重点上，“国外是什么”远多于“国外为什么”。对“为什么”研究的缺位，一方面造成著作权法中的概念和制度各自孤立，难以形成整合性的体系化描述，那种成熟法教义学所表现出的“金字塔式”概念体系始终无法形成，最终影响了著作权司法三段论中大前提和小前提的涵摄；另一方面使得在应对本土案件时，往往将所涉制度在国外是什么说得很清楚，但我国为什么需要引进，特别是该如何纳入本土既有制度体系，以及如何在法律解释上统一，却鲜有深入考察。所以当面对新问题时，译介式的比较研究未能在引进的概念上形成体系，导致后续的制度移植难以适应我国业已形成的私权体系。

（二）现实原因：造法与找法的边界模糊

从著作权法教义学研究的现状看，“译介式”的比较研究路径不恰当地在法解释层面延伸，已造成诸多以直接适用域外概念和规则为基础的学术造法和法官造法现象，导致我国著作权司法审判偏好通过适用现行法律中不存在的特殊规定来解决疑难问题，令司法审判出现规则矛盾和标准不一的情况。这种借助译介式路径的造法行为，主要带来了如下两个问题。

第一，忽略本土既成制度体系的孤立移植。译介式比较研究进路的主要问题，在于主要集中于对概念文义和解释规则的塑造，但对体系解释的涵盖尚嫌不足。在作为比较研究对象的规则直接本身相同或类似，且能够独立适用的时候，通过对该规则在其源起国的解释结论即可帮助解决移植国的问题。例如我国法院在区分思想与表达时所适用的“金字塔”理论，即把一部作品的内容分解成从最底端的具体表达到最顶端的抽象思想，根据相似内容的层级来认定属于思想还是表达的做法，就来自于美国汉德（Hand）法官1930年在判决中确立的“抽象测试法”（abstractions test）。37See Nichols v. Universal Pictures Corp., 45 F. 2d 119 (2d Cir. 1930).由于思想/表达二分法的判定无需其它规则配合实现，所以此规则体系背景下的译介式比较研究可以采取拿来主义的做法实现“即插即用”。

然而，如果比较研究的规则存在差异，或需要在适用时与其它规则相结合时，直接将概念原意拿来解释本土规则必然引起歧义。例如我国侵权责任法，并未在特殊侵权责任类型中列举知识产权侵权，而且涉及互联网侵权责任认定的第36条，也明确以过错责任为归责原则来认定网络服务提供者的共同侵权。但我国部分法院和学者在解释网络服务提供者涉嫌帮助或诱导网络用户侵害著作权时，有时却仍以直接引进的“间接侵权”来解释；38在《侵权责任法》实施后，部分法院仍然以“间接侵权”来描述网络服务提供者帮助或引诱侵权行为。参见李琛：《从知识产权司法需求论我国民法典的编纂》，载《法律适用》2016年第12期，第15-16页。对于一般著作权侵权行为，则没有考虑到作为相对权的侵权损害赔偿请求权与作为绝对权的知识产权请求权的差异，混同了“无需承担损害赔偿的停止侵权”与实现著作权请求权的“停止侵害”，所以认为著作权侵权责任属于无过错责任范畴。39持无过错责任观点的代表性著述参见王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第405-406页。作者认为，“只要未经著作权人许可，也没有法律规定的免责理由，擅自实施受专有权利控制的行为即构成直接侵权。至于行为人的心理状态如何、是否具有主观过错，只影响损害赔偿数额或救济方法，并不影响行为是否构成直接侵权的认定。”但从体系解释的角度出发，我国侵权责任法并未在特殊侵权行为类型中列举知识产权侵权，因此著作权侵权应根据《侵权责任法》第7条的规定，以过错责任原则承担侵权责任，而且《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者共同侵权同样建立在过错责任的基础上，所以直接侵权行为不可能采取比网络服务提供者共同侵权责任更为严格的归责原则。

第二，忽略域外已有可行制度经验的任意创制。著作权法律解释的科学性，除了以著作权立法体系的完善为前提外，还须建立在法教义学方法的正确运用上。法教义学的核心功能之一，就是针对立法者未能预见的领域或立法时出现的漏洞，从既有规则中提炼出能够涵盖新现象的概念。例如“重混行为”（remix）的常态化已导致三百年前围绕职业化创作和传播行为设定的著作权规则适用成本迅速攀升，合理使用和“通知—删除”等制度在面对互联网环境下的海量传播行为和作品“你中有我，我中有你”的情况时，缺乏高效明晰的判断方法，致使制度反而成了提高传播效率的阻碍。在此前提下，我国法院已在司法审判中直接引入了美国法院针对合理使用的最新法官造法成果，即通过法律解释的方式将“转换性使用”（transformative use）与我国《著作权法》第22条第2款的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”的法定例外类型嫁接，使网络环境下的“用户创造内容”（user-generated content）更少陷入“动辄侵权或动辄许可”的困境，同时也没有破坏我国现行著作权法穷尽式的例外列举。著作权法案例比较的意义，即在于将域外著作权司法审判中提炼的这套证立逻辑加以借鉴。可视为将域外应对“重混行为”所作出的创造性司法解释较为合理地运用到本土著作权法体系中的一个范例。40虽然以该条款解释“转换性使用”具有合理性，但我国法院在如何将其纳入“三步检验法”这一问题上仍有值得商榷之处。具体分析参见熊琦：《“用户创造内容”与作品转换性使用认定》，载《法学评论》2017年第3期，第64-74页。

但在另外一些司法解释中，仍然存在忽略已有可行经验的造法尝试。同样是在权利限制领域，我国著作权司法理论和实践中都直接适用美国合理使用“四要件”。41例如刘伯奎诉华东师范大学出版社有限公司案，参见上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民五（知）初字第115号民事判决书；王莘诉谷翔信息技术有限公司案，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。这种做法既忽略了我国以“三步检验法”为解释路径的立法结构，也没有去学习和借鉴域外已有且契合我国现行著作权规则的“三步检验法”解释经验，实质上是借来自美国的抽象性标准而行自由裁量之实。相比而言，利用著作权类型的兜底条款来保护我国现有法定著作财产权之外的利益，则在立法和司法上未能延续“绝对权法定”的法理基础，脱离了传统私权体系下绝对权与相对权二分体系架构。因而如何解释这个兜底条款、如何界定其适用范畴，不能脱离私法体系的基本法理来任意创造，而必须以严格的法教义学范式加以约束。42关于著作权权项中兜底条款的分析，参见熊琦：《著作权法定与自由的悖论调和》，载《政法论坛》2017年第3期，第89-92页。

由此可见，从法教义学的层面看，因为本土历史所形成的既有法律体系，在解释学上必然呈现不同的前见，所以著作权法的“中国特色”的确极为明显。但法教义学的运用，必须建立在尊重既有规则和基本法理的基础上。在解释论层面引入域外司法结论时，不应与本土既有的规则体系产生矛盾，所以必须对域外经验加以区分。首先，应强化制度价值层面的梳理，帮助理解已移植规范的原意，避免在司法适用中出现概念理解上的根本对立；其次，则应区分案例比较研究对象的类型，如属于与本土制度一致或能够相对独立适用的规则，则可以在我国的司法判决中选择借鉴，如属于需要与其它规则相配合的结论，可借鉴的部分就只能局限于解释学上的推理或证立方法，相关结论就不应采取拿来主义的方式直接适用了。

四、本土著作权法教义学的成型路径

在“我国社会主义法制体系已经全面建成”已被宣告的今天，认为著作权法制度移植尚未完成，著作权法教义学并未生成的论断的确显得不合时宜。但要注意的是，现已宣示建立的体系，乃是成文法体系，并非法教义学层面的体系。换言之，我国著作权法并未完全按照法教义学的方法进行整理，概念与制度并未实现融通。特别是在网络时代内容提供者与网络服务提供者的分歧在全球范围内皆难以调和的背景下，著作权立法已经变得极为艰难和漫长，因而通过法教义学构建一个逻辑自洽的规则体系就显得尤为紧迫，以此在立法论难以在短期内完成高水平体系化的情况下保障著作权法适用的科学性。同时，即使未来著作权立法实现了完备，但传播技术和产业模式仍然会永远处于变化过程中，新问题依然需要借助法教义学形成的知识体系来完成对新现象的涵摄。所以无论立法层面成熟与否，法教义学对于当今著作权领域的意义都在于对现行法律进行有效描述，借助学理层面的知识体系构建，一方面弥补立法缺陷导致的无法可依问题，另一方面为法律解释中的价值判断提供正确的方法论工具。

（一）概念与制度原意梳理

法律解释的稳定性，首先是建立在规则本身明晰，以及规则之间合理衔接的基础上。特别是在既有规则不够完善甚至存在漏洞的情况下，更需要法教义学发挥其整合和意义构成功能，通过体系化的方式将现行法的概念贯穿起来，从中揭示出概念或体系之间的思想联系，并以此引导法律的适用。43参见[德]尼尔斯·杨森：《民法教义学》，朱晓喆等译，载《苏州大学学报（法学版）》2016年第1期，第99页。因为正如语言被正确理解的前提是通过语法将单个词语的涵义联系起来一样，实践中法律概念亦无法孤立地被适用和解释，所以需要法教义学作为法律解释的“语法”对概念进行整合。而实现这种整合，则首先必须从正确认知规则的原意开始。我国现阶段在著作权法律适用中出现的诸多问题，根源就是对概念和规则原意的误读。

在实践中，这种误读已经对版权产业产生了消极影响。近年来在规制网络直播行为时面临的困境，即是因为在立法时误读了部分著作财产权的原意。网络直播行为成为常态后，著作财产权在制度移植时的历史缺漏已经被充分暴露，实践中以“机械表演”涵盖网络直播中翻唱行为的事例，其实是一种希望通过既有权利体系涵盖作品传播行为的尝试，44参见崔国斌著：《著作权法：原理与案例》，北京大学出版社2014年版，第428页。但这种解释还需要考虑到与其他权利类型进行体系衔接时面临的障碍。将我国著作权法中表演权中的“用各种手段公开播送作品的表演”（机械表演）扩大解释或者直接解释为通过网络传播作品的表演，45相同观点参见王迁：《论网络环境中表演权的适用——兼评〈著作权法修改草案（送审稿）对表演权的定义〉》，载《比较法研究》2017年第6期，第64-74页；反对的观点参见何怀文：《中国著作权法：判例综述与规范解释》，北京大学出版社2016年版，第379页。虽然可以避免适用难以界定范畴的兜底条款，但会造成网络直播“对作品的表演”可以得到公开表演权的保护，而网络直播作品本身却处于广播权和信息网络传播权皆无法调整的状态。当然，作品的网络直播仍然可以通过权项中的兜底条款解决，但还是无法避免法律解释上出现保护表演作品比保护作品更周延的结论。

上述著作权法实践中的解释困境表明，之所以倡导采取符合《伯尔尼公约》原意的解释方式，并非不重视本土规则和理论的生成，而是因为我国著作权制度乃建立在全面移植的基础上，忽视既有知识积累显然会导致重复研究带来的成本和延误。被移植规则体系的融贯性，必须以体系中概念范畴的合理分配，效力上的衍生关系，以及评价上的相互支持和证立为前提。46关于融贯性和法律体系关系的论述，参见雷磊：《融贯性与法律体系的建构——兼论当代中国法律体系的融贯化》，载《法学家》2012年第2期，第4-8页。既然被移植制度在其本国已经形成了较为成熟的知识体系和解释进路，而且在立法和修法过程中已经内化在了制度中，如果在移植过程中孤立地调整个别概念或规则，必然带来制度体系上的缺陷。著作权法第三次修改之所以陷入无法调和的争议中，很大程度上是因为本土著作权法在制度设计之初忽略了对其生成和变革背景的考察。我国著作权制度作为舶来品，最初是承受发达国家压力的产物，并先于我国版权产业的需求而建立。这种脱离本土实际的继受，造成我国立法更多注重具体规则的引进，而未能深入探讨生成上述规则的产业环境。当与发达国家同步面对网络技术及其商业模式的挑战时，单纯继受规则的弊端，使得立法者既难以根据制度生成的规律梳理出制度失灵的原因，也无法在缺乏成熟立法可供继受时作出制度转型的独立判断。因此，在与西方国家同步面对互联网时代的新问题时，有时不得不生造一些本土化和特色化的解释来补充，同时又过于依赖孤立的拿来主义，以求快速解决眼前难题。

从制度原意还原的路径看，首先需要探寻固定于著作权法诸概念和规则中的稳定价值，以此达致法律解释前见上的共识。任何成熟法律体系中的概念，都是在经过谨慎考量后才将法律价值固定于概念和规则之中，在法律适用时则无须重新根据个案进行重复的价值衡量，从而保证制度作为事前规则的可预期性。因此，正确梳理制度原意的最终目标，是为确立法律适用中的价值共识提供前提。在我国现行著作权法中，权利客体、权利主体、权利类型和权利限制诸多方面都存在制度价值误读的问题，必须进行制度价值的重塑和调整，并以此作为法律适用中进行正确价值衡量的前提。

在权利客体制度的设计上，我国著作权法选择了“客体法定规则”，即从文义解释出发，著作权法不允许根据作品的一般构成要件创设法律或行政法规列举以外的客体类型，有别于《伯尔尼公约》和多数域外著作权法的通例，47参见联合国教科文组织著：《版权法导论》，郭寿康等译，知识产权出版社2009年版，第18页。亦造成司法审判中认定标准的对立。48我国有法院认为，只要客体符合作品的一般构成要件，即可通过作品定义的条款认定为作品；而有的法院则认为只能利用已有作品类型的立法弹性来处理，尽量将该客体归入已有作品类型之中。前者参见北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（知）初字第40334号民事判决书；后者参见北京知识产权法院（2017）京73民终字第1404号民事判决书。域外法制之所以不以“法定”限制作品类型，一方面在于立法者不可能预见传播技术发展带来的新客体类型，如果采取封闭式列举将导致具备独创性的客体被排除在著作权法保护范围之外，违背了著作权法的立法目标；另一方面在于著作权法中已存在作品一般构成要件作为客体类型的准入门槛，所以不会出现著作权法保护范围被无限扩大，从而阻碍信息和文化传播的情形。但鉴于法教义学须以现行法规则为解释前提，如果在解释论上突破现行法客体法定的规定而强行加入新的作品类型，必将导致著作权客体规则稳定性的缺失。除了上述法院采取的扩张解释既有客体类型以涵盖新客体之外，还可以采取分离保护的方法，把难以归类于既有作品类型的客体加以分解，然后分别保护。例如对于著作权登记机构和法院分别认定为以类似摄制电影的方法创作的作品和美术作品的音乐喷泉而言，就可以将其拆分为音乐作品和计算机软件分别保护，既避免了在我国著作权法体系下难以界定音乐喷泉作品类型的窘境，又能够合法阻止音乐喷泉的“声光效果”在整体上被非法复制。

相反，在著作权权利类型上，我国著作权法又因为兜底条款的存在，反而并未坚持“绝对权法定”原则。著作权法权利法定的原因其实与物权法定完全相同，即皆为控制权利变动成本和避免侵害社会公众自由所作的制度设计。49立法者在解释何谓“应当由著作权人享有的其他权利”时，也仍然采取列举的方法将注释权、整理权、以有线方式直接公开广播或者传播作品的权利、按照设计图建造作品的权利共五种类型纳入，但并没有说明列举的标准是什么。参见胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第61-67页。著作权同样具有排他性和对世性，在权利变动的效率与安全上，亦面临着与有体物财产权相同的问题，所以上述原则对于著作权法具有同样的效用，在司法实践中也得到了法院的普遍认同。50参见“央视国际诉百度”案，北京市第一中级人民法院（2013）一民终字3142号民事判决书。法院在判决书中指出，“鉴于权利法定为著作权设定的基本原则，故对于这一兜底权利条款的适用应采用严格的解释，否则将会对权利法定的原则造成不当影响。通常而言，只有在对相关行为不予禁止将明显有失公平的情况下，才可以适用该条款。”美国汉德法官早在1929年的判例中即已明确提出，只有立法者才能创设新知识产权类型。See Cheney Bros. v. Doris Silk Corp., 35 F.2d 279 (2d Cir. 1929).但必须注意的是，虽然域外著作权法皆秉承著作权法定传统，但权项涵盖面却远大于我国，原因在于其权项条文在表述上更为抽象，能够根据传播技术的发展而进行扩大解释。51例如美国就借助其判例法传统历史上曾多次在不变动成文法的基础上，将复制扩大解释为制作录音制品的“机械复制”、流媒体传播的“电子复制”以及网络环境下的“临时复制”，并分别对复制权在上述不同领域的适用设定差异化的例外。德国则在其著作财产权类型中设定一个一般条款，并明确后续关于著作财产权的规定并非穷尽列举，一般条款可以用来解释现行法没有涵盖的作品使用方式。世界知识产权组织的“因特网条约”更是采取“伞形解决方案”，通过在向公众传播权中增加向公众提供权的办法，将所有网络环境下的传播模式都纳入其中。这说明在具备全面支配力的所有权和高度能动化的他物权类型的基础上，物权法定的基础都已被动摇。历史上随传播技术的发展而不断增设权利类型的著作权法适用兜底条款显然是理所当然。相比之下，我国著作权权利类型的立法在表述上过于依赖以具体列举来界定权利范畴，再加上立法上的缺陷，使得法院难以通过法律解释涵盖新的使用方式，只得不断借用缺乏适用标准和程序的兜底条款。52历史上我国法院适用兜底条款的典型案例大部分存在于网络环境下的作品使用，基本是为了弥补我国著作权立法的疏漏。例如在信息网络传播权入法之前，利用兜底条款保护交互式传播的代表性案例，参见“王蒙诉世纪互联通讯”案，北京市海淀区人民法院（1999）海（知）初字第57号民事判决书；在非交互式网络直播上适用兜底条款的代表性案例，参见“央视国际网络诉上海聚力传媒”案，上海市浦东新区法院（2013）浦民三（知）初字第241号民事判决书。换言之，兜底条款在我国的适用，其实是为了起到域外著作权法权项规则能够被扩大解释的优势，以解决我国权项立法设计上过于依赖具体列举的不足。因此，兜底条款的适用限度，同样可以回归相关国际公约的安排，将其限制在我国已加入的著作权国际公约中已涵盖的权利范畴。我国既然已经批准加入相关著作权国际公约，就意味着已经认同其中的著作权权利类型设定，所以不存在任意造法或滥用司法解释权的争议。而排除法院在其他情况下利用兜底条款来扩大解释著作财产权的做法，则有利于维持著作权法作为事前规则的稳定性。另外，关于信息网络传播权认定标准的争议，则应该回归著作财产权排他性这一基本私权属性。信息网络传播权作为著作权法中一项具有排他性的财产权，其排他效力需要在两个方面实现：一为权利人对提供行为的控制；二为权利人对公众范围的控制。如果权利人提供作品的方式和渠道能够被任意替代，信息网络传播权的排他性效力则无从实现，所以“服务器标准”与“实质替代标准”之争，显然是由于拘泥于侵害行为的技术手段或类型而未能认识到控制公众范围的意义。如果回归私权法理，在面对深层链接带来的新问题时，就不需要在立法上“创新”，现行法律完全可以通过目的解释解决。

（二）弥补不完全规则的方法论探寻

概念和规则原意的回归，仅能为法律解释的合理性和科学性奠定基础。在立法调整越来越难以达成共识的今天，著作权法教义学还需要在尊重现有规则体系的基础上通过法律解释对大量不完全规则进行补充。这些不完全规则的存在，一方面体现为法律漏洞，即规则的不完全乃是因为立法时存在漏洞或出现了无法应对的新问题；另一方面则表现为有意的“留白”，即规则的不完全乃是有意留给个案判定和补充。不完全规则的补充方法，是通过“法律内之法的续造”和“超越法律之法的续造”来实现，并约束司法裁判中的价值判断。53[徳]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2002年版，第246页。

我国《民法总则》第10条已在私法领域确立了法律和习惯的两层位阶法源结构，以实现对法律漏洞的弥补，但著作权领域则很少有法官以“习惯”来补充不完全规则，而是更多选择以法官造法来解决问题，54本处对法官造法的解释采取狭义，即把对既有规则的扩张解释归入法律解释范畴，仅把借助于不确定概念、一般条款等，在个案中创设规则视为是“造法”。持此观点的著述参见许德风：《法教义学的应用》，载《中外法学》2013年第5期，第937-973页。原因主要有以下两点。第一，著作权司法审判中无习惯适用，并非法官刻意回避，而是该领域并无成熟习惯可参考。传播技术的更迭，导致版权产业的商业模式不断变化，新传播媒介下的使用方式也不断在突破立法者的认知，产生争议之处主要在客体和权利范畴的认定上，在法律明定的情况下只有扩大和类推解释的可能，而没有习惯生成和适用的空间，少量“习惯”局限在著作权合同等主要由合同法调整的领域。第二，法官倾向于以造法弥补法律漏洞的原因，则在于著作权法规制的对象系无体物，导致客体与权项的范畴都只能抽象描述，个案认定时需要根据具体情形进行判断的部分极多，使得法官在应对疑难问题时必须大量运用各种解释和学说。在特定情形下，出于追求实质正义或法官所认为的实质正义，一些判决和解释超越了基于现行著作权规则的三段论演绎，出现了难以直接从传统解释方法中推理出的价值衡量。

现阶段著作权法领域法官造法的问题，主要表现在以原则创设规则的偏好，而该原则本身又并未在成文法中落实。在关于单字可版权性的判决中，我国法院就曾回避了正面认定单字是否是作品，却利用“利益平衡”原则推导出著作权人已对单字的使用者进行了“默示许可”，所以不存在侵权行为。55方正诉宝洁案，参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第5969号民事判决书。此处的法律解释选择，采取的就是在已有“禁止将前端字库产品的全部或部分用于再发布用途”这样合同条款的情况下通过原则进行造法，而且“利益平衡”还并不是著作权法或其它知识产权法中明确规定的法律原则。换言之，判决没有从合同条款或著作权法中“著作权人未明确许可、转让的权利，另一方当事人不得行使”的条款出发，而是直接从创设原则到创设规则。同样，在涉及著作权限制的相关的判决中，法院采取借用美国合理使用“四要件”的方式，实质上给现行著作权法封闭式的例外规则增加了兜底条款，为扩大法官的自由裁量权打开通路。上述解释方法显然并非是对立法者故意留白进行“法律内之法的续造”，而是“超越法律之法的续造”，打乱了著作权法法源的适用位阶，进而使制定法源的权威性在司法裁判中被不当削弱。即使是存在法律漏洞的情形下，直接依据法律原则或法理裁判在方法论上也有严格的限制，缺乏法律原则基础的造法则应该被禁止。

弥补不完全规则不同于一般法律解释之处，在于其中可能出现因无文义可依而必须突破法律文义范围的情况。突破文义后的解释规则，通常方法包括通过目的论的限缩解释与扩张解释，以及对法律规则的类推和法律整体的类推。56法院发展知识产权法的具体法律方法介绍，参见梁志文：《法院发展知识产权法：判例、法律方法和正当性》，载《华东政法大学学报》2011年第3期，第31-32页。然而如何提炼目的，如何排列类推解释与目的解释之间的位阶顺序，法院在方法选择上却存在较大差异，也直接造成上述不完全规则解释上的混乱。补充不完全规则的前提，应该是建立在穷尽体系解释和类推适用的基础上，绕过已有规则和原则的做法应被严格禁止。这种限制的本质意义，在于防止法官自行定义个案中的实质正义，而将其约束在法律设定的目的和体系内，使得法官造法的结论能融入既有法律体系中。

具言之，弥补不完全规则的正确路径，应坚持体系解释优先，利用类推解释从著作权法其它部分或民法类似规则中寻找法源。法教义学的根本，乃是对制定法的信仰和维护，亦为法律作为事前规则的稳定性所必须，法官只有在运用解释工具穷尽现行法律而无法完成裁判的前提下，才能考虑根据明确存在的法律原则来创制规则。法官在造法时，是将自己置身于立法者的角色中，但与真正的立法者立法相比，法官造法的位阶显然更低，法官所追求的实质正义，必须基于制定法已有的原则来推演，而不能完全根据个案或学理中的原则创设。如果任由法官在法律之外去发现“活生生的法律”而弥补法律漏洞，则必然会损害法律的安定性和妥当性价值。57梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学2003年版，第198-199页。在前述单字可版权性的相关案件中，“利益平衡”和“默示许可”就难以从现行著作权法原则和规则推演出来，法官所应遵循的法教义学推理路径，只能是从单字本身是否具有独创性，或者是认定字库软件最终用户许可协议中的“禁止将前端字库产品全部或部分用于再发布用途”条款构成权利滥用或违反强制性规则，而不能因为从既有原则和规则出发难以完成对法官所追求结论的说理而另起炉灶。58也有完全相反的观点，认为权利人的销售行为会使购买者客观上认为权利人不禁止而产生合理期待，则应视为存在默示许可。参见罗东川主编：《中国著作权案例精读》，商务印书馆2016年版，第124-125页。换言之，司法裁判不能混淆司法的法理功能与社会功能，即不能片面追求司法活动的客观社会效果意义而拒绝立法者意思的约束和规范。法院在个案中决定利益的配置和保护依据时，即使无法有明确的规则适用，也必须受到该领域的法律原则约束。利益平衡本为一切私法的立法目标，既非著作权法独有，也非蕴含著作权立法价值的基本原则。以利益平衡原则造法的结果，将导致法院在个案中以自己的正义解读来替代已有的法律解释依据。

在此基础上，不完全规则的弥补还应坚持适用范围限定，即法官造法的适用范围，必须考虑规则适用的未来情形以及与既有法律的协调。59Alfred E. Von Overbeck, Some Observations on the Role of the Judge under the Swiss Civil Code, 37 La. L. Rev. 690 (1977), p. 687.最高人民法院曾在相关指导意见中提出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。60参见《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》[法发（2011）18号]。上述认定方法直接将美国版权法合理使用的“四要件”和我国《著作权法实施条例》第21条的相关内容并列，共同构成的“六要件”既没有考虑“四要件”与“三步检验法”重合之处，也没有说明其是否为突破法定例外情形所设，使得我国著作权例外的认定变得不可预期，应属于不合理的法官造法选择。正确的做法，则是通过扩大解释著作权法中的十二种法定例外情形来类比新问题，然后再以“三步检验法”中的第二步“是否影响作品正常使用”和第三步“是否不合理损害著作权人合法利益”来最终决定该行为是否属于著作权例外。从著作权法说理上看，虽然这种看似局限解释路径的做法导致法官需要在更具争议的问题上进行回应，甚至无法实现自己在个案中追求的实质正义，但却有效保证了法官造法不会偏离著作权法所公示的价值和规则。

同时，针对不同法律规范在调整具体问题时出现的解释悖论，则应该从一般法与特别法协调的角度来弥补因制度移植失误产生的法律漏洞，以特别法优先为依据来实现与一般法的统一解释。这一点在网络服务提供者侵权责任认定上表现得尤为明显，我国通过《信息网络传播权保护条例》直接引入了美国版权法的“避风港”规则，但随后颁布的《侵权责任法》却继续秉承民法传统，造成“避风港”规则的免责认定与共同侵权注意义务的认定难以在法律适用时融通，司法实践中由此出现注意义务扩大化，且不断侵蚀和挤压免责条款的趋势，相当于把本排除在外的主动审查义务又逐渐加入到注意义务中。612012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条第1款即提出，认定网络服务提供者是否构成应知，应综合考虑“基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力”等因素。针对这种注意义务逐步纳入审查义务的解释趋势，此处应坚持既有的侵权责任认定体系，在立法未调整的前提下优先考虑《信息网络传播权保护条例》的“避风港”规则和“红旗”标准。司法实践中尽量避免使用“重点作品”“知名作品”这样明显需要网络服务提供者主动审查的表述，防止主动和积极的审查义务被普适性地视为注意义务，从而不适当地加重网络服务提供者的负担，而应继续以“红旗”标准和主动干预行为的存在来解释“避风港”规则中的“有合理的理由应当知道”，维持注意义务在著作权法领域的稳定性。

结 语

二十世纪我国即有学者提出，“我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念”。62王伯琦：《论概念法学》，载王伯琦著：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社2005年版，第144-164页。二十一世纪著作权法立法和解释，仍然需要这一论断的指导来走出困局。从我国著作权法理论积累和法律适用的现状看，立法论和解释论的齐头并进可能是未来相当一段时间的主流。一方面，著作权修法工作须持续进行；另一方面，著作权法教义学层面的通说构建也刻不容缓，所以并不存在因立法完成就宣告著作权法进入注释法时代的论断。这需要我们在立法论层面上回归概念原意和统一价值立场。首先，解决修法进程中各方各有一套自己的概念体系而自说自话的问题；然后，在解释论层面扬弃译介式研究的弊病，从本土法和体系化的角度来完成对不完全规则的弥补，去除当今司法解释和裁判中脱离现行著作权规则来解释和造法的弊端。