集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定

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非法占有目的是诈骗类犯罪不可或缺的犯罪构成要素。对集资诈骗罪而言，非法占有目的同样是其主观方面必备的构成要件要素。不惟如此，近年来，利用网络形式，打着金融创新的旗号，以所谓“资本运作”“消费投资”“网络理财”“众筹”“慈善互助”等为名，各种形式的金融活动鱼龙混杂，其中，不乏合法形式掩盖下的违法犯罪行为。对这些行为，准确界定其实施行为人是否具有非法占有目的，直接关系对行为罪与非罪、此罪与彼罪的定性。有鉴于此，本文试结合典型案例，对当前金融犯罪中如何判断集资诈骗罪非法占有目的等相关问题作一简要剖析。

［集资诈骗罪中“非法占有目的”的司法判断标准］

根据《刑法》第192条的规定，所谓集资诈骗罪，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为”。集资诈骗罪是诈骗罪中的一种，应当具备“诈骗犯罪”的本质特征，即使用“诈骗方法”获取他人财物。诈骗犯罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为—对方（受骗者）产生错误认识—对方基于错误认识处分财产—行为人或第三者取得财产—被害人遭受财产损害。就集资诈骗罪成立而言，只要某种行为足以使对方陷入“行为属合法募集资金”“行为人属正当募集资金”“行为人的集资获得了有权机关的批准”“出资后会有回报”等认识错误，进而导致对方“出资”，那么，这种行为就属于集资诈骗罪中的诈骗方法。［1］

集资诈骗罪是典型的目的犯，非法占有目的，不仅是构成集资诈骗罪主观方面不可或缺的要素，也是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪此罪与彼罪界限的首要区分标准。关于集资诈骗罪中的非法占有目的，法律并没有做出相应的规定，但鉴于该问题在实践中常见多发及疑难复杂，最高人民法院和最高人民检察院通过一系列司法解释或司法解释性质文件予以界定。结合司法解释和司法解释性质文件来看，当前，对集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定，可以从以下三个方面来加以理解：

一是从行为人行为前主观心理状态进行界定。行为人主观上明知没有归还能力而大量骗取资金的，可以认定具有非法占有目的，属于从行为前较为明显的主观心理（明知没有归还能力仍骗取）推定较为深层的主观目的（非法占有目的）。

二是从行为人对资金的使用情况进行认定，这是认定非法占有目的最主要的途径。依据刑法上主观必须见之于客观，主观心理状态必须依据客观行为的表现加以证明的原理。行为人非法占有目的的认定，必须依据客观上的行为表现加以界定。 这种认定方法，在理论上来说，是一种推定的方法，即通过事中或事后的客观表现，对行为前或行为中行为人的主观心理状态进行推定。诚如英国学者鲁伯特·克罗斯指出：“推定往往是能够证明被告人心理状态的唯一手段。”［2］笔者认为，将客观事实予以推定认证证明集资诈骗罪中非法占有目的，需要注意以下几个方面：（1）客观事实与主观目的之间应当具有内在的联系性，并且这种联系是客观的、稳定的、能够为社会公众所认可的。例如，将集资款用于违法犯罪活动，无论是司法解释还是司法解释性质文件，都将这种行为作为推定非法占有的目的。这既是社会主流价值观的需要，同时也还因为，行为人将集资款用于违法犯罪活动，不可能合法产生稳定可持续性的收益，且集资款用于违法犯罪活动后，随时可能被予以没收。（2）必须能够排除合理怀疑。“非法占有”目的的证明与 “合理怀疑”紧密相关。一般认为只有 “排除合理怀疑”，才能认定 “非法占有目的”之存在，否则不能。［3］例如，如果行为人能够举出证据，证明其经营行为因为出现了非预见原因，致使集资款不能或者暂时不能返还的，或在生产经营中，如果存在长线投资等情形（即经过较长时间的资金投入才能产生效益），就不能仅仅以短时间内“未返还集资款 ”的客观结果推定认定其具有 “非法占有目的”。（3）推定应当符合经济活动规律。经济活动具有自身的市场规律，认定非法占有目的，应当遵循这种经济活动规律或者说“商事活动规律”。例如，有学者指出，认定非法占有目的，应当“贯彻商事思维、关照商事特性”。并举例说明，集资前就已经营实体企业，并且效益较为稳定，也具有返还集资款的经济能力，但是为了经营的需要而将集资款用于高档娱乐消费（但有合理限度的消费），如购买珠宝、黄金首饰、高档轿车、豪华办公场所等特殊情形，后来因为实体企业遭遇重大变故而停止生产，致使集资款不能返还的，就不宜认定具有“非法占有目的”。［4］这种观点有其合理性。

三是从行为人对资金归还的态度来加以认定。实践中常见的庞氏骗局，行为人通过借新还旧维持资金运转，能否推定行为人具有非法占有的主观目的？对此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的起草者刘为波博士指出：“以新还旧”“以后还前”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息， 而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以认定为以非法占有为目的。［5］可见，没有具体生产经营活动，不可能产生稳定收益来源，织就庞氏骗局，纯粹依靠借新还旧偿还债务的，可以推定具有非法占有的目的。对此，2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》）第14条第4项指出：“归还本息主要通过借新还旧来实现的”。其中，“主要”二字非常关键，说明行为人纯粹是在进行资金运作，其借入资金和高息还贷，是没有具有营利可能的实体经营活动作为依托的。

［对集资诈骗罪“非法占有目的”的解析］

对集资诈骗罪非法占有目的的认定，本文试结合近年来实践中真实发生的一些具体案例来进行解析。

（一）集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间的区别

是否具有非法占有目的，是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分的关键所在。一方面，由于非法吸收公众存款罪法定刑轻于集资诈骗罪，犯罪嫌疑人或被告人往往避重就轻，不愿意承认非法占有目的，提出其行为仅构成非法吸收公众存款罪的辩解；另一方面，司法机关认识的不一致，也导致相当一部分以集资诈骗罪侦查、起诉的案件，最终认定为非法占有为目的，最终以非法吸收公众存款罪结案。对此，笔者认为，不能单从集资款用途是否符合吸收存款时的约定等外在形式进行判断，而应当根据具体案情区分情形进行认定。集资诈骗罪要求行为人主观上以非法占有为目的，意图永久性地将社会不特定公众的集资款据为己有。非法吸收公众存款罪中行为人则只是临时占有投资人的资金，行为人承诺并且也意图还本付息。

认定行为人是否具有非法占有吸收集资款的主观故意，可以围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实、证据，结合行为人吸收资金后的事后行为进行综合判断。

以邓某等非法吸收公众存款案为例进行解读。

［基本案情一］被告人邓某，男，1980年生，深圳市某公司法定代表人。被告人李某，男，1985年生，深圳市某公司运营总监。被告人邓某于2013年5月份出资注册成立深圳市誉东方投资管理有限公司，由被告人邓某任法定代表人及公司负责人，由被告人李某任运营总监，负责公司广告投放、人员招聘、客服管理及技术维护等工作。深圳市某公司在2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。截止2013年10月31日，“东方创投”网络投资平台共吸收公众存款人民币126736562.39元。2013年11月2日，被告人邓某自动到公安机关投案，同年12月18日，被告人李某自动到公安机关投案。深圳市某区人民检察院于2014年4月3日以被告人邓某、李某犯非法吸收公众存款罪向深圳市某区人民法院提起公诉。7月15日，某区人民法院作出判决，认定被告人邓某的行为构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币30万元；认定被告人李某的行为构成非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，并处罚金人民币5万元。

本案中，虽然被告人邓某的“东方创投”以提供借款中介服务的形式吸收资金，实际并不具有提供服务的真实内容，但是其确实将非法吸收的资金用于资金周转、购买商铺和写字楼等固定资产投资，致力于资本的增值，并且一直按时还本付息，只是最后由于网络负面消息导致投资者挤兑并最终造成了资金链断裂。同时，案发后被告人邓某、李某也未携带集资款逃匿，而是自动前往公安机关投案，在这种情况下，根据吸收资金后犯罪嫌疑人的行为表现及案发后的客观行为，综合证明被告人邓某、李某不具有非法占有的主观故意，无法认定被告人邓某、李某构成集资诈骗罪。

（二）行为人将集资款用于赌博等非法活动，能否直接认定为集资诈骗罪

根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第2款第4项之规定：“使用诈骗方法非法集资，将集资款用于违法犯罪活动的，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’”。实践中，用于违法犯罪活动主要是用于赌博活动。对此，结合李某集资诈骗案进行解读。

［基本案情二］2011年3月至2011年5月，被告人李某先后注册成立华晨投资有限公司、华晨商务咨询有限公司，并担任两公司的法定代表人。2011年5月至2012年10月，李某雇佣朱某、胡某（均另案处理）等人，以虚假投资项目和1.5%-3%的高额月息为诱饵，共向社会公众非法集资2991万余元，其将所募资金多次到澳门赌场“洗码”“吃底”，并将资金款大量用于地下赌场高利放贷。

本案中，李某在非法集资之前经常在赌场放贷，致使其外欠高额债务；采取虚构投资项目的方式骗取社会公众资金后，仍将集资款用于地下赌场高利放贷，并以支付高额利息和提成为诱饵获取更多的非法集资款，导致被集资人财产损失，其行为是否可以认定具有集资诈骗罪中的非法占有目的？对此，笔者分析认为，赌博行为是一种高风险的行为，赌博行为不可能像正常的经营活动一样产生收益，集资诈骗人将集资款用于赌博行为，说明集资诈骗人对集资款使用极端不负责任，对集资款自始不具有偿还的目的，可以认定具有非法占有的故意。同时，我国《治安处罚法》第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”，应视为违法行为接受行政处罚。本案中，犯罪嫌疑人李某将所募资金用于地下赌场放高利贷，是一种参与赌博的行为。同时，这种高利贷也是不受法律保护的，其行为具有非法性。李某应当认定具有非法占有的目的，其行为构成集资诈骗罪。

（三）非法占有目的的形成与转化

实践中，较为常见的是，行为人在吸收资金之初，并没有非法占有他人资金的故意，并将所吸收资金主要用于生产经营或借贷牟利，但在生产经营出现了亏损或借新还旧难以为继的情况下，继续吸收他人资金，并将所吸收资金主要用于个人肆意消费挥霍。在这种情况下，就存在对吸收资金主观目的转化的问题。以李某集资诈骗案进行解读。

［基本案情三］被告人李某成立某投资公司，注册公司网络平台从事P2P借贷中介业务，借款人（发标人）在网络平台注册、交纳会费后，可发布各种招标信息，吸引投资人投资。投资人在网络平台注册成为会员后可参与投标，通过银行汇款、支付宝、财付通等方式将投资款汇至其布在网站上的8个其个人账户或第三方支付平台账户。发标人可直接从李某处取得所融资金。项目完成后，发标人返还资金，李某将收益给予投标人。运行前期，其P2P网络平台为10多个借款人提供总金额约170万余元的融资服务，因部分借款人未能还清借款造成公司亏损。此后，李某注册大量虚假身份信息，虚构虚假发标信息，以高额回报率为诱饵，向社会不特定公众募集资金。所募资金未进入公司账户，供其个人肆意消费。至案发，累计非法集资共计10.3亿余元，除支付本金及收益回报6.91亿余元外，尚有3.56亿余元无法归还。案发后，公安机关从扣押现金1.80亿余元，用于清偿被集资人。

该案例中，认定其行为构成集资诈骗罪，依据现行法律及司法解释并不存在大的问题。存在疑难的是，如何对其整个行为作出界分？即如何对其目的在于牟利的非法吸收资金（甚至可能是合法吸收资金）与后续的目的在于非法占有所吸收资金的集资诈骗行为之间作出清晰的界分？

具体来说，在非法融资行为之前、 非法融资期间和完成非法融资行为之后，均有可能产生非法占有的主观故意。而非法占有的目的，作为人的主观意识，不是突然出现的，必然是一个思考的过程，当其外化于行为时，才能为办案人所判断，但非法集资是一个连续的过程，其融资形式并不依集资人的主观故意的变化而变化。所以具体依据哪些具有典型特征的案件事实的发生作为时间节点，以确认集资人非法占有目的的产生时间，在司法实践中争议颇多。

对此，笔者认为，对其一个行为作出极其清晰的界分可能是困难的，较为可行的做法还是事后评价，即对其所全部吸收的资金，减去其以新还旧还款部分，再减去其至案发时账户资金余额中能够折抵的部分，对缺口部分，即以集资诈骗罪论处。例如，上述案例中，被告人李某实际集资10.3亿余元，在非法集资初期，对集资款有向集资对象偿还的行为，其行为带有非法吸收公众存款的性质，但后来，因为资金缺口越来越大，其对非法集资款肆意挥霍，也未再有偿还的行为。但具体到哪一笔开始从非法吸收公众存款的故意转化为集资诈骗的故意，难以认定。只能根据事后的行为，认定其集资诈骗的犯罪数额为从银行账户内扣押现金后不能清偿的1.76亿余元为宜。

（四）投资股市的行为

行为人将所募资金用于股市投资能否认定具有非法占有的目的？对此，结合朱某操纵股市案进行分析。

［基本案情四］上海意隆财富及其所属的母公司阜兴集团实际控制人朱某，通过私募基金集资270亿元，并将相当部分所募资金投资到股市中，同时，涉嫌操纵“大连电瓷”，使这只连续四个月涨幅高达100%，获利6亿余元，央视以《神秘账户操纵股价》为题曝光了这一黑幕。［6］

对于投资用于股市的行为，笔者认为，单纯的投资股市行为，不能认定为非法占有目的，不好认定其行为构成集资诈骗罪。其原因在于，当前，股票、期货等合法投资渠道很多，对集资款用于合法的高风险领域，并不一定违反市场经济发展规律，也不一定违背投资人和集资人盈利和偿还集资款的预期。市场经济条件下，如果刑法强制将集资人的投资限定在生产经营这一狭窄的领域，将合法的风险投资认定为非法占有目的，确有违背经济规律之嫌。对此，最高人民法院相关司法解释起草同志也是持这种观点的。刘为波博士指出：《解释》起草过程中，有意见建议增加从事高风险行业的情形，与用于违法犯罪活动一并规定。笔者认为，风险高低取决于多方面因素， 不宜泛泛而谈，故未采纳。［7］

但是，如果以操纵股市为目的，则认定为非法占有目的就是没有问题的。我国《证券法》第77条明确规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。”《刑法》第182条规定有操纵证券、期货市场罪。非法集资后，将集资款用于操纵股市，是典型的违法犯罪行为，推定具有非法占有目的，认定为集资诈骗罪是不存在问题的 。

［小结］

非法占有目的是集资诈骗罪认定中的关键问题和疑难问题。对非法占有目的，因其深藏于行为人主观状态中，只能综合行为人行为前、行为中、行为后的一系列客观行为予以推定认定。现行司法解释采用对常见客观行为予以类型化的方式予以归纳。实践中，认定非法占有目的，应结合法律精神和司法解释的规定予以分析。典型案例的解读，能为认定集资诈骗罪中的非法占有目的提供参考和借鉴。

注释：

［1］张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第796页。

［2］［英］鲁伯特·克罗斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社 1991 年版，第 56 页。

［3］卞建林、张璐：《“排除合理怀疑”理解与适用》，载《国家检察官学院学报》2015 年第 1期 。

［4］参见胡启忠：《集资诈骗罪“非法占有”目的认定标准的局限与完善》，载《法治研究》2015年第5期。

［5］刘为波：《<关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2011年第5期。

［6］《惊！国内首个私募基金跑路，涉资270亿！》，https://www.sohu.com/a/240799867_465532，访问日期：2018年8月17日。

［7］同［5］。