论犯罪成立要件中规范性要素之认识错误及其判断路径*

唐稷尧

（四川师范大学法学院，成都610066）

犯罪成立要件是刑法所规定的成立犯罪的必要条件的总和，也是具有否定性评价的特定的不法行为类型。基于罪刑法定主义的要求，各国刑法都在分则性条款中明确规定了具体个罪的不法行为类型特征，它们构成了犯罪成立要件的主要内容，是刑法对现实生活中发生的某种行为事实的类型化、抽象化描述，在三阶层递进式犯罪成立要件理论中，其被称为“典型事实”或“构成要件”：①“典型事实”是我国学者陈忠林教授在其译著《意大利刑法学原理》中所翻译的术语，意大利刑法学界通说认为犯罪是一种（包括行为、结果及其他条件的）“事实”而不仅是行为，相当于德国刑法中的构成要件（tatbestand）。参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第五章“典型事实”。在中国刑法犯罪构成理论中，其被称为罪状，即刑法典分则所规定的具体个罪行为类型特征，其主体是犯罪构成的客观要件。作为对生活中不法事实的抽象与概括，这种不法行为类型或罪状包含有多种构成要素，如具体行为方式、对象、结果及其他条件。根据文字表述方式，它们又可以分为“描（记）述性要素”与“规范性要素”，前者是指“人或物体的自然特征，是否存在这类特征是可以运用实证的方法来确定的，如‘不满14岁的人’、‘听力’等”，后者是指“需要由社会规范或者法律规范来确定的那些特征，如‘信誉’、‘价值甚微的’”。②［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书（第六版）》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第73页。所谓规范性要素之认识错误，实际上是指行为人对刑法所规定的犯罪成立要件中规范性要素的不正确认识与判断，如何对待与认定这种认识错误，事关对行为人主观罪过的认定。

一、规范性要素之认识错误在中国刑事裁判中的现状及评析

近年来，我国刑事司法实践中出现了多起涉及规范性要素认识错误的判决，其裁判结果并没有获得公众的普遍认同，不仅在刑法学界出现质疑之声，而且还随着网络的传播在公众中引起持续讨论。

（一）规范性要素认识错误的典型刑事裁判

案例一：赵春华非法持有枪支案。③参见天津市第一中级人民法院（2017）津01刑终41号刑事判决书。2016年8月至10月间，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街附近的海河亲水平台摆设射击游艺摊位进行营利活动。2016年10月12日，天津市公安局河北分局在巡查过程中，当场在被告人摊位查获枪形物9支及配件和塑料弹若干。经鉴定，9支枪形物中有6支被认定为以压缩气体为动力、能够正常发射的枪支，被告人因此被控非法持有枪支而被诉至法院。在法庭审理中，被告人及辩护人辩称不知自己所持的是枪支，只认为是玩具枪，具有对象认识错误，二审法院在终审判决书中认为：涉案枪支外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得，赵春华对此明知，其在此情况下擅自持有，即具备犯罪故意：至于枪形物致伤力的具体程度，不影响主观故意的成立。最终认定被告人行为成立非法持有枪支罪。

案例二：张XX、王X甲、王X乙非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物案。④参见陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07刑终16号刑事裁定书；陕西省留坎县人民法院（2015）留刑初字第00018号刑事判决书。被告人张XX、王X甲、王X乙均系重庆市来陕西汉中市留坝县打工人员（留坝县七里店附近高速公路小蒲工队上的工人），小学文化。2015年6月4日下午，被告人张XX携带被告人王X甲自制的射钉枪，驾驶二轮摩托车载乘被告人王X甲、王X乙，至留坝县马道镇打鸟。在从该镇东沟返回行至二郎庙村二组金家湾沟口时，王X甲发现沟口树林中栖息有鸟，随即停车，张XX与王X乙潜入山林，张XX用射钉枪将栖息在松树上的两只朱鹮猎杀后逃离现场。当晚，被告人张XX、王X甲、王X乙得知猎杀的鸟系国家保护动物朱鹮，遂将射钉枪及猎杀的朱鹮尸体丢弃于留坝县青桥铺村大桥下河流中，将摩托车丢弃，逃回重庆市家中，后于同年6月17日和19日分别向公安机关投案。陕西省留坝县人民检察院以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪将三被告诉至法院。在审理中，三被告人辩解其不认识朱鹮，是误杀，没有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的故意，留坝县人民法院在判决书中认为：我国在1988年颁布实施《野生动物保护法》和《国家重点保护野生动物名录》，朱鹮名列该名录中一级保护野生动物，法律法规一经颁布实施，即视为每个公民所明知，案发地是朱鹮分布和栖息地，是全社会所公知的，本案被告人持改造的射钉枪向朱鹮射击，其主观故意是显而易见的，被告人辩解是误杀的理由不成立。汉中市中级人民法院在终审裁定中认为：三人擅自携带自制枪支潜入山林射杀朱鹮，有义务知晓国家对野生动物保护的相关规定，却违反国家野生动物保护法，未取得特许猎捕证而猎捕、杀害国家野生动物，主观上应当知道并放任危害结果的发生，属于故意犯罪。

案例三：潘某璋走私武器案。⑤参见广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法刑二初字第257号判决书。2015年6月2日，被告人潘某璋在香港特区花了1800元港币从XX处买了3把气枪，准备放在家里玩。⑥网上公开的判决书未列明被告人是否具有中国香港特区居民的身份，但从判决书主文内容可以推测其至少应当是常住香港的中国香港特区公民。当晚20点30分左右，被告人背着装有气枪的双肩包从香港经皇岗口岸入境，但未主动向海关申报物品。现场的海关工作人员经过X光机检查与人工查验，从其携带的双肩包内查获用白色胶袋缠裹的仿真枪2把及放置于原封包装盒内的仿真枪1把、弹夹1个。经鉴定，其中2把发射弹丸的枪口比动能大于1.8J／CM2，属于具备致伤力的枪支，1把属于仿真枪。深圳市人民检察院以走私武器罪将被告人诉至法院，法庭审理中，被告人的辩护人提出被告人是因对内地仿真枪与枪支的管理标准不了解才触犯了法律，在主观上没有走私枪支的故意。被告人供述：“没有想要把3把气枪带过来深圳的。因为，当天加班晚了，我如果把气枪从XX拿回到XX家里，就赶不上去深圳吃饭。”深圳市中级法院认为，被告人违反海关法规，逃避海关监管，携带两支枪入境，其行为已构成走私武器罪，但其购买仿真枪是出于爱好而收藏，不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，主观恶性较小，依法可从轻处罚，最终判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。

上述三案中被告方都以存在认识错误作为重要的辩护理由，赵春华辩称不知自己所持的是枪支，只认为是玩具枪，张XX等三被告人辩称其不认识所射杀的野鸟是国家一级保护动物朱鹮，潘某璋则辩称对内地仿真枪与枪支的管理标准不了解，这实际上意味着其只认识到所携带的是仿真枪而没有认识到所携带的是我国法律视为武器的仿真枪。然而，法院对被告方有关认识错误的辩护理由无一例外都采取否定态度，其中的案例三甚至未在裁判文书中载明否定其认识错误的理由，似乎被告方走私武器的故意是昭然若揭的，这种有关认识错误的辩解不值一驳。

（二）对上述刑事裁判的评析

在上述三案中，虽然法院针对被告方所提出的认识错误辩护理由做出了否定性评判，但如果仔细分析案件，还是不难发现这种否定性评判有值得质疑之处。

在赵春华非法持有枪支案中，法院否定被告人认识错误的基本逻辑是被告人能够认识到涉案物品“外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得”等特征，因此推定被告人已经认识到其所持有的是法律所不允许私人持有的“枪支”。然而，根据我国《枪支管理法》第3条和第46条的规定，我国法律禁止私人非法持有的“枪支”是“以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”，而所谓“足以致人伤亡或者丧失知觉”的判断标准又被进一步由《仿真枪认定标准》（2008）、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（2008）、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（2010）等三个公安部的规范性文件所细化，即“非制式枪支致伤力判断根据为枪口比动能大于等于1.8J/cm”，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J/cm时，一律认定为枪支”。显然，上述认定标准已经不是普通人的常识标准，而是一个非常专业的规范标准，根据这一识别标准，不仅普通人按照生活常识所能够认识的“枪”肯定属于法律规定的禁止私人拥有的“枪支”范畴，而且普通人常识不认为是“枪”的枪形物品也可能属于“枪支”。然而，案例一的争议关键是，被告人作为普通公众并不知道这种认定“枪支”的规范标准，即使公安部门鉴定得出的该“枪形物”枪口比动能大于等于1.8J/cm的意见是客观事实，也不能当然得出被告人就已经认识到其属于符合法律规范的禁止私人持有的“枪支”，因为其所持有的枪形物按照被告人（其实也包括广大公众）的常识被认为是娱乐用的“玩具枪”。单纯能够认识到该枪形物“外形与制式枪支高度相似，以压缩气体为动力、能正常发射、具有一定致伤力和危险性，且不能通过正常途径购买获得”严格意义上讲依然是常识判断，无法推定出被告人认识到了其气球摊上摆放的枪形物属于法律规定的禁止私人拥有的“枪支”，因为判断这些枪形物属于“枪支”的核心标准是“枪口比动能大于等于1.8J/cm”，而这一标准恰恰是被告人所不知且无法知道的。可见，判决书在这一关键的有关被告人主观认识因素的认定上并没有令人信服的说理。不过，令人欣慰的是，最高司法机关已经认识到了在涉枪类行为的定罪量刑活动中存在的忽视甚至无视行为人主观状态判断的倾向并着手予以纠正。2018年3月，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称：两高）在联合发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中提出，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任时，要坚持主客观相统一，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的。最高人民法院研究室在解读这一批复内容时更是明确指出，此类案件的处理要“防止‘客观归罪’，即只要涉案枪支经鉴定认定为枪支即追究刑事责任，而对行为人主观上是否明知涉案物品系枪支置之不顾。……要根据在案证据对行为人主观明知作出准确认定，对于不能认定行为人主观上明知涉案物品系枪支的，不认定为犯罪”。⑦最高人民法院研究室刑事处：《〈关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复〉的理解与适用》，《人民法院报》2018年3月28日。

根据我国刑法的规定，行为成立非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，行为人主观上必须明知其所猎杀的对象系国家保护的珍贵、濒危野生动物，而判断某一动物是否属于该法条所规定的对象范围，不仅要判断该动物是野生动物，这是基于生物学意义上的对刑法所规定的描述性要素的判断，更要明知该动物属于国家保护的珍贵、濒危野生动物，这是基于《野生动物保护法》和《国家重点保护野生动物名录》的判断，是典型的对规范性要素的判断。然而，在案例二中，明确记载于裁判文书中的法院查明的事实是：三被告人案发当日下午在留坝县马道镇二郎庙村二组金家湾沟口射杀了两只栖息在树林中的大鸟，“当晚，被告人张XX、王X甲、王X乙得知猎杀的鸟系国家保护动物朱鹮，遂将射钉枪及猎杀的朱鹮尸体丢弃于留坝县青桥铺村大桥下河流中，逃回重庆市家中”。⑧陕西省汉中市中级人民法院（2016）陕07刑终16号刑事裁定书和陕西省留坎县（2015）留刑初字第00018号刑事判决书中除了被告人有关不认识国家保护的珍稀野生动物朱鹮的供述外，还有案发当地村民的在三被告人射鸟后被告知其所射杀野鸟系国家一级保护动物朱鹮的证言。可见，法院已经认定的主观事实是：三被告在行为时只是认识到所射杀者为野生鸟，但并没有认识到其系国家保护的珍稀野生动物朱鹮。然而，审理该案的两级法院都驳回了三被告人及辩护人有关“误杀朱鹮”“没有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的故意”的辩解。留坝县人民法院的判决理由是《野生动物保护法》和《国家重点保护野生动物名录》的颁布实施即视为每个公民对法律内容的明知，案发地是朱鹮分布和栖息地，是全社会所公知的，当然就推定被告人同样也知道。汉中市中级人民法院的理由是三人有义务知晓国家对野生动物保护的相关规定，却违反国家野生动物保护法，主观上应当知道并放任危害结果的发生。显然，法院否定被告人误杀及缺乏故意之辩解的理由是公民的识法拟制和知法义务，问题是这种拟制与义务能否简单否定一个具体的、客观的且可以证明的心理事实，尤其是当这种心理事实对于判断行为人主观故意的存在与否具有关键性作用时值得我们思考。

在潘某璋走私武器案中，被告方提出因对内地仿真枪与枪支的管理标准不了解才触犯了法律，主观上没有走私枪支的故意，但深圳市中级人民法院却没有在判决书中对这一辩解进行正面回应，而直接认定“被告人违反海关法规，逃避海关监管，携带两支枪支入境，其行为已构成走私武器罪”，只是在量刑时考虑了被告人“出于爱好而收藏，不以牟利或者从事违法犯罪活动为目的，主观恶性较小”而从轻处罚。然而，在笔者看来，被深圳市中级人民法院有意无意所忽略的被告人的主观认识状态恰恰是一个非常关键的心理事实，需要做特别的关注与重点判断。根据我国刑法的规定，走私武器罪主观故意的基本内容是行为人应当认识到行为本身是走私活动且行为对象是武器，而这两点恰恰都不能单纯依据生活常识就可以得出。在现代汉语中，“武器”是指“直接用于杀伤敌人有生力量和破坏敌方作战设施的器械、装置，如刀、枪、火炮、导弹等”。⑨参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，“武器”词条，商务印书馆2012年第6版，第1382页。按照上述解释，本案中的“仿真枪”并不具有“武器”的特征，事实上，海关总署发布的《中华人民共和国禁止进出境物品表》第1条第1项也是将“仿真武器”与“武器”并列。然而，根据2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条第2款的规定，“走私的仿真枪经鉴定为枪支，构成犯罪的”，以走私武器罪定罪处罚，这实际上是通过刑法司法解释的规定将“仿真枪”纳入“武器”范畴，因此，本罪中的“武器”是一个需要根据特定规范的内容才能予以框定的概念。值得注意的是，两高与海关总署在2002年联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第5条中明确指出：“行为人逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的，可以认定为‘明知’，行为人明知自已的行为违反国家法律法规，逃避国家有关进出境的禁止性管理，并且希望或者放任危害结果发生的，应认定为具有走私的主观故意。”可见，本案中，行为人在主观上是否认识到了其所携带的仿真枪属于禁止进出境的物品，是否认识到了其所携带的仿真枪属于“武器”是判断被告人是否具有“明知”进而认定其主观上成立走私武器之故意的关键。在笔者看来，根据相关事实，被告人恰恰在主观上很可能不具有对上述规范性要素的“明知”，这是因为，一方面，被告人所购买的“仿真枪”在中国香港特别行政区境内属于商家可以合法销售、居民可以合法持有的物品，⑩中国香港特别行政区现行《火器及弹药条例》第I部导言中第2条释义（版本日期26/05/2000）规定，“枪械”（arms）指“（b）可发射任何射弹、子弹或投射物，而枪口能量超过2焦耳的长枪型气枪、气枪或手枪型气枪”。https://www.elegislation.gov.hk/results?SEARCH_OPTION=T，2017年11月5日访问。由于香港的标准是以单纯的枪口动能测算，所以还要除以子弹的横截面积，才能得到比动能的数据。如果根据其所射出的同类型子弹计算，香港的标准远高于大陆认定枪支的标准——枪口比动能大于等于1.8J/cm。被告人并不知晓（至少裁判文书中没有相应的证据支撑其知晓）其属于祖国大陆海关规定的禁止进出境的物品；另一方面，被告人更不可能明知在中国大陆，刑法解释性规范将“仿真枪”拟制纳入“武器”范畴的规定。被告人由此而不具有对行为对象规范性质的“明知”，应当不具有“走私武器罪”之主观故意。

二、规范性要素之认识错误在中国刑事法中的疏漏与误读

上述三宗案例中的争议都主要涉及个罪犯罪构成要件中的规范性要素的认识错误，值得注意的是，类似案件在中国目前的刑事司法实践中并非是小概率事件。从近两年来媒体披露出的多个引起公众质疑与争议的案件来看，无论是福建刘大蔚从台湾网购仿真枪被控走私武器案还是深圳王某买卖鹦鹉被控非法收购、出售珍稀野生动物案，其争议的焦点同样也是对被告人规范性要素的认识错误的判断与处理。笔者认为，目前中国刑法理论与实务对该问题的处理存在明显的疏漏甚至误读。

（一）中国刑法对认识错误现象规定的疏漏

罪过原则（责任原则）是近代以来刑法所建立的基本原则，它意味着只有在行为人确实应为其行为而受谴责的情况下，刑罚才可能作为犯罪的“恶”的反应而存在。所谓“应受谴责的状态”不仅是行为所造成的客观损害，更是行为人主观所呈现出的“恶”的状态——故意与过失，它们是行为人与客观不法事实之间的心理联系。“从某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准逐渐从违法行为移向行为者的历史”，认定犯罪“不但要求客观上的行为，而且还要求可以将行为归咎于行为人的心理因素”。①［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第163-164页。按照现代刑法的基本原理，这种可归咎的心理因素既体现为特定的认识状态，也在行为人的主观意志状态中展开，认识错误事实上就是行为人在认识状态方面所呈现出的特定心理事实，即行为人主观内心所认识的事实在自然或规范性质方面与客观事实不一致。这种特定心理事实支配下的行为在主观可谴责性方面显然与那种主观认识与客观事实一致状态下所实施的行为之间存在明显差异，其作为判断行为人罪责存在与否的核心要素，在犯罪成立要件中占据了重要地位。刑法对认识错误的关注与考察意味着刑法对罪责这一犯罪行为核心要素在理解与判断标准上的深入与升华，折射出刑法的进步性与科学性，正如李斯特所言：“无罪责即无刑罚，是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身，罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”②［德］弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第266页。

就立法层面来看，罪责学说的发展成果突出体现在当代世界各国有关认识错误的刑法规定中，具体来说，表现在以下三个维度。其一，在刑法典中明确规定构成要件事实认识错误阻却责任的处理原则。这一原则不仅在发达国家被规定在刑法典中，在许多发展中国家的刑法典中，也能够发现同样的规定。德国刑法典第16条规定：“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪，但要对其过失犯罪予以处罚。”③《德国刑法典》，徐久生等译，中国法制出版社2000版，第48页。瑞士刑法典第19条规定：“行为人行为时对事实产生错误认识的，法官根据行为人的认识作出有利于行为人的判决；行为人的错误认识能够避免而未避免的，以过失犯罪处罚之，但以该过失行为明文规定应处罚者为限。”④《瑞士刑法典》，徐久生译，中国法制出版社1999年版，第5页。巴西刑法典第20条规定：“对法定的犯罪构成要件的认识错误阻却故意的成立，在法律有规定的情况下，可以按照过失犯罪追究刑事责任。”⑤《巴西刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2009年版，第8页。类似的规定在意大利、葡萄牙、西班牙、芬兰、荷兰、奥地利、韩国、泰国、墨西哥等国家的刑法典中也可以看到。其二，相当一部分国家还突破了传统上的“不知法不赦免”的原则，在刑法中明文规定了对违法性认识错误有条件阻却责任原则或减轻责任，以适应现代国家行政权扩张和行政犯激增的客观现实。典型的如德国刑法典第17条的规定：“行为人行为时没有认识其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则依第49条第1款减轻处罚。”⑥同前注③，徐久生等译书，第48页。法国刑法典第122-3条规定：“能证明自己系由于无力避免的对法律的某种误解，认为可以合法完成其行为的人，不负刑事责任。”⑦《法国刑法典》，罗结珍译，中国人民公安大学出版社1995年版，第8-9页。类似的规定也存在于前述所列举国家的刑法典中。在英美法系，当代美国刑法通过多个司法判例确认：“在被告是根据事后被确定为无效的法律、司法判例或政令而行为的条件下，可以作为‘不知法律不免责’之例外对待，……当被告对法律认识的错误是来自于负责执行法律的官员（one charged with admin isteringaregulatorystatute）的意见时，该法律错误通常被认定为一项有效的辩护。”⑧Arnold H.Loewy，Criminal Law，4th Edition，法律出版社2004年版（英文影印本），第143页.其三，更为值得注意的是，部分国家刑法典的规定还深入到了构成要件事实认识错误中更为细微与特殊的部分——规范性构成要件要素的认识错误，充分体现了刑法规定在罪责判断上的精确性，最典型的刑事立法例莫过于意大利与葡萄牙的刑法。意大利刑法典在第47条有关“事实错误”的规定中明确规定：“对刑事法律以外的法律发生认识错误，当该错误导致对构成犯罪的行为发生错误时，排除可罚性。”⑨《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第20页。其所指的对刑事法律以外的法律的认识“实质上是指对犯罪构成中的规范性因素的认识，由于对这些因素的理解带有评价性质，所以认定它们的存在必须借助一定规范作为标准”，“故意中认识因素以构成典型事实（即构成要件）的全部因素为对象，如果典型事实中包含规范性的因素，行为人必须对这种因素的法律或非法律价值有清楚的认识（即行为人必须对这些因素的性质有正确的评价）”。⑩［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第216页，第188-189页。由此可见，所谓“对刑事法律以外的法律发生认识错误”即是构成要件事实错误中的对规范性构成要件要素的认识错误。相比意大利刑法，葡萄牙刑法典第16条在“对事实情节的认识错误中”对于规范性构成要件要素的认识错误的规定则更为清晰。该条第1款规定：“对犯罪构成要件的行为要素或者法律要素发生错误认识的，阻却故意；如果行为人必须对禁止有所认识才能合理地认识到行为的不法性，则对该禁止的错误认识也阻却故意。”①《葡萄牙刑法典》，陈志军译，中国人民公安大学出版社2010年版，第9页。

相比较而言，我国刑法典只是对故意和过失犯罪的一般概念做了规定，对于认识错误这一重要的刑法现象没有规定。即使是根据我国《刑法》第14条故意犯罪的规定——“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”，逻辑上可以反向推论出关于刑法对故意犯罪中主观认识内容的基本态度，即行为人对其实施的行为与结果应当具有的危害社会性质的认识，但这种“社会危害性认识”及其延伸出的“社会危害性认识错误”的词语表述相对于前述域外国家刑法有关认识错误立法规范的深入与精细，只能以粗疏二字来描述。基于此种立法状况，我国刑法犯罪论体系中有关认识错误的内容基本上是通过对“社会危害性认识”或“社会危害性认识错误”的理论解释来构建的，而刑法典的这种疏漏和粗疏性规定直接导致许多解释上的遗漏、误解与争议，最终影响了司法实践中对行为人主观罪过的判断，其中就包括对构成要件中规范性要素的认识错误应当归属于事实认识错误还是法律认识错误的判断等。

（二）中国刑法解释对规范性要素认识错误的忽略与误读

由于缺乏立法的明确规范，中国刑法有关认识错误的基本立场与处理方式主要是通过司法解释与学理解释予以明确和构建。考察这些法律解释就会发现，对于规范性要素认识错误，司法解释存在误读问题，学理解释对此领域几乎没有关注。

对待认识错误现象，司法解释的基本立场是对涉及犯罪构成要件的事实认识错误可以阻却故意。典型的例证就是两高与海关总署在2002年联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，即走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为：具有该条所列举的7种情形之一的，可以认定为“明知”，但有证据证明确属被蒙骗的除外。这一司法解释实际上承认如果出现行为人对具体行为事实的认识错误，如有证据证明行为人是误以为办理通关手续的虚假合同、发票、证明是真实的，应当认定行为人没有走私的故意。2013年，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》这一法律解释性文件中，也可以看到同样的立场。其第19条规定，“知道或者应当知道对方是不满十四周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”，“对于已满十二周岁不满十四周岁的被害人，从其身体发育状况、言谈举止、衣着特征、生活作息规律等观察可能是幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人‘明知’对方是幼女”。按照这一规定，可以得出如下判断，如果行为人有充分证据证明其误认对方是已满十四周岁的女性且是自愿与之发生性行为的，其不具有强奸罪的故意。应当说，上述司法解释性文件对认识错误问题所持有的基本立场符合现代刑法责任主义的基本原则和犯罪成立的一般原理，是妥当的。遗憾的是，司法机关的这一正确立场在面对其他类似的认识错误现象时却出现了疏漏与摇摆，例如，就在前述《关于办理走私刑事案件适用法律若干向题的意见》第6条（关于“行为人对其走私的具体对象不明确的案件的处理问题”）规定：“走私犯罪嫌疑人主观上具有走私犯罪故意，但对其走私的具体对象不明确的，不影响走私犯罪构成，应当根据实际的走私对象定罪处罚。但是，确有证据证明行为人因受蒙骗而对走私对象发生认识错误的，可以从轻处罚。”按照此条规定，如果行为人因受蒙骗以为自己是为偷逃关税而走私普通货物，但实际走私的对象是武器、文物或珍稀动物或其他特定的禁止进出口物品的，应当根据实际走私对象而定走私特定物品的犯罪（如走私武器罪、走私珍贵动物罪或走私文物罪等）并从轻处罚。这一规定从认识错误的处理原理来看则大有商榷的余地。因为按照刑法有关认识错误的基本原理，行为人对法律所规定的具体构成要件事实特征具有认识是成立犯罪故意的认识前提，构成要件事实特征就包括了行为特征与对象特征。如果行为人对刑法所规定的走私特定物品犯罪中的特定物品没有认识，其当然应当排除走私特定物品犯罪的故意，②在这种情况下，应当构成我国《刑法》第153条走私普通货物、物品罪的未遂。然而这又带来了一个难题，刑法关于走私普通货物、物品罪的量刑标准是以偷逃应缴关税税额来确定的，而实际走私的这些特定物品又无法确定应纳税额，导致司法机关无法按此罪量刑。笔者揣测，这也许是司法解释将此种行为规定按实际走私对象定罪的重要原因。然而如此规定，明显违反刑法关于认识错误的基本原理与刑法关于故意犯罪的基本规定，也牺牲了当事人在量刑上的重大利益，因为走私特定物品犯罪的法定刑大多高于走私普通货物、物品罪。但该条规定却要求基于行为人所没有认识到的特定物品来确定罪名。尤其耐人寻味的是，这里所涉及的走私特定物品犯罪的对象几乎都是犯罪构成客观要件中的需要依据特定评价标准（法律规范）才能予以确定的规范性要素，由此我们可以一窥司法解释对于构成要件中有关规范性要素认识错误的基本态度。

除了司法解释以外，对于在刑法典中缺乏有关认识错误明确规定的大陆法系国家，法学家的学理解释起着非常重要的作用，因为“法学家们不仅创造了近代民族国家理论、法律实证主义和权力分立学说，而且还创造了法典编纂的内容、形式和风格，提出了具有决定意义的关于审判职责的观点”，“立法者和法官接受了法学家的法律思想和概念，在立法和执法中加以运用。因此，尽管法学不是正式的法律渊源，但它却有巨大的权威性”。③［美］梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第59页，第62页。这一点在日本刑法中表现得尤为明显。日本现行刑法典颁布于1907年，受当时新派刑法理论与刑事政策的影响，其条文规定概括、简化。有关认识错误问题规定在第38条有关犯罪故意的条款中，即“没有犯罪故意的行为，不处罚，但法律有特别规定的，不在此限。实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处断。即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的故意”。④《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第20页。相对于前述所列举的当代西方国家有关认识错误的刑法规定，日本刑法典的规定简化、不完整甚至有些过时（有关不知法不阻却故意的规定）。然而，通过日本刑法学者的学理解释与日本刑事司法实务的努力，日本刑法界已经建立起了一套完整的有关认识错误的刑法理论体系并运用于刑事司法实践，其先进性与精确性并不亚于德国、奥地利、意大利等大陆法系国家，其不仅区别构成要件事实认识错误与违法性认识错误，还深入到构成要件事实认识错误内部，深入探讨了规范构成要件要素的认识错误。这一点，我们可以从当前中国出版的各类日本刑法教科书及专著中得到证明。⑤参见［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，中国人民公安大学出版社2008年版，第148-164页。比较而言，中国刑法学界有关认识错误的学理解释与日本有显著的差异。中国刑法学对于认识错误的学理解释可以从两个角度来观察。从目前主流的刑法教科书角度来看，关于认识错误传统上是放在犯罪构成主观方面一章中单列一节讲述，其主要内容是分别讲述法律认识错误与事实认识错误，前者主要是围绕“不知法不赦免”的基本原则简略叙述，后者主要是按照对象、客体、工具与手段、因果关系错误分类进行简略阐述，整节篇幅大致为5000字左右，值得注意的是，各类教科书中对于各种事实认识错误的阐述与举例基本上都是描述性要素的认识错误，没有考虑规范性要素的认识错误问题。从刑法理论研究角度来看，中国刑法学者对认识错误的理论兴趣点更多是在违法性认识错误及其与社会危害性认识错误的关系问题，其研究的深度与广度都较为显著，但对于构成要件事实认识错误问题关注较少且关注范围很窄，⑥截止2017年12月，笔者在中国知网上用“认识错误”这一词段对近10年核心期刊（含CSSCI期刊）论文进行检索，仅有23篇论文，扩展到所有期刊也仅有99篇。其中，绝大多数论文研究的都是违法性认识错误问题，仅有不到四分之一的论文是对事实认识错误的研究，而这些研究又主要集中于盗窃罪中的对象认识错误。大多集中于有限罪名（主要是盗窃罪）中的特定对象错误问题。可见，无论是刑法教科书中还是刑法专业研究中，中国刑法对于犯罪构成要件中的规范构成要素的认识错误问题基本上都没有涉猎。

三、规范性要素之认识错误在中国刑事法中应有的地位与判断路径

（一）性质辨析：规范要素之认识错误属于事实认识错误

作为一种特定的行为人主观事实，规范性要素之认识错误在性质上是属于事实认识错误还是法律认识错误对于确定此类错误在定罪活动中的地位与作用密切相关，因为按照刑法有关认识错误的一般理论，事实认识错误属于构成要件错误，是指“行为人对于行为情状有所不知，行为人并不确知自己所做的事情”，其可能阻却犯罪故意的成立，成立过失犯罪或不成立犯罪；法律认识错误是指“行为人知道所为何事，但不认所为有错”，又被称为“法律错误”或违法性认识错误，囿于“不知法不赦免”的原则，一般来说其不会影响犯罪的成立。⑦林东茂：《刑法综览》，一品文化出版社2012年版（台北），第272页，第276页。因此，“某一种错误是事实错误还是违法性错误，对于行为人罪责的确定来说，非常重要。特别是在构成要件中包含有规范要素，或者是法律和事实密切相关的场合，更成为问题”。⑧［日］大谷实：《刑法总论》（第二版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第319页。回答“规范性要素之认识错误在性质上是属于事实认识错误还是属于法律认识错误”这一问题可以从两个层次来思考——规范性要素在犯罪成立要件中的地位与犯罪故意的具体认识内容。

大陆法系三阶层犯罪论体系认为，犯罪的各种构成要件是利用不同类型的要素来表述行为的具体特征，勾画出行为的轮廓，这些要素既包括描述的构成要件要素，又包括规范的构成要件要素。虽然“规范性要素是由规则创制的”，但“用规范性要素来刻画人或事物的特定特征，在社会现实生活中，和自然特征一样，都属于行为事实。……它们之间的不同仅在于刻画这些事实的特征是不同的。为了搞清楚这些不同，人们将规范性特征所创制的行为事实称为制度性行为事实，而将自然特征所创制的行为事实称为自然的行为事实。从刑法的角度说，刑法是要规范性地作用于社会现实的。刑法不仅必须规定制度的行为事实，也要规定自然的行为事实，而纯粹自然的行为事实则更多地是一种例外”。⑨同前注②，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第74页。可见，规范性要素是一种描述行为事实特征的要素，是构成要件的具体内容。就犯罪故意的具体认识内容来说，按照德国刑法典第16条的规定，⑩即“行为人行为时对法定构成要件缺乏认识，不认为是故意犯罪”。参见前注③，徐久生等译书，第48页。故意的具体认识内容就是对行为具体情状或事实的认识，而这些具体情状或事实则是存在于刑法所规定的具体构成要件中，因此，用以表述具体行为情状、描摹行为特征的构成要件中的描述性要素与规范性要素显然都是行为人认识的具体内容。对此，当代德国著名刑法学家罗克辛有过精辟的论述：“认识就意味着在感官上感觉到了描述性的构成行为情节，在思想上理解了规范性的构成行为情节。在描述性特征中，这个公式是比较容易运用的。不言自明，当这个人没有看到自己在黑暗中开车撞了别人时，就是没有杀人的故意的。……规范性构成行为情节是以思想上的理解为前提的。一个人如果不懂得自己所拿的东西正处在他人的所有权之下，而是认为这个东西是处于自己的所有权之中的，那么，他就缺乏对第242条（即德国刑法中的盗窃罪——笔者注）‘他人’这个构成行为情节的认识，也因此缺乏故意。……在大多数构成行为情节中，两种认识的形式都是必要的，在这两种认识中，都必须在感官所觉察其描述性的因素和在思想上理解其规范性的内容。”①［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第一卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第316-317页。由此可见，在大陆法系德日三阶层犯罪论体系中，规范性要素的认识错误属于事实认识错误。

中国刑法学通说理论认为，根据我国刑法典第14条有关故意犯罪的规定，按照犯罪主观要件与犯罪客观要件、客体要件的联系，犯罪故意中认识因素（即“明知”）的内容“应当包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的危害事实，亦即作为犯罪构成要件的客观事实”，具体来说包括对行为本身的认识、对行为危害结果的认识以及对与行为、结果相联系的其他犯罪构成要件之要素事实的认识，如法定对象、法定手段、法定犯罪时间、地点等。②高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第七版），北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第108页。由于在中国刑法对具体的个罪规定中，无论是行为本身、行为危害结果还是法定对象、手段、时间、地点都存在大量的规范性要素，如非法狩猎罪中的“禁猎区”、盗窃罪中的“公私财物”等，因此，规范性要素同样也应当是中国刑法中犯罪故意的具体认识内容。对于事实认识错误，中国刑法通说认为“是指行为人对自己行为的事实情况的不正确理解”，这种不正确理解“如果属于对犯罪构成要件的事实情况的错误认识，就要影响行为人的刑事责任”。③同上注，高铭暄、马克昌主编书，第108页。由此可见，从内容及其本质上看，规范性要素之认识错误在中国刑法中同样也属于事实认识错误。

（二）性质辨析：规范要素之认识错误与违法性认识错误的厘清

从外在效果来看，事实认识错误会导致对行为性质在违法性（或社会危害性）方面的错误认识，如在狩猎中将人误认为兽而射杀或将禁猎区误认为可以狩猎的区域而开展狩猎活动，前者是对行为对象的错误认识，属于典型的对犯罪构成要件中描述性对象的错误认识，后者是对行为区域的错误认识，属于典型的对规范性要素的错误认识。在第一个错误中，虽然将人误认为兽而射杀最终的确也导致了行为人对其行为整体性质的错误判断，但没有人会因为这种最终效果上的因果联系而将其归属于法律认识错误；在第二个错误中，将禁猎区误认为可以狩猎的区域而开展狩猎活动最终导致对行为合法性的错误认识就容易将其归属于法律认识错误。由此可见，无论从中外的刑事立法还是刑法理论来看，虽然规范性要素都无一例外地属于构成要件（或犯罪构成客观要件）的组成部分，对规范性要素的认识错误理应归属于事实认识错误而阻却故意，但在实践中，相对于记（描）述性要素的认识错误，规范性要素之认识错误存在更大的被误认为是法律认识错误（禁止的错误、违法性认识错误）或社会危害性认识错误的可能。④根据中国刑法有关故意犯罪的规定，中国刑法没有违法性认识的概念，而只有社会危害性认识的概念。这种社会危害性认识是指行为人对其所实施行为价值属性的认识，即所谓的是非对错认识。基于违法性的二元论，德日三阶层犯罪论中的违法性同样也是从价值层面对行为的一种是非和对错的判断，故笔者认为，违法性认识与社会危害性认识在本质上具有同一性。同时，由于违法性与社会危害性在外在表现上都表现为对某种广义的社会规范的违反，基于研究的需要，笔者于本文舍去了法律认识错误、社会危害性认识错误与违法性认识错误、禁止的错误因犯罪论体系的差异所导致的概念上的细微区别，而在同一内涵下使用。

笔者认为，正确区分规范性要素认识错误与法律认识错误是避免产生这种混淆的关键。

从内容上看，规范性要素虽然与记（描）述性要素同属刑法所规定的特定事实，但两者却有着鲜明的差异，后者仅是对事物自身自然属性的描述，而前者不仅有对事物的客观描述，还包括对事物之规范（价值）意义的描述，这意味着规范性要素所指称的事实是一种具有规范特征（意义）的事实，这就决定了人们对规范性要素的认识包括对物自身的认识与对物规范意义的认识两个方面，不同于单纯的对记（描）述性要素的认识，因为“在一般场合下，认识到符合记述性要素的事实的话，同时也能认识其意义，所以，没有必要将对物的认识和对意义的认识分开。然而，对于规范的构成要件要素，即便对物有认识也并不一定对意义有认识，所以，有必要对意义进行特别认识”。⑤同前注⑤，大谷实书，第151页。如果构成要件中存在规范性要素，这就不仅要求行为人能够认识到规范性要素中的事物的自然属性，还必须认识到该构成要件要素中事物的规范（价值）属性，例如，我国《刑法》第341条非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪的构成要件（罪状）中明确规定该行为的对象是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”，在这个典型的规范性构成要件要素中，“野生动物”属于行为对象的自然属性，“国家重点保护的珍贵、濒危”则是规范属性，是对“野生动物”这一事实的规范评价与判断。如果行为人将驯养的动物误认为野生动物，这种对行为对象自然属性的错误认识显然是事实错误；如果行为人能够认识到行为对象的自然属性——野生动物，但却不能认识其对象的规范属性——“国家重点保护的珍贵、濒危”，其本质上也应当归属于事实认识错误。这正如当代意大利刑法学者所指出的那样，在现实生活中，对事实的认识错误产生的原因可能是“事实认识错误（即记述性要素的认识错误——笔者注）”，也可能是“法律认识错误（此处指规范性要素的认识错误而非禁止的错误——笔者注）”，⑥由于翻译的原因及刑法理论体系的差异，这里指的“法律认识错误”是指意大利刑法典第47条第3款所规定的认识错误，其实质上是指对犯罪构成中的规范性要素的认识错误，其与对记述性要素的认识错误同属于“对事实的认识错误”，德日刑法中所指称的违法性错误（或称禁止错误）则规定在意大利刑法典第5条，意大利刑法学者称之为“对法律的认识错误”。参见前注⑩，杜里奥·帕多瓦尼书，第214-217页、第228-229页。如果引起行为人认识错误的原因是“事实认识错误”，需要证明的就只是行为人没有认识到某一犯罪构成要件的自然性质，如猎人将某人当做了野兽；如果是“法律认识错误”，如对物品的“他人性”的错误认识将他人所购买的物品误认为是自己的物品而拿走，其依然属于对构成盗窃罪的事实认识错误。⑦参见前注⑩，杜里奥·帕多瓦尼书，第214-215页。

然而，由于规范性要素中规范属性的存在，虽然“有关规范的构成要件要素的事实是对事实的评价或判断，而不是纯粹的事实，但它和违法性错误该如何区别就成问题”。⑧同前注⑧，大谷实书，第162页。尤其是当这种“规范性”本身是通过特定的法律规范表现出来时，对规范属性的错误认识往往存在与违法性认识错误（禁止的错误）或社会危害性错误相混淆的风险，因为违法性认识错误在通常情况下也表现为对规范的错误认识。因此，在具体案件中，当行为人存在规范性认识错误时，判断其是属于规范性要素的错误还是属于违法性认识错误或社会危害性错误对于判断其犯罪故意的成立与否至关重要。意大利刑法学者认为，违法性认识（或社会危害性认识）是行为人对行为整体性质的认识，是一种价值判断，而对构成要件事实的认识本质上依然是事实判断。当行为人对规范的认识错误，使行为人误将构成犯罪的事实视为具有另一性质的事实时，这种错误即属于因规范性错误（意大利学者称之为“非刑法性法律的认识错误”）而“引起的对构成犯罪的事实”的认识错误。相反，如果行为人对规范的认识错误，并没有使行为人对构成犯罪的事实的客观性质有所误解，而只是在行为是否合法问题上使行为人产生了错误认识的话（将不合法行为误认为是合法行为），这种错误就属于对刑法禁令内容的认识错误（违法性认识错误）。⑨参见前注⑩，杜里奥·帕多瓦尼书，第217页。日本刑法学者也认为，“即便对符合构成要件的客观事实有认识，但是没有考虑该行为是否违法的契机场合，就是事实错误问题；与此相对，虽然对本来应当唤起行为人的违法性意识的、符合构成要件的事实有认识，但由于错误而误认为是法律上所许可的场合就是违法性错误”。⑩同前注⑧，大谷实书，第319页。

笔者认为，在司法实践中，当行为人对其行为的合法性存在错误认识的时候，司法者不能一律简单地将其直接归属于法律认识错误，因为事实认识错误最终同样可以产生法律认识错误的后果，司法者重点应当考察的是此种错误是否是由于行为人对特定犯罪构成要件事实的客观性质产生错误认识所致，如果存在这一事实，则该错误应当归属于事实认识错误。从这个意义上讲，成立法律认识错误的前提是其本身不应存在对犯罪构成要件事实的认识错误。例如，在案例一中，被告人赵春华的确没有认识到其摆气枪摊的行为具有非法性（对行为的合法性存在错误认识），但这种对行为合法性的错误认识是基于对行为对象——“枪支”这一规范性事实要素的错误认识而产生的。在案例二中，张XX等三被告人因为对射杀对象是普通野鸟还是国家保护的珍稀鸟类存在错误认识最终对射杀野鸟这一行为的合法性产生错误认识，也应归属于事实认识错误而非法律认识错误。

（三）判断路径：一般人的立场、个体识法能力及国家的规范告知义务

既然规范性要素认识错误的有无对于犯罪的成立具有重要的作用，如何进行判断就是司法者必须直面的问题。从组成结构来看，规范性构成要件要素包括描述性内容（事实）与规范性内容（事实）两部分，对于前者的认识错误可以基本等同一般意义上的事实认识错误，司法者基于其生活经验与逻辑即可判断此类认识错误的有无，但对于规范性构成要件要素中的规范性内容（事实）部分，行为人是否存在认识错误就需要司法者给予专门的关照，因为对规范性构成行为情节的认识主要不是依赖感官而是以思想上的理解为前提的，这意味着行为人需要确切地了解并理解该项事实所附着的规范性内容。正如德国学者所指出的，“像‘他人的’、‘文书’或者‘已婚的’这类规范性构成要件要素的事实性前提条件，是无法通过感官感知加以辨认的。……规范的构成要件要素的特征是按照社会和法律规则来确定的，这种特征涉及的是法律关系或者该客体在社会生活中所承担的功能。所以，若要认识到规范性构成要件要素的特征，必须还要理解该要素的法律或社会之功能”。①同前注⑨，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第255页。具体到司法实践中，这种心理事实就需要裁判者依据相应的标准对此做专门判断。在前文所述三个案件中，各方有关争论的核心皆在于此，被告方认为自己没有认识到特定事实的规范性质致使缺乏对包含规范特征的特定事实的认识，应当成立形成事实认识错误而缺乏犯罪故意，而司法机关则认为根据相应的证据可以认定行为人已经认识到了包含规范特征的特定事实，没有认识错误。由此可见，判断规范性构成要件要素认识错误存在与否的关键在于构建科学、合理的判断标准。笔者认为，该判断标准可以从以下两个方面展开。

标准一：一般人的立场与个体特定的识法能力相结合。判断行为人是否认识到规范性构成要件要素中的规范性内容（事实）首先应当以一般人的立场展开，如果社会中的一般人都能够对该规范性内容具有相应的认识，则可以推定行为人也认识到该规范性内容。这是因为，在日常生活中，一般人对此类规范性内容的理解既不是也不可能是一种法律意义上的精确理解，而只能是“在外行领域中的平行性评价”或“外行人的价值观”，人们不可能期待外行人具有精确的规范性知识而只需要理解规范所包含的社会意义内容即可。②参见前注①，克劳斯·罗克辛书，第317页；前注⑨，乌尔斯·金德霍伊泽尔书，第255-256页。例如，对于“国家保护的珍稀野生动物”这一规范性构成要件要素中“国家保护”这种规范性内容，一般人只需要认识到该野生动物是受保护的、是不能随便猎杀的即可，而无需了解其受保护等级、涉及的法律等具体、精确的规范性内容。简而言之，这种以一般人立场展开的判断其实就是以公众的常识判断为基础标准，是一种“行为人所处的一般人的评价”。③同前注⑩，大谷实书，第320页。这种一般人的立场在两高作出的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中得到了鲜明的体现，该批复指出，“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任时，……应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途”，之所以如此规定，“主要是考虑到实践中一些以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支，虽然经鉴定枪口比动能达到了枪支认定标准，但是从其外观看一般人明显不会认识到系枪支，材质通常不同于一般枪支，发射物明显致伤力较小，就购买场所和渠道而言系购自一般人认为购买不到枪支的地方，就价格而言一般人认为不可能是枪支的对价”。④同前注⑦，最高人民法院研究室刑事处文。

当然，单纯的一般人立场并不是绝对的，还需要与“个体特定的识法能力”相结合，即在一般人立场的基础上考察特定个人的认识规范的能力，因为不仅规范本身具有地域性、时间性，而且不同的教育背景、生活背景与职业背景下的行为人了解规范内容的机会、能力也都存在显著的差异，这种差异会影响行为人对特定规范内容的了解与理解。例如，在案例三潘某璋走私武器案中，即使中国内地公众对于仿真枪的法律属性已经存在普遍的认识，也并不能够直接就得出被告人同样具有相关认识的结论。这是因为被告作为中国香港特区常住居民，他对武器、枪支、仿真枪的理解显然是以其香港地区所获得的知识为基础的，他并无法了解中国内地海关总署发布的《中华人民共和国禁止进出境物品表》及两高发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“仿真枪”纳入“武器”范畴的规定，司法机关在审理中理应对其识法能力予以特定的关照才能做其是否存在对象事实认识错误的判断。

标准二：公民的识法义务与国家的规范告知义务的结合。在现代法治社会，国家对社会及社会个体的日常管理活动主要是通过各种法律规范来实现，规范性构成要件要素中的规范性内容（事实）通常也表现为一定级别与形式的法律规范。无论是从一般人的立场还是从特定行为人的立场，判断行为人是否认识到刑法所规定的规范性事实首先必须考虑其有无认识该规范的义务以及可以认识到什么程度。传统观念对于公民的识法义务采取的是一种全盘赋予的态度，罗马法中“不知法不赦免”的法谚就是明证。基于这种立场，法律只要予以规定并公之于众，基于公民的识法义务即可推定行为人了解法律规范。不过，需要指出的是，这种无条件赋予公民识法义务的立场其实是有隐含前提的，即此时的法律主要以公众的日常生活为规范对象，以公众的常识、道德为规范内容的基础，因此，公众对此类规范的内容自然是容易也可以认识。然而，进入现代社会之后，随着国家的社会管理职能日益膨胀，远离公众日常生活、与公众的常识、道德情感缺乏直接联系的单纯以秩序维护和管理为目的的行政性法律规范大幅度、高频率地出台，公众是否还能够基于生活经验与常识轻松知晓其规范内容的确是一个值得关注的问题。在这种情况下，一味单方面强调公众无条件的知法义务显然是强人所难，缺乏制度的公正性，不是民主法治国家之正道。因此，面对大幅、高频出现的行政性法律规范，相对于传统上对公众的识法义务的简单推定，当前司法者首先更需要关注的是国家的规范告知义务，即国家与社会相关机构采取可能的手段与形式，在相应区域内对公众宣传、释明特定规范的义务。具体到司法实践中有关行为人对规范性构成要素是否存在认识的判断，如果涉及的规范性内容属于以一般人的常识即可以理解的情形，可以推定行为人对该规范性事实有认识，如果涉及的规范性内容不属以一般人的常识即可以理解而是属于单纯以秩序维护和管理为目的行政性法律规范，则可以先推定行为人没有对该规范性事实的认识，进而考察相关国家或社会机构在案发的特定区域内规范告知义务的实施情况以及行为人自身识法能力，如果相关机构已经履行了充分的规范告知义务或者以行为人自身的特定经历、教育程度等存在比一般人更高的识法能力，则可以认定其对该规范事实是有认识的。⑤当然，如果行为人在客观上的确没有认识到规范的内容，即使因其特定身份而存在更高的识法义务，依然构成事实错误，阻却故意，但可能成立过失。

在司法实践中，我们需要通过对上述两标准的综合运用，才能对于行为人有关规范性构成要素的认识问题做出正确的判断。2017年，河南卢氏县发生的“兰草案”就非常鲜明地体现出公民的识法义务、能力与国家的规范告知义务对于规范性要素之认识错误的判断所具有的重要价值。根据网上披露的河南省三门峡市卢氏县人民法院（2016）豫1224刑初字208号判决书记载，“被告人秦运换在未办理野生植物采集证的情况下，擅自在卢氏县徐家湾乡松木村八里坪组柿树沟林坡上采挖兰草一丛三株……经河南林业司法鉴定中心鉴定，被告人秦运换非法采挖的兰草系兰属中的蕙兰”，构成非法采伐国家重点保护植物罪。在该案中，其犯罪对象——国家重点保护的植物是典型的犯罪构成要件中的规范性要素，其包括自然属性（植物）与规范属性（国家重点保护）两个部分。被告人对于其涉罪行为对象自然属性的认识自不待言，但认为其所采摘的只是其生产生活区域随处可见的“开花的野草”而并不知道其属于国家重点保护的植物。⑥参见《河南农民的委屈：田间地头都是，挖几棵野草回家犯哪门子法？》，http：//news.sohu.com/20170421/n489967781.shtml,2018年4月21日访问；《河南采兰草获刑农民：不知是保护植物山上无警示牌》，https：www.thepaper.cn/newbetail-forword.1668021，2018年4月21日访问；《路边的野花不要采——评非法采挖蕙兰案》，http//bbsl.people.com.cn/post/1/1162263942.htm2，2018年4月20日访问。因此，“国家重点保护的植物”的具体范围以及被告人是否认识到其所采挖的“开花野草”具有国家重点保护的规范属性就是判断其是否具有犯罪故意、是否构成非法采伐国家重点保护植物罪的关键。根据我国刑法及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，“国家重点保护的植物”是指列入《国家重点保护野生植物名录》的植物，目前国内具有法律效力的重点保护野生植物名录只公布了第一批，包括蕙兰在内的兰科植物列入了第二批（“讨论稿”），但尚未正式批准和公布。按照网络媒体的报道，卢氏县法院是根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）及2003年11月河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅联合发布的《关于办理森林和野生动植物资源刑事案件若干问题的规定》认定涉案对象的规范属性——国家重点保护的植物。⑦当然，这种直接根据国际公约以及地方性规范文件能否赋予兰科植物“国家重点保护植物”的规范属性本身也是值得探讨的。然而，值得注意的是，虽然我国是CITES的缔约国，蕙兰也是列入公约附录二的植物，但CITES约束的是野生动植物的进出口贸易，其在进出口贸易以外的领域没有约束力，而河南省公检法三家联合发布的《关于办理森林和野生动植物资源刑事案件若干问题的规定》也只是一个地方性的内部规定。由此可见，“国家重点保护”这一规范内容本身不仅是一个具有高度专业性、行政管理性的知识，而且其具体范围与内容还具有相当的争议性，对于被告人而言，这些内容已经远离其生活、工作的常识，其作为普通公众显然也没有义务去主动认知这些特定的行政性规范内容，同时，对于一个初中肄业（判决书记载）的被告人而言，仅凭其个人的识法能力显然也无法认识这一犯罪对象事实的规范性内容。有鉴于此，当地政府及相关社会机构显然具有规范告知义务，而这种义务的履行与否、有效与否对于判断行为人是否对这一特定犯罪对象存在认识也至关重要。遗憾的是，我们不仅没有在法院判决书中找到任何有关的内容，从目前媒体所披露出的情况来看，当地政府根本没有就蕙兰的保护向当地农民做过有效的宣传与告知，普通公众也没有其他获知相关信息的渠道。虽然当地法院近几年来也已经审理过多起采挖兰草获刑的案件，这些案件也进行了公开审理并公布在中国裁判文书网上，但由于司法裁判的专业性与相对封闭性，如果没有特别的宣传或媒体关注，即使是公开审理、公开宣判，除了当事人以外，单一性司法裁判传播的范围尤其是在乡村传播的范围是极其有限的，即使该判决在裁判文书网上公开，其所受到关注的可能性也仅仅局限于非常小的法律专业人士圈内。可以说，在不附加其他传播、宣传条件的基础上，单纯的法院裁判对一般公众的宣传教育作用依然非常有限。因此，该案中的被告人对于其行为的对象——蕙兰的认知就只能停留在“开花的野草”层面而无法认识到这种植物背后的规范属性，这种对特定犯罪对象规范性要素认识的缺失构成典型的规范性要素之认识错误，可以阻却非法采伐国家重点保护植物罪犯罪故意的成立。