驾驶证被暂扣期间醉驾应否从重处罚

●高蕴嶙/文

一、基本案情

2018年5月1日，犯罪嫌疑人陈某因驾驶机动车严重超速，被公安交通管理部门依法采取暂扣机动车驾驶证3个月的行政强制措施。2018年6月13日22时许，陈某饮酒后驾驶牌照为渝AQL⋆⋆⋆小轿车，自重庆市巴南区惠民街道出发前往重庆市南岸区，当车行驶至南岸区渝建路广福村路段时被公安交通管理部门当场查获，公安机关依据《道路交通安全法》之规定认定陈某系无证驾驶。后经重庆市公安局物证鉴定中心鉴定，陈某驾车时静脉血中的乙醇含量为：132.7mg/100ml。

二、分歧意见

本案争议的焦点在于陈某的机动车驾驶证被暂扣期间，陈某醉酒驾驶机动车的行为能否认定为刑法意义上的无证驾驶，并从重处罚，主要存在两种意见：

第一种意见认为，应当认定陈某具有无证驾驶机动车的从重处罚情节。理由是：《道路交通安全法》第19条规定：“驾驶人应当按照驾驶证载明的准驾车型驾驶机动车；驾驶机动车时，应当随身携带机动车驾驶证。”第99条规定：“有下列行为之一的，由公安交通管理部门处200元以上2000元以下罚款：（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的……”，可见，立法者将机动车驾驶证“被暂扣的”与“未取得的”以及“被吊销的”并列使用，说明立法者将三种情形等同视之，都是一种无合法驾驶资格的情形。因此，陈某在机动车驾驶证被暂扣期间，系无合法驾驶资格的情形，其醉酒驾驶机动车的，成立无证驾驶机动车的危险驾驶罪，应从重处罚。

第二种意见认为，不应当认定陈某具有刑法意义上无证驾驶机动车的从重处罚情节。理由是：《道路交通安全法》的认定规则不能直接援引到刑法中使用，本案中陈某的机动车驾驶证被暂扣，处于无法随身携带驾驶证的状态，但是陈某驾驶机动车的驾驶能力并未因此而丧失，从刑法意义的角度来讲，驾驶证被暂扣期间驾驶机动车（有合格的驾驶能力）与未取得机动车驾驶证驾驶机动车（无合格的驾驶能力）有着本质区别，因此，陈某虽然成立危险驾驶罪，但是不能认定其具有无证驾驶机动车的从重处罚情节。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。具体理由如下：

（一）《道路交通安全法》上无证驾驶的认定依据是行政权

根据《道路交通安全法》以及公安部关于《机动车驾驶证管理办法》的相关规定，《道路交通安全法》意义上的无证驾驶情形主要包含以下十种：（1）没有驾驶证的；（2）未经考试，非法取得驾驶证的；（3）驾驶证被注销、吊销的；（4）驾驶证被暂扣的；（5）不符合驾驶条件(年龄和健康状况)，非法取得驾驶证的；（6）驾驶证已超过有效期的；（7）持军队、武装警察部队驾驶证驾驶民用机动车的；（8）持境外机动车驾驶证在中国驾驶的；（9）驾驶车辆超过最高准驾车型的；（10）未随身携带驾驶证的。

《道路交通安全法》虽然由全国人大常委会颁布，但是《道路交通安全法》在本质上仍属于行政法的范畴，因为《道路交通安全法》是一部主要涉及政府行政管理事项的法律，其目的不仅在于约束行政权力，也在于通过立法的方式来有效地规范和约束驾驶人员的行为，制止其危害他人利益和社会公共利益的违法行为发生，从而建立和维护社会秩序与行政管理秩序，以确保公安交通管理部门能充分、有效地实施行政管理。因此，公安交通管理部门依据《道路交通安全法》认定的十种无证驾驶情形属于行政认定，不仅有从无驾驶证件上进行的认定（如没有随身携带驾驶证的情形），也有从无驾驶能力上进行的认定（如未经考试，非法取得驾驶证的情形）。但是不管哪种类型的无证驾驶，都系违背政府管理意愿的行为，公安交通管理部门基于便于管理和效率的原则，上述十类情形皆被认定为行政违法行为。可见，公安交通管理部门对无证驾驶行为的认定表现出的是一种行政权，而行政权追求的首要原则是效率原则，并主张主动行政，反对不作为和不完全作为，强调在法定期限内尽早结案，它与司法权所遵循的价值取向有着重大的区别。

（二）刑法中犯罪情节的认定应遵循司法权的基本原则

违背刑法的法律后果，轻则剥夺财产 ，重则攸关人身自由乃至生命， 因此刑法必须将公正作为其首要原则，对犯罪行为性质、情节轻重的认定，只能由司法机关依据刑法进行。因此，认定危险驾驶罪中的无证驾驶情节的依据只能是刑法。

危险驾驶罪作为一种行政犯，所谓行政犯是指行为自身不必然具有罪恶性，而是由于刑法的规定，才成立的犯罪，相对于刑事犯的自体之恶而言，它则属于禁止之恶。它是伴随着福利国家理念的日益深入、行政权的日渐扩张、行政法律法规的不断增加而逐步出现的犯罪类型。如果司法机关简单地以《道路交通安全法》作出的无证驾驶的行政认定作为刑事定案的依据，难免有无视以公正为首要原则的嫌疑， 不利于保障人权，也将违背司法权设置的初衷。

当然也不是说行政认定与刑事定案毫无关联。刑法作为其他法律的最后保障法，但并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。如果说，行政认定属于首次认定， 那么刑事定案则属于再次确认。首次认定是再次确认的逻辑前提 ，再次确认虽依赖于首次认定，但首次认定不必然得出再次确认的结论，而再次确认则必然推出首次认定，并且在再次确认中，司法机关径可直接依据行政法律法规作认定而无需行政机关的事先认定。也就是说，即便行政机关作出了首次认定，但最终取舍与否仍由司法机关依据公正的原则决定。

（三）驾驶证被暂扣而驾驶机动车并未增加危险驾驶罪所侵害法益的威胁

虽然公安交通管理部门依据《道路交通安全法》之规定将陈某在驾驶证被暂扣期间再次驾车的情形认定为无证驾驶，但这只是一种行政认定，尚不能直接作为刑法关于危险驾驶罪从重处罚情节的依据，司法机关应当根据公正的原则进行再次确认。司法实践中，未随身携带驾驶证件的，在《道路交通安全法》上仍系无证驾驶，但是未随身携带驾驶证件而醉酒驾驶机动车的，并不会被认定为刑法上的无证驾驶，是因为未随身携带驾驶证件的行为人，其实际驾驶能力并不会因未随身携带驾驶证件而丧失，当然也不会因此而增加对危险驾驶罪所保护法益的威胁。因此，刑法上的无证驾驶，只能是指不具有合格驾驶能力的无证驾驶，只有无合格驾驶能力者驾驶机动车才会增加对危险驾驶罪所保护法益的威胁，才值得刑法从重处罚。未取得驾驶证者，则当然推出其无合格驾驶能力；而驾驶证被暂扣者，公安交通管理部门并未否认其实际驾驶能力，其实际驾驶能力也未因此而丧失，因此也不会因驾驶证件被暂扣而增加对危险驾驶罪所保护法益的威胁，当然也就无法为从重处罚提供正当性。

综上所述，陈某在机动车驾驶证被暂扣期间，因其实际的驾驶能力并未因此丧失或遭到否认，也就不会因此而增加危险驾驶罪所保护法益的威胁，故而不应当认定陈某具有刑法意义上无证驾驶机动车的从重处罚情节。