论国际法协调互联网权利与网络主权的进路反思与重构

林 婧

(福州大学法学院，福建 福州 350116)

0 引言

互联网权利在2007年 “互联网权利国际对话论坛”中首次被讨论，其外延涵盖互联网上个人隐私权、自由表达权、妇女儿童的使用权利、知识产权等，从互联网获取知识更应是 《联合国宪章》中人的基本权利[1]。就互联网权利，不少论著从民商法视角，立足于隐私权、知识产权等对其进行分析[2]；也有不少专著从宪法、行政法视角，认为互联网权利的核心是索取政府信息的权利，还包括接受与传播信息的自由、表达自由、新闻自由等，同时这些权利的行使要受制于隐私权、人格尊严、新闻来源保密、司法机密、公共安全、国家安全保护的要求[3]。论述均指向信息时代获取、改变与传播信息的权利[4]及其限制。本文欲讨论的互联网权利，正是个人依法享有的通过互联网编制、传播、获取信息并排除他人侵害的权利，是人权的一种。

网络主权是国家主权中对信息资产和行为进行控制管辖、管理监督的部分，它不仅包含国家所享有的网络管理权，也包含国家不受他国干涉独立自主行使前述权力 (Power)的权利 (Right)，以及国家就网络安全等事务进行国际交流与合作的权利。网络主权的属性是公权，与此相对，互联网权利的属性是私权。对于公权与私权的关系，政界、学界都做了诸多有益的探讨，或者说这是一个经久不衰的议题，其成果同样适用于讨论网络主权与互联网权利的关系。

互联网权利与网络主权的交集在于：互联网权利的依法行使，有助于网络主权权能的良好实现；而有害的互联网信息的传播及对互联网信息的不当利用可能造成难以估量的损失。为此每个国家在尊重个人互联网权利的同时，还需对编制、传播、获取互联网信息之行为实施控制，同时也要防范网络主权的滥用。这不仅针对网络主权对内的一面，国家对外纵然享有独立自主进行本国网络立法的权利，但 “如果在网络主权问题上走向片面化、绝对化和极端化，又将使网络空间的互联互通难以得到保障[5]。” 在这个问题上，国际法既是护卫国家主权的盾牌，又是约束国家主权以保障人权的规范力量。那么，国际法究竟在国家网络主权的捍卫与互联网权利的保护之间，扮演和应当扮演怎样的角色？

1 历史演进：时代产物与利益交锋

国际法介入互联网权利与网络主权的协调问题可以追溯至二战后国际秩序和国际法制的重塑。自彼时至今日，国际政治、经济、社会的深刻变化投射在国际法的制定上，其对于互联网权利与网络主权的协调也随之变化与发展。

1.1 初现端倪：依附于国际人权条约

国际法对于互联网权利与网络主权的协调源于国际法对个人传播、获取信息之权利与国家主权的协调。战后人权与主权协调国际化的重要成果——1945年 《联合国宪章》第2条第7款强调 “本质上属于任何国家国内管辖之事项”是不得干涉的，但就人权问题是否属于 “国内管辖之事项”则不同国家间一直存在争议，各国立场也不乏随情势而变化 (根据该宪章起草的相关记录，美国当时并不愿意在尊重人权问题上承担独立的法律义务，而希望此义务仅限于同联合国的合作)[6]。

1948年, 《世界人权宣言》确认了个人的通信自由、言论自由以及广义上的知情权—— “寻求、接受和传播消息和思想的自由” (第12、19条)，但应当受到且只能收到法律限制 (第29条)，因为 “人人对社会负有义务” (第29条)。可见，该宣言侧重将个人传播、获取信息的权利作为人权加以保护，由此延伸出对国家主权的限制，法律没有明文规定则不得限制人权；但同时也点明个人在行使权利时负有某些义务，义务具体所指则未进一步说明， “法律”之范畴也未明晰。

1966年， 《公民权利和政治权利国际公约》则在 《世界人权宣言》的基础上进一步细化了个人传播、获取信息之权利的限制性规定，禁止鼓吹战争以及民族、种族或宗教仇恨的言论 (第20条)，但 “这些限制只应由法律规定并为保障国家安全或公共秩序等所必需” (第19条第3款)。换言之，行使国家主权过程中对个人权利的干扰应以国家安全或公共秩序所必需为限。

在此阶段，国际法更侧重于对个人权利的保护，这是古希腊以来的自然法观念、近代天赋人权观念被引入现代国际法，并经二战沉痛洗练后被大力阐扬的必然结果。从 《联合国宪章》到 《公民权利和政治权利国际公约》，协调个人传播、获取信息之权利与国家主权的国际法逐渐丰满起来。

1.2 举步维艰：诉诸联合国教科文组织的努力失败

冷战背景下，发展中国家一直着力对抗后殖民主义。由于发展中国家成员在联合国教育、科学及文化组织 (UNESCO，以下简称“联合国教科文组织”)中占据多数，1945年 《联合国教育、科学及文化组织组织法》 (Constitution of the United Nations Educational,Scientific and Cultural Organization)序言中 “不受限制” (Unrestricted)地寻求客观真理和 “自由交流”思想与知识被附加了前提条件，即国家得以对其国际信息交流施以自治的、完全的主权控制，包括规范外国媒体对己国的报道。

20世纪70年代开始，发展中国家尤其是不结盟运动国家呼吁建立世界信息与传播新秩序 (The New World Information and Communication Order，NWICO)，却遭到发达国家的强烈抵制。联合国教科文组织分别于1976年、1980年拟定的 《大众媒介宣言》 (The Mass Media Declaration of UNESCO)和 《多种声音，一个世界——传播与社会，现状与展望——走向一个更加公正、更加有效的世界信息与传播新秩序》报告 (The McBride Report，简称 《麦克布莱德报告》)相继被否定，联合国教科文组织更因其成员构成问题被指控为持有反西方偏见 (Anti-Western bias)[7]。1984年美国、英国退出了联合国教科文组织 (1997年英国重返，2003年美国重返)，致使该组织的项目资助减少、公信力被削弱。建立世界信息新秩序的倡导不仅日渐式微，更遭到新兴商业利益的反噬，至今仍是联合国教科文组织未敢再触碰的议题[8]。即使1981年联合国大会通过 《不容干涉和干预别国内政宣言》，宣告各国有权在不受干预的情况下充分发展其新闻和大众媒介传播系统，并有权对可被解释为干预内政或有害各国和平友好关系的虚伪或歪曲新闻传播进行战斗，但这未能根本改变发展中国家势弱的局面。

这一时期，在个人传播、获取信息之权利与国家主权的协调问题上并没有制定出卓有成效的国际法。原因在于获得独立的发展中国家，将维护国家的独立稳定、防范殖民主义变异的渗透作为第一要务，国家主权的捍卫普遍高于个人权利的保障也在情理之中。而另一方面，发达国家急于在信息技术发展的新形势下谋求自身优势地位的巩固与扩大，争取在意识形态等方面同化更多的发展中国家。双方未能达成良好共识。

1.3 新进展：网络时代多元协调

20世纪90年代以后，网络在全球范围内迅速平民化，信息传播屏障日益弱化，引发了世界经济、政治和军事等相关领域的重大变革，刺激了人们对信息快速获取、自由传播以及信息对称的渴求，同时也冲击着信息领域的国家安全。人权与国家安全之间的冲突在 “9·11事件”后也上升到一个新的高度，2013年 “棱镜门”事件更是暴露出某些国家滥用网络主权侵犯他国人权的问题。

联合国有关信息社会建设、反恐、网络隐私权等议题的讨论成果中，有不少映射互联网权利与网络主权协调的内容。联合国2003年信息社会世界峰会 (WSIS) 《日内瓦原则宣言》提出，在尊重人权的同时，有必要防止有人利用信息资源和技术从事刑事犯罪和恐怖主义活动，从而危害国际稳定以及各国安全。联合国安理会第2178 (2014)号决议 《恐怖主义对国际和平与安全的威胁》也强调了类似观点。这都表明，执行国家战略、处理本国安全事务等毫无疑问是各国的主权行为，其过程中应尊重人权、遵循法治。此处的 “人权”应作广义理解，不仅指本国民众的权利，也包括可能受本国安全部门职权行动影响的他国民众的权利；遵循 “法治”也应包括遵守国际法，2014年联合国大会决议 《数字时代的隐私权》 (The right to privacy in the digital age)就强调对数字通信的监控必须符合国际人权法义务。

在这一阶段，网络犯罪、网络恐怖主义的滋生与泛滥，令各国对于行使网络主权的必要性认识有所深化，同时也强调，行使网络主权必须在国际人权法的框架内。然而网络技术仍继续突飞猛进，各国间的矛盾也依然层出不穷，相关国际法还需要进一步发展。

2 多重障碍：理论工具、克减条款与机制平台

国际法对于互联网权利与网络主权的协调已有一定时期的历史积淀，然而网络技术环境的不断变化以及某些久而未决的问题，阻碍了互联网权利与网络主权国际法协调均衡的达成。

2.1 理论工具的陌路殊途

史实证明，诞生于法国的 “国家主权”的概念，先是巩固与扩张王权、后是谋求领土扩张的理论工具，而1648年威斯特伐利亚体系所确立的国家主权原则背后，实质上是对30年战争后欧洲相对均势的追认，以及防止一国独大的策略性安排。17世纪末和18世纪，由于资产阶级革命的需要，西方人权理论应运而生，以人权观反抗王权观，主权定义在对内层面上演变为国内制定并执行法律的最高法律权威，在对外层面上则仍作为寻求本国利益最大化的工具。但20世纪初，美国第28任总统威尔逊 (Thomas Woodrow Wilson)发现人权理念比主权理念更有助于实现美国霸权[9]，能否实现 “普世价值”便取代了国家主权话语，成为西方国家判断国家制定并执行国内法适当与否的标尺。

发展中国家对主权一词的持续坚守则主要源自于反抗殖民压迫、捍卫独立果实的需要，对帝国主义侵略造成的人权灾难记忆犹新，个人人权的实现转化为集体人权的成就，集体人权的成就则必须以国家主权独立为前提。正如马克思、恩格斯所言：只有在集体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在集体中才能有个人自由[10]；权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的文化发展[11]。换言之，相对于发达国家 “人超越社会和国家”的观念，发展中国家则从唯物辩证法出发认为权利与义务辩证统一，权利不是为了摆脱社会而存在，国家与公民相互负责[12]。这更说明了传统主权概念虽诞生于西方，其内涵却被不断被修正与延展，尤其是多数发展中国家不断充实主权对外层面的意义。

历史背景的不同，导致发达国家与发展中国家对主权、人权理念的不同取舍，折射于互联网权利与网络主权协调问题上：为免跨国有害信息侵蚀而损害来之不易的独立果实，网络技术弱势国提倡 “多边”的互联网治理体系，以政府为核心，强调政府对网络的控制是国家的主权权利；而网络技术优势国则认为自由的跨国信息流动不仅不会削弱反而能够增强国家执行法律的能力，所谓的 “网络霸权”乃是满足发展中国家民众获取信息这一人权的合理手段，提倡基于政府、私人部门和市民社会合意的 “多利益攸关方”信息管理体系[13]。深层次目标偏好不同，导致的理论工具选择的迥异，投射在国际法当中，便成为国际法协调互联网权利与网络主权的莫大障碍。

2.2 克减互联网权利的条件未获广泛认可

若干不具有法律约束力的指导性国际文件，在 《世界人权宣言》与 《公民权利和政治权利国际公约》的基础上，就网络主权与互联网权利的协调问题做出进一步阐释，多采取保护互联网权利为原则，维护网络主权为例外的范式，旨在阻止政府以国家安全为由，对互联网权利施加不合理的限制。但这些指导性国际文件对于国家安全的理解过分严苛，难以凝聚足够的国际共识，是以均未能发展为具有法律约束力的国际法。

例如，1984年的 《关于 〈公民权利和政治权利国际公约〉中限制与克减条款的锡拉库扎原则》 (The Siracusa Principles on the Limitation and Derogation Provisions in the International Covenant on Civil and Political Rights，以下简称 《锡拉库扎原则》)，将克减互联网权利的条件之一 “威胁到国家生命”狭义解释 “影响全体人民和全部或部分国家领土”，且只有面临武力或武力威胁情况下，不得仅仅为防止治安的局部或相对孤立的威胁；又把条件之二 “正式宣布”狭义解释为 “通过紧急状态之前予以规定的国家法律程序正式宣布，并将理由通知其他缔约国”。又如1996年 《关于国家安全、言论自由和获取信息的约翰内斯堡原则》 (The Johannesburg Principles on National Security,Freedom of Expression and Access to Information，以下简称 《约翰内斯堡原则》)将 “可能威胁国家安全的言论”限定为 “为了煽动或可能会煽动即将到来的暴力”，要求言论与暴力之间必须存在 “直接、立即”的联系。

上述指导性国际文件的不足体现在以下方面。第一，其无疑强调了国家安全中政治安全、军事安全等传统安全内涵，却忽视了诸如文化安全、生态安全、网络安全的应有之义。第二，如若适用在互联网权利与网络主权协调问题上，则太过侧重保护互联网权利，没有很好地考虑发展中国家的立场。因此，它们至今未产生很大的影响力，但发达国家在类似问题上提出方案、改进方案，甚至变换表述方式提出相似观点的能力足见一斑。

2.3 协调平台呈现 “碎片化”

涉及互联网权利与网络主权协调问题的国际平台大致可以分为三类：第一类是致力于保障网络安全的国际平台，既包括联合国框架下信息社会世界峰会进程 (WSIS)、互联网治理论坛 (IGF)、信息安全政府专家组 (GGE)等合作模式，也包括世界互联网大会 (WIC)、 “伦敦进程”等网络安全利益攸关方或科研机构发起的交流平台；另有美国主导的全球反恐论坛 (GCTF)，英国支持的国际网络安全保护联盟 (ICSPA)，上海合作组织 (SCO)国际信息安全专家组，亚非法协网络空间国际法问题工作组等诸边或双边平台。第二类是国际人权条约的实施监督机制平台，有权在审理案件过程中对核心人权公约进行解释和适用的国际法院 (其职能主要围绕事实审查而非强行矫正)。第三类是以联合国安全理事会为代表的国际集体安全机制平台。

自上述分类可以看出，对于互联网权利与网络主权的协调不存在一个绝对的核心平台。致力于保障网络安全的国际平台数量之多除了充分反映了各国对于相关问题的重视之外，也体现了各国分歧之大；国际人权条约实施监督机制则存在着 “制度重叠、质量不高、效率欠佳、整体性不强”[14]的局限；国际集体安全机制基本也只是在应对传统武力或武力威胁，也就是上述狭义上的 “国家安全”危机之时才可能启动，并不囊括网络战、有国家支持的高级持续性威胁 (Advanced Persistent Threat，APT)等。如此 “碎片化”的样态，短期难以发展出能被普遍接受的、具有强制约束力的互联网权利与网络主权协调规则。

3 进路重构：中国引导话语重述与平台整合

正如各国的政治、经济、法律制度总是在相互取长补短的过程中不断融合与发展，国际法对于互联网权利与网络主权的协调也势必在各国持续的磨合中走向某个相对平衡的折中点。在此过程中，必须从大数据时代对互联网权利与网络主权所造成的巨大挑战出发，通过国际法的制定来寻求各方更能接受的方案。

3.1 将 “负责任主权”理念作为协调的理论基础

网络自由理念与网络主权理念不是非此即彼， “两种理念共享真理，真理很大程度上是对立面的结合与折中[15]”。虽然人权与主权的政治位阶孰者高低没有定论，但人权与主权的价值位阶孰者高低的认同标准逐渐趋同[16]。通过国际法协调互联网权利与网络主权，首先需要确立双方都能够接受的理念， “负责任主权”理念的构建是一个有益尝试。

不同于 “大国责任”、 “保护的责任”， “负责任主权”采取 “用责任调和主权”的思路，将西方典型叙事范式中互联网权利与网络主权的 “二元对立”，转变为国家在互联网领域之权力、权利与责任的 “三位一体”。一方面，主权的实质是自主地确定采取什么样的方式才能最好地保护国民、促进国民的福祉和尊严[17]，个人福祉的关注只能在国家体系内构建[18]，由此得以将保护互联网权利这一 “构建的责任”诉求融合于网络主权的概念之中，明确政府是提供网络安全这一公共产品责无旁贷的义务主体，保护互联网权利是网络主权的核心职能。另一方面，国家对其全体国民及其他国家、整个国际社会应承担道德责任和伦理关怀[19]，这是国家伦理。 “不是要以主权原则来阻滞数据、信息的高速流动，而是要借助强调主权之间的平等性，为暂时处于技术弱势的行为体保留其应得的从网络空间发展中获益的权利[20]。”如此，在互联网权利保障的最低基准上来谋求网络技术优势国与弱势国之间共识的扩大，强调国家依国际法负有践行互联网权利保障义务的积极职能。

当然，主权的具体责任对象及优先次序可能伴随当时的主权逻辑与相应的正当性要求变化而出现不同[21]，网络主权的内涵也可能因网络技术或国际法的新发展而被修正，但这种修正必须 “予以磋商”而不是 “被强加”或基于一种绝对道德准则[22]，避免 “负责任主权”理念所强调的国家责任使网络技术优势国将其优势 “正当化”[23]。联合国安理会信息安全政府专家组2015年报告也谨慎地将 “负责任的国家行为准则”表述为 “自愿的非约束性规范”。

3.2 区别对待相关指导性国际文件的内容

不少虽不具备法律上的约束力、但具有一定影响力的指导性国际文件中包含协调互联网权利与网络主权的内容，其转化为公约的可能性不可小觑，我国应注意提前引导其有益内容作为达成相关国际公约的铺垫，争取对某些模糊表述做出有利于我国立场的解释，同时避免其中过于偏袒某方利益的内容成为主流。

例如，2004年 《APEC隐私保护框架》 (APEC Privacy Framework)规定，尽管政府应当尊重个人隐私，但这并不妨碍政府依法维护国家安全与主权。联合国 “从国际安全的角度来看信息和电信领域的发展”政府专家组在其2013年的报告确认了国际法适用于各国使用信通技术问题，现行国际法原则包括各国主权平等原则等及其相关国际准则可适用于国家开展与信息和通信技术有关的活动。自2014年金砖国家领导人第六次会晤开始至今，历年会议宣言都不乏协调互联网权利与网络主权的表述，都可以争取将其发展为国际公约。

再如，北约网络合作防御卓越中心 (NATO CCD COE)特邀国际专家组2016年编写完成的 《网络行动国际法塔林手册2.0版》 (Tallinn Manual 2.0 on the International Law Applicable to Cyber Operations)规则2 “对内主权”提出：基于享有对内主权，一国可部分或全部地限制其境内人员接入网络，特别是接入特定的网上内容，但必须考虑可适用的国际法规范，必须具有非歧视性并经过法律授权；规则38 “克减”提出：一国在相关条约允许并满足相关条约所设条件的情形下，可以克减与网络活动有关的人权条约义务[24]。其中 “必须考虑” “满足相关条约所设条件”等措辞在实践中可能不是那么明确，需要我国推动对其的合理解释。

对于忽略网络技术弱势国家国情的相关指导性国际文件，则应力促予以适当调整。例如，联合国人权委员会2011年 《第34号一般性意见：见解自由和言论自由》提及：自由的新闻或其他媒体可以在不受新闻检查或限制的情况下，对公共问题发表意见并发表公众意见。 “不受新闻检查或限制”的措辞不免过于绝对，很多国家对此均难以认可。

3.3 以联合国为核心的多平台参与发展相关国际法

国际法协调互联网权利与网络主权可以 “多线程”进行，通过国际组织的、国际会议的或者国际条约的平台。从中仍要坚持充分利用联合国框架下的机制提出协调方案或汇总其他平台提出的有益方案，再以联合国大会决议的形式将相关成果固定下来。原因有以下4个方面。

从有效性的角度来看，网络议题的政治化并非纯粹由于公权力使然，更多的是出于保障互联网权利的需求，出于公权力介入能够相对有效地遏制损害互联网权利的行为 (公权力不当介入导致的不良后果则另当别论)。一方面， “面对损害与犯罪，除了行使主权之外，没有替代的解决办法，虽然新社群的力量在增强，但还远远无法提供替代国家或超国家体制的平台，这是由于它们的商业特征不仅限制了它们作为中立平台提供服务的能力，还从制度上使它们将表达自由为市场自由所定义[25]。”另一方面，互联网权利在某种程度上也应当被限制以避免同人格权等其他权利产生冲突，国家负有协调各种权利的积极责任。例如日本将仇恨言论的散播视作言论自由加以保护，联合国消除种族歧视委员会在2014年审议日本消除种族歧视定期报告时，对此表达了极大关切。兼具 “资源能动性、利益调和性、公益性、权威性”[26]的联合国的适当干预，通常有助于问题解决。面对网络安全收到的威胁，网络主权的作用发挥需要的只是调整而非否定。

从正当性的角度来看，网络技术弱势国与网络技术优势国之间就网络领域自由、自治与 “网络主权”之争，有时亦不过是行名实之辩。网络技术弱势国将政府的作用公开化，而网络技术优势国则是名义上延续 “守夜人式政府” “小政府、大社会”的传统理念，非政府组织于台前发声、政府居幕后操控，以此掩盖政府在全球网络治理中的影响力，而谷歌、微软、脸谱网等跨国企业或多或少依循着美国政府的指令，其他国家的企业尚难进入全球网络治理的决策层。因此， “多利益攸关方”模式强化而不是改变了现有的权力关系，尤其给了推动建立这一模式的美国政府及其盟友以特权，与美国利益相对立的政府被排除在外[27]。关系到国家利益，任何国家都不可能将政府的作用降至次位，只是监控的程度与侧重在不同时期、不同情形下存在差异。

从公平性的角度来讲，以联合国框架为核心的多平台参与发展相关国际法，能够在一定程度上制衡网络霸权。与公开的法律相比，网络管理程序以及其控制标准在通常情况下是隐蔽不告人的，这使得 “技术矫正技术”的公正性变得扑朔迷离[28]。如各国政府不能作为彼此相互制约的力量，相关规则的制定就可能导致利益分配上倾向拥有网络技术优势的国家，故而任何以经济、技术为第一价值的国际组织均不能代替联合国的领导地位。

从合理性的角度来讲，联合国核心并不意味着忽略其他平台对于共同发展相关国际法的助益。遵循层化分权的治理理念，国家转移更多的权力、权威和责任给非国家行为体，各类行为体会在各自熟悉的领域内发挥着基于自身独特优势的治理功能[29]。真正的 “多利益攸关方”模式应当具备不同的经济和社会视角的共存、所有利益攸关方包括市民社会的有效代表、全球参与和决策过程的透明性[30]。联合国框架之外的相关平台，都是发展协调互联网权利与网络主权之国际法的有益补充，而无论何种平台，政府的作用都应得到合理体现。

4 结语

国际法致力于协调互联网权利与网络主权至今悬而未决，当前网络时代纷繁的局面使得相关协调问题更加复杂化，有待于各方将协调进路的反思与重构继续推进。国家，仍是国际法最基本的主体，国际法想要实现对互联网权利更全面的保护，不能绕开国家，依然必须依赖国家对网络主权的有效行使，中国在这个过程中应当且能够发挥重要作用。而互联网权利作为一种重要的人权，是兼具普遍性与特殊性的，无法使用普适的不变的标准去衡量。互联网权利与网络主权没有绝对的优先顺序，都必须放在具体的情境中去考察。在涉及国家安全之时，互联网权利需让位于网络主权的行使，个人行使自身所拥有的互联网权利不得侵犯网络主权；与此同时，保护互联网权利也是网络主权的题中之意，网络主权在非必要情形下、非必要限度内不得侵犯个人的互联网权利。片面强调互联网权利或网络主权都是不正确的。

就此问题，国际法蕴含的西方典型叙事范式是以互联网权利高于网络主权为原则、网络主权高于互联网权利为例外，而我国需要推动国际法的修正，是将前述互联网权利与网络主权的 “二元对立”转变为国家在互联网领域之权力、权利与责任的 “三位一体”，这在我国2016年 《国家网络空间安全战略》、2017年 《网络空间国际合作战略》中均有体现。一方面强调网络空间主权不容侵犯，尊重各国自主选择网络管理模式、互联网公共政策以及平等参与国际网络空间治理的权利；另一方面宣示加强保护公众在网络空间编制、传播、获取信息的合法权益。这些都是有待写进国际法的 “中国叙事”。