性侵犯罪被害人的受损权益研究——以人格权为基点

张晓东

(义乌市人民检察院，浙江 义乌 322000)

长期以来，我国刑法学界普遍将性侵犯罪(特别是强奸犯罪)被害人的受损权益归结为公民人身权利范畴的“性自由权”。尽管这种权利定位与主张自由至上的西方学说足以形成耦合，就现代权利体系本身而言具有自洽性，但这种基于自由主义、个人主义价值观的基本立场，不仅与我国民族文化传统分庭抗礼，更与国家倡导集体主义、反对自由主义的政治诉求不相适应。正所谓“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”。只有民族的才是世界的，只有引领时代才能走向世界。[1]既然“中国特色社会主义是社会主义而不是其他什么主义，科学社会主义基本原则不能丢，丢了就不是社会主义”，[2]那么，正确的方法只能是一切从实际出发，立足我国现行社会制度与文化传统，历史地、具体地思考和解决包括法律制度在内的一切问题。遵循这一思路，在性侵犯罪被害人的权益保障层面，应围绕加强公民人格权保护的时代命题及加强权益保障的民意导向，坚持辩证否定立场，对性侵犯罪被害人的受损权益问题进行再认识。

一、“自由”一词本身语意丰富、指向多元，客观上决定了当今中国对西化色谱浓郁的“性自由”论应持审慎态度

(一)自由不是筐，而是自然与社会、扩张与谦抑、感性与理性、现实与历史的辩证统一，法律上的“性自由”概念是否成立值得反思

“自由”一词历来具有多重含义。根据不同标准，可以划分为古代自由与现代自由、个体自由与社会自由，等等。根据约翰·罗尔斯的《正义论》，自由总是可以参照三个方面的因素来解释：自由的行动者，自由行动者所摆脱的种种限制和束缚，自由行动者自由决定去做或不做的事情。[3]笔者认为，就个体自由而言，除了行动者本身适格以外，“自由”的实现取决于主观与客观两方面的因素：从内在层面看，意味着自我约束的消解；从外在层面看，意味着外在强制的克服。语言学意义上的“性自由”，本意是指自然人对于自身性行为的自我选择或自我支配，其对立面是性压抑、性奴役。回溯历史，在中世纪的欧洲，大大小小的封建领主不仅对农奴拥有绝对支配权、物化所有权，由于人身依附关系世袭继承与社会地位严重不平等，特权加身的封建领主对于农奴劳动力再生产的结晶——农奴的女性后嗣，亦普遍享有所谓的“初夜权”。这种性奴役、性专横的封建特权，直至资产阶级革命取得胜利才得以根本改变。伴随启蒙时代的到来，普遍的、相互的性自由而不是片面的、单向的性自由方得以确立和张扬。然而，自由虽说是个好东西，但在权利体系中，自由权又是一匹最难驾驭的野马。既然“人是一种社会的动物”，①性自由与其他任何自由一样，如果仅仅停留在个体层面、自我层面去实现，而不是放在社会共识、人与人相互关系的层面去把握，则很容易走向任性、泛滥的极端。正如被激进的雅各宾派送上断头台的法国资产阶级革命家罗兰夫人所慨叹——“自由，多少罪恶假汝而行”。历史和现实一再警示人们，自由是有边界、有限度的，没有任何理由将自由化的程度和规模与社会进步等量齐观。虽然“把一切委诸于个体自由是所有现代性的本质”，[4]但是，对于致力于现代化的国家，“首要的问题不是自由，而是建立一个合法的公共秩序。”[5]现代化所日益呈现的自反性不以人的主观意志为转移，附丽于西方现代社会的“性自由”同样如此。20世纪中后期以来，伴随世界资本主义发展进入黄金期，与市场交易相勾连的性自由、性解放、性交易颇受各色“前卫”人士追捧，传统道德范畴上的性贞洁、性自律则沦为守旧、落伍的代名词，娱乐至死、杯水主义、消费主义文化沉渣泛起，给涉世不深、自制力弱的未成年群体带来前所未有的负面冲击，由此导致性骚扰、性暴力、性罪错问题凸现，艾滋病等性疾病传播日益威胁人类的健康和生存。这无疑警示人们：性自由不仅仅属于个人隐私，更与社会风尚息息相关；性权利不仅是一种自然权利，更是一种社会权利。社会越是文明进步，看待两性关系问题越有必要植入社会广角。

(二)以性自由权为核心的强奸犯罪权益侵害说，未能客观、准确地揭示犯罪的实害与本质

关于强奸犯罪的权益侵害，我国学界一直存在认识分歧。学界通说认为，“强奸罪的客体是女性的性自由权利和幼女的身心健康权利”；[6]或认为，强奸的“犯罪客体是女性的性自主权利和身心健康权利”。[7]通说以外，至少有三种分歧观点：第一种观点认为，“强奸罪的法益是妇女(包括幼女)的性的自己决定权(性自主权)”；[8]第二种观点认为，强奸罪“侵犯的法益是妇女性的不可侵犯的自由权利，即妇女拒绝与合法配偶以外的任何男子发生性行为的权利”；[9]第三种观点认为，强奸罪“侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康”。[10]上述观点尽管从不同侧面反映了强奸犯罪的权益侵害，但均未能客观、准确地揭示强奸犯罪权益侵害之实质。而之所以形成如此“横看成岭侧成峰”的纷纭众说，恰恰说明以性自由(自主)权解读性侵犯罪之权益侵害的失败和无效。

考察学界将强奸犯罪侵害客体定位于“性自由权”或“性自主权”之观点，不难看出明显的西学东渐印痕。例如，与日本刑法典将强奸犯罪列为“侵犯性自由的犯罪”之模式相比，我国学界主流的解读，只是在“性自由”“性自主”的词根之后添加了“权”或“权利”的后缀。如此处理，尽管表面上完全“与国际接轨”，却掩盖了深层的矛盾冲突。各国的具体国情、文化传统、社会制度、价值标准不同，刑法价值理念与制度设计一味套用、挪用，迟早会暴露出自相矛盾的症结。西方国家以个人至上的自由主义为核心价值，与此相联系，在刑法典中通常将个人自由作为分则类罪名的总领。比如，日本刑法典将“针对性自由的犯罪”与“侵入住宅罪”等的“针对自由的犯罪”置于“针对个人法益的犯罪”同类罪名体系，在刑法典中紧承“总则”，列在“针对社会”“针对国家”等同类罪名之前。我国刑法典中，强奸罪是与其他侵犯公民权益的犯罪结合在一起，作为“侵犯公民人身权利、民主权利罪”板块的一个单元，排列在“危害国家安全罪”“危害公共安全罪”“破坏社会主义市场经济秩序罪”等类罪名之后。那么，这种先“公”后“私”、先总后分的排序，是否意味着我国刑法只看重国家社会利益而无视公民权利自由？答案显然是否定的。事实上，我国刑法中以“政治—经济—人权—社会”为基本脉络的类罪名排列体系，较西方的个人本位、私权优先体例具有更强的系统性、进步性与科学性，不仅与我国优秀传统文化中的“大道之行，天下为公”“有国才有家”等文明元素一脉相承，而且充分体现了我国社会制度下国家、集体、个人根本利益一致的原则，对于更好地实现、维护和发展人民群众更真实、更平等、更广泛的权利和自由具有重大而深远的意义。

(三)将强奸罪侵害客体归结为“性的不可侵犯的权利”，尽管优于“性自由权说”，但这样描述的性权利有待进一步规范定位

在前述学界的分歧观点中，将强奸罪的侵害客体定位于“妇女性的不可侵犯的权利”[11]之说，将女性的性权利提升到“不可侵犯”的严正程度，较为客观地揭示了强奸犯罪之本质。然而，“不可侵犯”这一措辞，其庄重的意味似乎更接近于抽象的宪法用语，有别于具体而微的刑法语言。对此，诚如有学者所质疑：“任何权利都是不可侵犯的，在性权利前面加上‘不可侵犯’这一限定词，纯属多余，给人一种还有‘可侵犯的’其他性权利的感觉。”[12]笔者认为，以“性的不可侵犯的权利”定位强奸犯罪所侵害的权利，尽管并非无可挑剔，但至少在理念上已超越性自由权的固化藩篱。余下的问题，则是将这样描述的性权利加以必要的类型化。

自古以来，人之所以异于禽兽者，根本上在于人具有一般动物所难以企及的最可宝贵的特质——人格。大千世界、滚滚红尘之中，但凡“不可侵犯”的事物，总是与神圣的人格尊严具有割舍不断、千丝万缕的联系。根据我国台湾地区知名学者王泽鉴教授的观点，“所谓人性尊严(人格尊严)系一种历史性发展的概念，……人性尊严乃人之所以为人的价值，体现人的主体性及自主性，即不以人为一种客体、工具或手段。此项源自康德哲学的思想、自由理念的‘客体(或物体)公式’，即待人之道，不管对你自己或对别人，绝对不可把人当手段，要永远把人当目的”；[13]而就人格权的实际内容而言，“个别化的人格权益(特别人格权)大体上可分为人身的人格权及精神的人格权。人身的人格权，系保护存在于人身的人格法益，包括生命、身体、健康、自由及贞操”。[14]由此可见，在我国台湾，女性的贞操是作为人格权来认识和保护的。②在台湾地区，“贞操之所以被明定为一种独立的‘人格法益’，系1999年修正“民法”所增设；在此之前，违反他人(尤其是妇女)的意思而强制性交(强奸)，得认为系侵害他人的身体、自由或名誉”。[15]笔者基本赞同王泽鉴教授的上述见解，同时认为，鉴于社会制度、文化背景有别，对于海峡两岸的女性“贞操”概念也就不宜简单“一刀切”。根据《现代汉语词典》，“贞操”是指“贞节”。所谓“贞节”，有两种含义：一是指“坚贞的节操”；二是指“封建礼教所提倡的女子不失身、不改嫁的道德”。[16]基于此，在我国大陆，法律意义上的“贞操”，固然需要抛却封建纲常伦理等陈腐观念束缚，但同时亦不可游离于现实社会道德风尚如性自尊、性纯洁的体现历史进步趋势的文化之外。我国现时背景下的女性“贞操”可解读为——“女性在性心理与性生理相结合的前提下，对自我身体葆有纯洁(清白)状态的一种内省与判断”。如此定义“贞操”，既符合学界关于“性的不可侵犯”之论断，亦可关照本土文化传统，有助于通过回归“贞操”本体性来淳化社会风尚。

司法实践表明，女性在不幸遭遇强暴后，最痛心疾首的羞辱与苦痛感，通常并非源于自身的“性自由”“性自主”(即与何人在何时何地发生性行为的自由、自主选择)未能得到实现，抑或不法侵害给身体造成的伤痛，而是突出表现为一种精神遭摧残、尊严遭侮辱，感觉自己无端成为不法分子的泄欲工具、蒙受非人对待、人格尊严顷刻轰然崩塌。正因为如此，不少女性在遭遇强暴后，宁可忍受精神上的巨大屈辱，不顾自身人格“二次伤害”的风险，毅然选择报案缉凶。由此可见，强奸犯罪作为一种严重破坏社会治安、危及女性人身自由、人格尊严的暴力犯罪，其侵害客体具有多元、复杂的特点，不仅直接侵害女性人格权、贞操权，在使用强制手段实施强奸的情形下，更是无可避免地侵害了被害女性的人身自由权。而在前述关于强奸罪权益侵害诸论中，以“性自主”或“性自主决定权”来置换“性自由”或“性自由处分权”之说，实际上等于换汤不换药，并未揭示“性自由”以外的任何实质内容，因而显然是片面的、错位的。

(四)法律上的人格权当属狭义的人格权，较犯罪学、社会学意义上的人格权覆盖面略窄，不包括人身自由权

众所周知，我国大陆的人格权研究起步较晚，现实中人们往往习惯于将人格权视为民事侵权领域的专属权利。“我国1986年制定的民法通则以专章的形式规定民事权利，在‘人身权’一节中规定了公民所享有的几项主要人格权。”[17]该立法例，足以印证我国学界对人格权研究的滞后状态。随着社会发展和科技进步，特别是风险社会背景下网络虚拟空间催生的“人肉搜索”“网络暴力”等侵权现象日益增多，很大程度上倒逼了我国现代人格权研究。关于人格权的定义，我国民法学者王利明教授的见解具有一定代表性：“人格权是宪法和法律保障的我国公民享有的十分重要的权利，包括生命权、身体权、健康权、人身自由权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权、个人信息权等等。”[18]笔者认为，王利明教授在此所说的人格权，应该做广义的理解，即社会层面的人格权。而在法律层面，我国台湾学者王泽鉴教授提出，人格权系以人格为内容的权利，以体现人的尊严价值的精神利益为其保护客体。此项人格上的精神利益不能以金钱加以计算，不具财产的性质。与一般意义上的民事权利有别，人格权具有三种特性，即绝对性、不可让与性和不可继承性。[19]由此可见，法律上的人格权当属狭义的人格权，较犯罪学、社会学意义上的人格权覆盖面略窄，严格地说应当不包括人身自由权。也就是说，法律意义上特别是刑法意义上的人格权与人身权之间的界限，应当区分得更清楚明了，这也是矛盾的普遍性与特殊性、共性与个性的辩证关系原理的客观要求。然而，根据我国现行刑法通说，“所谓人身权利，是指公民依法享有的与其人身不可分割的权利，包括生命权、健康权、性自由权、人身自由权、人格权和名誉权、婚姻自主权等”，[20]“侵犯公民的性自由权利或健康权利的犯罪，包括强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪。”[21]刑法通说这种将人格权笼统纳入“人身权利”(或“人身权”)体系之定论，无疑混淆了刑法中的人格权与人身权的根本界限。应当看到，现代法治是一个内在统一、相辅相成的有机整体。随着权益保障不断向广度和深度拓展，势必要求在理论层面与时俱进，将人格权单独抽象出来、固定下来，明确这一特定权属完全独立的法律地位，方可顺应时代发展诉求，落实对妇女、儿童等人格权更易遭受侵犯的社会弱势群体权益保护。特别需要指出的是，为顺应我国社会主要矛盾的变化，彰显以人民为中心的发展理念，依法更全面、更均衡地保护人民群众合法权益，党的十九大报告明确要求：“加快社会治安防控体系建设，依法打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪活动，保护人民人身权、财产权、人格权。”笔者认为，作为执政党的纲领性文献，党的十九大报告将人格权与人身权、财产权等三项权利首度并列开来加以阐述，绝非简单的措辞变化，而是充分表明，在中国特色社会主义新时代，党和国家不仅致力于保障和改善民生，让老百姓的日子过得更富裕、更幸福，同时致力于彰显人文关怀，让人民群众生活得更体面、更有尊严。

二、以人格权为核心定位普通强奸以外的性侵犯罪受损权益，同样具有合理性与可行性

(一)奸淫幼女构成强奸犯罪之情形，从侵害权益看应成立犯罪构成理论上的复杂客体

奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，但与前述普通强奸存在区别。未满14周岁的幼女处于生理、心理发育的幼稚阶段，对于性行为的性质与后果明显缺乏判断力，故当今世界各国刑法普遍将幼女的性安全作为特别保护的权益加以规制，通常规定只要是行为人与幼女发生性关系，无论采取何种手段，即使是征得幼女“同意”，均不影响强奸犯罪的成立。然而，前述学界观点之中的最后一种观点，将强奸罪的犯罪客体表述为“妇女性的不可侵犯的权利或者幼女的身心健康”，[22]以选择性的“或者”替代其他诸说中表示并列关系的“和”。根据该说，强奸犯罪中女性的“性权利”与“幼女的身心健康”这两项权益不具有兼容性，而是非此即彼、有此无彼，这种观点值得商榷。处于性懵懂状态的幼女，遭遇不法分子奸淫时未能实际行使性否决权或许确系事实，但这并不能反推行为人对幼女实施的性侵行为没有侵犯幼女的人格尊严，只侵害幼女的身心健康。幼女遭遇性侵时，由于认知能力不足，抗拒能力微弱，其心理状态大多只能说是“不明就里”、无力反抗，但这绝不等于“无权拒绝”。因而，判定奸淫幼女型强奸罪的社会危害，若仅从“幼女的身心健康”单一权益考量，不仅人为降低了奸幼犯罪人的主观恶性，更与我国《刑法》第二百三十六条第二款关于“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的立法原意背道而驰。更何况，现实中同样存在罔顾幼女激烈反抗，明显违背幼女意志(尽管这种“意志”未必一定是基于性排斥心理的“性意志”)而强暴幼女的个案。与此相反，前述有关强奸罪侵害权益的“性自决权说”，在认可违背幼女意志、侵害幼女性权利的同时，对奸幼行为是否危及幼女身心健康避而不谈。这种“性自决权”一元说，尽管在文字上相对洗练，且符合域外刑法大多不特别规定“幼女的身心健康”权益保护的立法例，但鉴于我国社会主义制度下国家对妇女儿童权益实行特别保护政策，以及历史文化传统所固有的女性贞操(贞洁)观念影响深广的现实，奸幼行为给幼女的身心健康乃至终身幸福所带来的危害，势必远远超出同样行为发生在性开放度更高的西方社会。因此，在多数学者所持的性自决权与幼女身心健康(权利)二元说，与少数学者主张的“性自决权”一元说之间，二元说(当然其中的“性自决权”应重构“人格权”)更符合我国国情，有利于切实有效地维护幼女的合法权益。

(二)强制猥亵、侮辱罪与猥亵儿童罪等其他性侵犯罪中，同样存在人格权遭遇侵害的问题

我国刑法中的强制猥亵、侮辱罪，客观上表现为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵、侮辱他人的行为”，[23]该罪系刑法典中原有的强制猥亵、侮辱妇女罪修订演化而来。为弥补立法欠缺、深化权益保障，2015年11月1日起实施的《刑法修正案(九)》，将1997年刑法典中规定的强制猥亵、侮辱罪的犯罪对象，从“妇女”扩大解释为“他人”。至此，男性也可以成为不法分子实施性侵的犯罪对象。《刑法修正案(九)》出台前，学界通说认为，强制猥亵、侮辱妇女罪侵害的“客体是妇女的人格尊严和人身自由权利”。[24]其中，虽然提到了“人格尊严”，但并未明确定位于“人格权”。那么，罪名修改、犯罪扩容以后，如何认识强制猥亵、侮辱罪所侵害的权益？从笔者查阅的相关资料看，被忽视的人格权内容不仅未能引起重视，反而被全盘取消。例如，有学者论及该罪时指出：“猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。”[25]另有学者认为，强制猥亵、侮辱罪“在客观上表现为以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的行为，侵害了他人的性自主权。”[26]比较罪名变更前后的学界通说与新说，前者在犯罪对象限于女性情况下，认为受侵害权益为“妇女的人格尊严和人身自由权利”；后者在犯罪对象拓展至男性以后，认为犯罪侵害权益仅限于“他人的性的决定权”或“他人的性自主权”。两相对照，尽管通说尚存一定局限，但相较于新说更为可取。新说的缺陷至少有二。其一，忽略了强制猥亵、侮辱行为所采取的强制手段，必然构成对被害人人身自由权的侵犯。在行为特征上，强制猥亵、侮辱犯罪中的“猥亵”，“是指性交以外的淫秽性的下流行为，具体表现为行为人为了寻求性的刺激，以满足其变态性欲，对他人的身体进行抠摸、搂抱、鸡奸，等等”；“侮辱”，即“侮辱妇女的行为，是指与猥亵的淫秽性类似的令妇女难堪的其他性骚扰行为，如用淫秽语言调戏妇女、偷剪妇女衣裤、向妇女暴露性器官、强行让妇女抚摸男性性器官，等等。”[27]该罪的罪名中之所以带有“强制”二字，表明该罪实行行为具有明显的侵犯他人人身自由权特征。试想，倘若不具强制性，而是采取非接触性、间接性的欺骗、引诱手段猥亵他人或者侮辱妇女，岂能构成强制猥亵、侮辱罪？其二，形式化地“就事论事”。只见“他人的性的决定权”被侵害之表征，不见人身自由权、人格权受损之实质。强制猥亵、侮辱罪固然带有“性”内容，行为人通过牺牲和践踏以女性为主的被害人的性羞耻感、性自尊感，满足自身变态、丑陋的性发泄、性冲动。行为人猥亵和侮辱他人的心理动因在于性欲望的满足，但这与被害人“性的决定权”“性自主权”的实现是两个并无内在联系的概念，不应混为一谈。易言之，这种性攻击行为对被害人权益造成的损害，与被害人对自己的“性付出”是否基于自由选择并无因果联系，侵犯和玷污的不是被害人的性选择权，即作为自然主体意义上的“性意愿”“性自主”，而是性羞耻、性自尊、性纯洁的自我确认与社会形象，即被害人作为有情感、有尊严的社会个体的人格权利。

我国《刑法》第二百三十七条规定的猥亵儿童罪，是指对不满14周岁的儿童实施猥亵的行为。学界通说认为，猥亵儿童罪侵害的“客体是儿童的身心健康”。[28]在此，同样存在以下现实问题有待澄清：未满14周岁的儿童是否存在人格尊严？如果存在，这种人格权是否值得保护？首先，关于儿童是否存在人格权的问题，笔者拟引用最高人民检察院检察长张军于2019年3月12日在第十三届全国人民代表大会第二次会议上作的《最高人民检察院工作报告》(以下简称《工作报告》)为例证并加以说明。张军检察长在《工作报告》中“用心做好未成年人检察工作”一节指出，过去的一年里，检察机关“针对一些‘大灰狼’通过网络聊天，胁迫女童自拍裸照上传，严重侵害儿童人格尊严和身心健康，将一起抗诉改判案作为案例，确立了无身体接触猥亵行为与接触儿童身体猥亵行为同罪追诉原则”。[29]由此可见，猥亵儿童罪侵害的权益，并不限于儿童的身心健康，同样包括儿童的人格尊严即人格权。或许有人认为，儿童的身心健康应当可以涵盖人格尊严，同时，既然14周岁以下的儿童尚缺乏是非判断力，强调对儿童人格尊严的刑法保护未免过于超前。就此笔者认为，儿童的人格尊严与身心健康是两个不同维度的概念，前者属于人格权，后者属于人身权，具体区别前文已有充分讨论，故不再赘述；至于说保护儿童人格权的必要性，则如常言道，“十年树木，百年树人”，人格的形成是一个从幼年时期开始起步，随着年龄增长和社会阅历增多而逐步成熟、日臻完善的过程，更何况，随着时代变迁，儿童的身心发育日益呈现低龄化态势。我国《民法通则》早已明确规定：“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”所有这些都表明，不能基于儿童的人格意识比较朦胧、心智发育尚未健全，即否认儿童人格权的客观存在与保护意义。对人格权这种基本人权的尊重和保障，根本不存在有无“必要”、是否“超前”的问题。

三、自由主义与社会主义价值观的根本对立，客观上要求在当下中国必须理性辩证地看待现代自由问题

(一)将自由与自由主义纳入唯物史观进行省察、评判，厘清现代社会自由观念的来龙去脉，澄清现实中对自由观念的模糊认识

诚如有学者所指出，自由主义的基础是个人主义。自由主义的许多重要概念，诸如自由、民主、分权、市场经济等，在其他学说中也可能发现，但各种学说的基础与出发点不同。个人主义的真正对立面只能是集体主义，两者代表了截然不同的方法论与价值观。[30]而“自由主义的麻烦在于其‘无所挂碍的(unencumbered)自我’、‘原子主义’或‘理想化的自在主体’”。[31]既然“西方现代实际上只有一种意识形态，那就是自由主义”，[32]那么，只有将自由与自由主义纳入唯物史观进行省察、评判，厘清现代社会自由观念的来龙去脉，方可澄清现实中对自由观念的模糊认识。

历史地看，现代民主、自由作为一种启蒙思潮，既直接催生了资产阶级革命，又伴随资产阶级革命取得胜利而得到巩固和普及。正如英国哲学家霍布斯所言：“古希腊罗马人的哲学与历史书以及从他们那里承袭自己全部政治学说的人的著作和讨论中经常推崇的自由，不是个人的自由，而是国家的自由。”[33]以张扬个性解放、个体自由为表征的启蒙思想，前所未有地突出了人的主体性，唤醒了人的权利意识、独立意识和自由精神，极大地解放了人们的思想。就自由主义发展的客观进程看，相比于封建专制主义，首先是以个人自由至上、私权优于公权为核心的古典自由主义取得压倒性优势。随着启蒙思想在法哲学领域的展开，古典自然法学家如英国的霍布斯、洛克，法国的卢梭等人，尽管各自“发现自由”的途径不同，但这个时期的自由主义总是倾向于……把强调热情奔放的个人行为放在第一位，将独裁主义者的干预带来的可能后果放在第二位。[34]继之而来的德国古典法哲学开创者康德，独树一帜地将自由推上超越一切经验现实的神秘“物自体”这种形式夸张的形而上学高度；黑格尔则试图以“绝对精神”为理论基础调和私人权利与国家权力的矛盾，揭示出国家不过是“伦理理念的现实”和“具体自由的现实”，[35]“国家无非就是自由的概念的组织”。[36]

与古典自然法哲学的原子个人主义以及德国古典哲学家的先验或理性主义自由观不同，革命导师马克思着眼于“人类社会”“人类解放”这一宏阔视角，对包括自由在内的现代权利的异化性质进行批判，一针见血地指出，在资本主义社会即市民社会，“普遍人权”并不是建立在人与人结合的基础上，而是建立在人与人彼此分离的基础上的。自由这一人权就是这种分离的权利，它所表现的只是市民社会成员的权利要求。而“资产阶级的力量全部取决于金钱。他们一定得把历代的一切封建特权和政治垄断权合成一个金钱的大特权和大垄断。资产阶级的政治统治之所以具有自由主义的外貌，原因就在于此”。[37]

在自由本体论层面，马克思和恩格斯从实践唯物主义与历史唯物主义出发，将“自由”理解为现实层面而非抽象范畴的概念，深刻地阐明关于人的自由的三个基本范畴。

第一，“自由”意味着对“必然”的克服。“人作为自然存在物，而且作为有生命的自然存在物，一方面具有自然力、生命力，是能动的自然存在物；这些力量作为天赋和才能、作为欲望存在于人身上。另一方面，人作为自然的、肉体的、感性的、对象的存在物，和动植物一样，是受动的、受制约的和受限制的存在物。”[38]也就是说，人生活在现实世界中，不可能离开自然界来生存和发展，同时又生活在理想世界，要追求一种更高的理想。在现实世界，存在的是自然必然性；在理想世界，存在的不是必然性，而是作为理想世界的存在规律的自由。自然必然性与自由的永恒性矛盾，决定了人的存在具有现实性和超越性。[39]与市民社会所推崇的庸俗自由观不同，社会主义核心价值观所倡导的自由，扬弃了个人主义、利己主义旧自由观，将自由主体定位于人民而非原子论中的个人；凸显集体主义价值导向，强调个人自由与他人、与社会共同体、与人民的不可分割性。[40]社会主义核心价值体系中将“自由”置于社会层面价值而非个人层面价值来布局，同样表明，在社会主义条件下必须理性辩证地看待现代自由问题，历史地把握自由价值的因应变化。

第二，自由是指“人的全面发展”状态。马克思、恩格斯认为，“人的全面发展，只有到了外部世界对个人才能的实际发展所起的推动作用为个人本身所驾驭的时候，才不再是理想、职责等等，这正是共产主义者所向往的。”[41]从我国文化传统看，中华民族对自由的解读具有与西方原子自由主义传统迥乎不同的特征，倾向于将个人自由与国家权力、社会进步统筹起来争取和实现。家国一体是中华文明的独特基因，“在中国文化的理解中，个人不是原子，是社会关系连续性中的关联性存在一方。”[42]

第三，真正的个人自由存在于真实的共同体中。“只有在共同体中，个人才能获得全面发展其才能的手段，也就是说，只有在共同体中才可能有个人自由。在过去的种种冒充的共同体中，如在国家等等中，个人自由只是对那些在统治阶级范围内的个人来说是存在的，他们之所以有个人自由，只是因为他们是这一阶级的个人。……在真正的共同体的条件下，各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”[43]从现实上看，社会主义自由尽管脱胎于资本主义自由，发展社会主义市场经济亦需借助自由竞争激发市场活力，但社会主义自由包括市场竞争自由，建立在以生产资料公有制为主体的经济基础之上，原来压迫人并与人对抗的生产力不再作为一种异己的力量。人们在这一社会阶段所获得的自由，是个体自由与集体自由、形式自由与实质自由的统一。因而，将资本主义自由理念照搬照抄，视为普世价值盲目引进，注定是本末倒置的。

(二)资本主义意识形态下的性自由观与我国民族文化传统不相适应，决定了在当代中国，与自由主义价值同源的“性自由”需要缓行

法律制度是民族性、历史性、多样性的社会文明载体。体现国家强制力的刑事法律同样如此。一个民族内在精神的基础，是该民族基于特定的自然地理、风土人情、社会变迁并与其他民族相互交流、交融互鉴，从根本上说在于以本民族内在的文化特质与特有的思维模式为谱系，经过连续反思逐渐累积沉淀而成。对于两性关系、性行为这些与历史文化紧密联系的敏感问题，东西方之间、世界各国各地区不同民族之间所持的态度往往差异显著。比如，地理坐标位居东亚，而在文化、制度层面热衷于“脱亚入欧”的日本社会，一直以来对性开放、性自由的宽容度很高，不仅与中国大陆不可同日而语，即使是某些完全意义上的西方国度亦很难望其项背。这一点，诚如有文化学者所言，“日本的伦理道德观……对于人生的感官享受很宽容”，[44]而“中国人向来很少赤裸裸地描写爱情和性，更多地是采取一种含蓄的手法”。[45]在我国对性普遍持相对含蓄态度的文化背景下，张扬抽象的“性自由”，在法律层面一厢情愿地引入“性自由说”，显然不符合中华民族历史文化传统。学界普遍认同的“性自由权”，尽管与西方“性自由”并非同一概念，但两者在价值理念上的同源性则毋庸置疑。基于此，在我国文化传统与制度背景下，不加分析地将西方的“性自由”思想囫囵吞枣、简单移植，很难说是讲科学、负责任之举。笔者认为，性侵犯罪之权益侵害固然应归结为某种权利侵害，但与性有关的权利并不等于注定就是或只能就是性自由权；刑法保护正当的性权利，同样不代表守护的是混沌不清、主观任性的“性自由”。分析目前学界关于强奸罪权益侵害分歧各论，有关学者以“性的不可侵犯的权利”界定强奸罪客体之观点，尽管其语言表述需要进一步斟酌，但其基本立场无疑值得肯定，现实合理性优于“性自由权说”。要看到，凡事皆有两面性。在性伦理观上，过分保守性羞耻感，重拾禁欲主义固然不可取，但从理智的性克制转向放任的性无耻，无论如何不是一件值得称道的事情，因为它只会使敦厚淳朴的民族精神受到戕害。近年的司法实践中，在按摩房、酒吧等娱乐场所发生的强奸案件居高不下，在类案中占比高达四分之一左右。这些案件的频发，一个不容忽视的诱因就是从事异性陪侍的女性往往衣着暴露、举止轻佻，使不法分子恶从胆边生。此类案件的客观诱因，同样从反面印证了人格权重塑的现实必要性与紧迫性。

(三)尽管人格权属于私权，但这并不意味着人格权保护只能局限于私法领域

由于人格权具有公民私权属性，加之长期以来对此项权利的研究步履蹒跚，当下中国社会的人格权意识即人对于自身尊严、生活意义的内省与拷问尚处于“初级阶段”。司法实践中，对于侵犯公民人格权的行为，以追究民事侵权责任的情形居多。特别是对于某些恶意侮辱革命英烈人格名誉的行为，由于法律规制相对滞后，对于一些情节十分恶劣、严格地讲甚至涉嫌触犯刑律的事件，却常常大事化小、小事化了。应当看到，人格权的公法保护与私法保护并不矛盾。近年来，检察机关探索开展的公益诉讼活动，就是从国家权力层面主动介入，切实维护包括英烈人格权在内的重大公益，捍卫社会正义与民族精神的有益尝试。在刑事立法层面，我国刑法中规定的侮辱罪、诽谤罪等罪名，所保护的法益同样早已涵摄了人格权保护内容。而从人格权本身的特点看，作为一种与生俱来的权利类型，人格权是存在于主体自身的权利，而不是存在于人与人之间的关系上的权利，只在受侵害时才涉及与他人的关系。[46]这同样印证了将人格权进一步纳入刑法保护的合理性与必要性。正如党的十九大报告全文发布后、新华通讯社发表的相关述评中所强调的，要“始终把人民利益摆在至高无上的地位，让人民群众生活得更体面更有尊严，离不开对人格权的充分保护。唯此才能为人自由而全面的发展创造有利条件，让每个人自尊自爱自信自强，聪明才智竞相迸发，更好地推动社会全面进步”。[47]由此可见，在当今中国特色社会主义新时代，人民群众对美好生活的向往，已越来越多地由传统意义上的生存权、自由权向人格权、发展权方面提升。人格权保护作为一项社会系统工程，不可能单纯通过打击和惩治黄赌毒黑拐骗等违法犯罪，通过集中开展“扫黑除恶”等社会领域专项治理即可毕其功于一役，而更需要通过多个部门的协调联动、综合配套以及立法、执法与司法等给予全方位的保护。[48]诚如当代文化学者所阐述：“任何一个民族的成长和强盛，主要靠两个重要的因素：其一是它所拥有的人口及其占据的自然环境和物质财富，其二是它本身的内在精神、创造性思想及其文化。”[49]为此，在性侵犯罪权益侵害的问题上，确立新的人格权评价体系，绝对不是异想天开的比附炒作、新瓶装旧酒的表面文章，更不是要求人们特别是广大妇女回到“失身事小，失节事大”那种封建伦理、人伦纲常中去。归根结底，需在尊重中华传统文明的基础上，通过辩证、系统、建设性的批判、反思与重构，创新思路、科学设计相关制度，以解决性侵犯罪预防、治理环节所面临的理论与实践困境。

注释：

①(古希腊)亚里士多德语，转引自姚大志：《当代西方哲学》，北京大学出版社2011年版，第13页。

②一些西方国家刑法典也是将女性的贞操列为性侵犯罪的法益。比如，现行西班牙刑法典就是将包括强奸罪在内的性侵犯罪、性骚扰罪、性暴露及性挑逗罪等罪名，纳入“侵犯性自由及贞操罪”的类罪名加以规制。参见《西班牙刑法典》(截至2015年)，潘灯译，中国检察出版社2015年版，第93-97页。