非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之界分

2019-01-26马春辉

中国检察官 2019年24期

马春辉/文

根据1994 年中国人民银行发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定，非法集资是指单位或个人未按照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。在司法实践中，非法集资类案件的打击重点是非法吸收公众存款以及集资诈骗行为。对于两罪的认定以及区分一直聚讼不断。笔者将对两罪的犯罪构成进行解构，找到区分两者的关键，以期对司法实践有所裨益。

一、非法吸收公众存款罪的解构

［案例一］上海微微爱珠宝公司是一家民营企业。2010 年6 月至2011 年10 月，公司法定代表人吴微微以投资或者经营需要资金周转为由，通过出具借据等方式，分别向涂某等十余位借款人借款共计1.5 亿元，其中大多数承诺高利息。所借款项主要用于偿还他人本息，支付公司运营支出等。至案发，吴微微及其公司尚未完全支付本息，被公诉机关指控犯非法吸收公众存款罪。

根据2010 年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第1 条的规定，非法集资行为同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性的特征，即构成非法吸收公众存款罪，这是原则性地规定本罪的成立条件。［1］笔者认为，对于本罪应当把握以下关键的构成要件要素：其一，犯罪主体包括非法主体与合法金融机构；其二，犯罪客观方面，明确犯罪对象为不特定对象，非法吸收的为“存款”。

（一）犯罪主体：非法主体与合法金融机构

根据《非法集资解释》第1 条第1 款的规定，本罪表现为四种情形：一是未经有关部门批准，擅自从事吸收存款、发放贷款业务；二是以欺骗的方法骗取批准吸收资金的；三是具有主体资格，但具体业务未经有关部门批准，以存款外的名义向社会吸收资金；四是具有主体资格，但是经营行为违法，如擅自提高利率的方式吸收公众存款。［2］笔者认为，上述四种情形概括起来为两种情况，即主体适格和主体不适格。第一种和第二种情形可以归纳为主体不适格，第三种和第四种情况可以归纳为主体适格。对于主体不适格的情形构成本罪没有争议，但是对于主体适格的情形是否构成本罪，存在肯定说和否定说的争论：

肯定说认为适格主体不能排除在非法吸收公众存款罪之外。理由如下：第一，从本罪的规定来看，并未对本罪的主体加以限制。第二，从本罪保护的法益来看，适格主体非法吸收公众存款的行为同样具有侵害国家金融管理秩序的可能。第三，从市场经济主体地位的平等性来看，如果适格主体非法吸收公众存款的不构成犯罪，必然违反市场经济的平等原则。［3］

否定说认为，适格主体不属于刑法调整的范围。［4］理由如下：第一，立法机关设置本罪的目的是为了打击无资质的单位和个人以各种名义非法集资、扰乱金融管理秩序的行为。第二，根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4 条规定，“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的前提是“未经中国人民银行批准”，即非法吸收公众存款的核心是强调未经有关主管部门批准。并且该论者以国务院颁布的《金融违法行为处罚办法》中关于金融机构高息揽储的行为仅作行政处罚，而无刑事打击的规定为由证明其不在刑法规制的范围之内。第三，适格主体实施高息揽储等“非吸”行为的社会危害性较小。［5］

笔者赞成肯定说的观点。第一，本罪保护的法益是“国家金融管理秩序”，适格主体非法吸收公众存款一样能够扰乱金融秩序，而且并不是否定说所说的社会危害更小，相反其危害性更大，因为在我国现有的融资环境和金融体制下，银行信用大都由国家政府担保，社会公众更愿意相信其具有还本付息的能力，一旦发生非法吸收公众存款的行为，其波及面会更广。司法实践中之所以鲜有发生金融机构非法吸收公众存款的案件，是因为其受国家严格管控，但未发生不代表不会发生，更不能表明其不能成为本罪的主体。第二，否定论者提出无论是“非法吸收”还是“变相吸收”公众存款均以“行政违法”为前提，这从源头上杜绝了金融机构成为本罪主体的可能。但是根据“两高一部”联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，行政部门对非法集资作出性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼的必经程序。该司法解释对于行政机关的认定实质上是持否定态度的。不仅如此，否定论者提出对于高息揽储的行为有行政处罚而无刑事制裁，故而不成立犯罪的观点也是错误的，前置法上的不法行为，仅意味着其具有了成为刑法规制对象的可能，最终是否具有刑事违法性而成为刑法规制的犯罪，必须通过犯罪构成和追诉标准的刑法两次审查筛选。［6］可见行政违法与刑事违法无直接关系，行政处罚不可能成为刑事豁免的前提。第三，《非法集资解释》第1 条第1 款中“借用合法经营的形式”吸收资金的表述，显然是用来规制适格主体利用自己的地位与条件实施非法吸收公众存款的行为，这也肯定了其可以成为本罪的主体。［7］

（二）犯罪对象：不特定对象

对于公众的理解，有两种不同的观点：一种认为公众是指不特定的对象，［8］另一种认为公众是指不特定对象或者多数对象。［9］笔者认为公众应该指不特定对象，而将特定多数对象排除在外。理由如下：第一，具有规范上的依据。对于公众的理解，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4 条明确指出“公众”是指社会不特定对象。后续的司法解释均沿用这种规定，并对特定多数对象作出罪解释，《非法集资解释》第1 条第2 款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。第二，特定多数对象之前有“特定”的修饰语，“特定”表明集资者和集资参与人之间具有某种特定的关系，如果将特定多数对象也视为公众，必然会扩大本罪的外延，从而不当地扩张刑罚圈。［10］上述吴微微案中，法院判决其无罪最主要的理由也是其借款对象绝大部分与其有特定关系，范围相对固定、封闭，不具有开放性，并非随机选择或者随时可能变化的不特定对象。

对于“公众”的认定，笔者认为，应当以是否涉及对象的不特定性为原则，引入实质性认定方法。如果作为集资的要约方法采取特定化选择方法，可限定具备特定风险承受能力、最低资产下限、投资经验或者特殊信息身份关系，存款人不具有随时增加的可能性，这就不具有公开性，对象就不具有不特定性，反之亦然。［11］

（三）非法吸收社会公众的“存款”

从文义解释的角度看，本罪指的是单位或者个人违反国家金融法律规定，吸收社会公众“存款”的行为，即所吸收的必须是“存款”而不是资金或者其他，根据《商业银行法》的规定，存款是指特定的活期存款，承诺在一定期限内以货币为主要方式还本付息或者给付回报。［12］从历史解释的角度看，1995 年全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》新设本罪和集资诈骗罪，在立法层面对于非法集资活动予以刑事制裁。结合当时的背景，本罪规制的是间接融资（承担“影子银行”功能）行为，直接融资（集资者为自身经营之用而吸收公众资金）不在此列。从目的解释的角度看，本罪的设置是为了保护银行存款、贷款业务的特许经营权，只有威胁金融管理秩序吸收“存款”才是本罪规制的行为。有论者一针见血地指出，非法吸收公众存款罪与非法经营罪之间存在法条竞合的关系。［13］由此可见，本罪的本质就是非法从事银行业务。故而，集资人直接用于生产经营而吸收的资金，无法定义成存款，不能成立本罪。

二、集资诈骗罪的解构

［案例二］2011 年2 月，被告人周辉注册成立中宝投资公司，运营“中宝投资平台”从事中介投资服务，由借款人发布投标信息，投资人参与投标，完成投融资。自2011 年5 月至2013 年12 月，周辉虚构34 个借款人自行发布虚假抵押信息，以20%的年化收益率向社会不特定公众募集资金10.3 亿元，主要用于借新还旧和购买房、车。法院判决其成立集资诈骗罪。

（一）非法占有目的的认定

“非法占有目的”是指排除权利人将他人的财物为自己所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。［14］在集资诈骗罪中“非法占有目的”是指集资人将集资参与人的资金永久性的占为己有的情形。从目前司法解释的内容上来看，非法占有目的的落脚点仍然局限于集资人无法归还或者拒不归还集资款上。笔者认为，非法占有目的的认定不能仅仅依靠无法返还集资款这一事实本身推断出来，否则有客观归罪之嫌。［15］应当依据集资后资金总体运用的方式来认定，如果集资人将大部分集资款用于正常生产经营或者正常投资的，即使事后因为经营或者投资失败而导致集资款无法归还，也不能认定其具有非法占有的目的，司法解释也对此予以确认。当然这种以客观事实来认定集资人主观目的的方式是一种大概率的推定，允许集资人提出异议，即推定必须排除合理怀疑才能成立，司法解释在规定非法占有目的时用的表述是“可以认定为‘以非法占有为目的’”，“可以”一词给集资人提出反证预留了空间。在司法实践中为了防止集资人的抗辩而使得非法占有目的的认定归于无效，笔者认为司法机关应当重点收集以下证据：是否存在真实的投资项目、实际经营项目以及投资计划；是否存在资不抵债、资金链断裂仍继续吸收资金的情况；是否存在无实体经济，是否是“拆东墙补西墙”的“庞氏骗局”等。上述周辉案中，法院否定辩护人提出的其构成非法吸收公众存款罪的意见，理由就在于其将募集资金主要用于借新还旧和个人挥霍，应认定具有非法占有目的。

（二）使用诈骗方法且数额较大的认定

1.使用诈骗方法的认定。根据1996 年最高人民检察院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题解释》的规定，诈骗方法是指行为人采取虚构资金用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。集资诈骗罪作为诈骗罪的特别法条，其必然符合诈骗罪的实质。诈骗罪的核心要素就是存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。在集资诈骗罪中，也必然存在骗与被骗的问题，两者缺一不可，而且是直接的，间接被骗是不存在的。［16］因此，在认定行为人是否使用诈骗方法时需要从行骗人与被骗人——集资人与集资参与人两个方面进行分析。详言之，从集资人的角度，主要看集资人是否经营真实的投资项目、是否进行虚假宣传以及是否将集资款项大部分投入生产经营中去。如果其是正常的投资经营，则不存在欺骗行为，反之亦然。从集资参与人的角度看，要考察集资参与人是否因集资人的诈骗行为陷入错误认识进而处分财产，如果集资参与人只追求高利息、高收益，根本不在乎集资人是否作出虚假宣传、是否有真实的经营项目，那么此时很难认定集资人构成诈骗罪。如何判断集资参与人是否陷入错误认识，可以从集资参与人的身份、收入等因素综合判断，如果集资参与人是专业的高利贷者或者集资者承诺的利息过高，集资参与人带有明显的投机性，则可以推断其受骗的可能性较小。［17］当然如果有证据证明集资参与人事前考察过集资者的项目经营情况，并非一味追求高利息，即使是专业高利贷者也应认定有被骗的可能。“吴英案”中职业放贷人曾考察过吴英的实际经营情况，但其因相信吴英虚构的项目能赚钱才将钱出借，法院认定吴英具有欺骗行为。

2.集资诈骗数额必须较大。根据《非法集资解释》第5 条的规定，个人集资诈骗数额达到10 万元以上，单位集资诈骗数额达到50 万元以上才构成集资诈骗罪。同时根据最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于审理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1 条的规定，诈骗公私财物价值3000 元至1 万元以上的，即可认定诈骗罪。由此可见，诈骗罪的入罪数额要低于集资诈骗罪，那么如果行为人未达到集资诈骗的数额，却达到诈骗罪的数额，该如何评价？理论界有两种观点：一种认为实施金融诈骗犯罪，虽未达到入罪标准，却满足诈骗罪的条件，应以诈骗罪论处。另一种则持反对意见，认为以无罪论处。［18］笔者认为法条竞合的适用前提是一行为被两种罪名包含评价，如果一个行为仅仅满足一个法条的犯罪构成，则根本无须考虑竞合适用的问题，以一罪——诈骗罪论处即可。

三、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别

关于非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之间的关系和区分，有论者认为前者是后者的基础性罪名，［19］两者在行为方式上是重合的，并提出“使用诈骗方法”不是二者的区分要素。［20］该论者的理由有二：其一，《非法集资解释》第2 条规定：“实施下列行为之一……，以非法吸收公众存款罪定罪处罚”，第4 条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，……以集资诈骗罪定罪处罚”，可见二者的行为范围是重合的。其二，两罪的关键区别在于是否具有“非法占有目的”，若无非法占有目的，则由非法吸收公众存款罪进行兜底，这也得到司法解释的认可，即2017 年最高人民检察院公诉厅发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第14 条规定，是否具有非法占有为目的，是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的关键要件。笔者认为“非法占有目的”和“使用诈骗方法”均是区分二者的要素，上述论者的理由不成立。这是因为：第一，论者认为司法解释对二者罪名的规定是重合的，然而事实并非如此。对于集资诈骗罪，司法解释明确了其前提——以非法占有为目的，使用诈骗方法，而非法吸收公众存款罪没有这一前者条件。第二，《非法集资解释》第2 条规定的第1、4、5、6、7 项有“不具有”的字样，可以将其看作是使用诈骗方法，但是此条规定的第2、3、8、9、10、11 项并没有相同字样，如果不以诈骗方法实施上述行为，则构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪，可见二者的行为并非完全重合。［21］第三，非法吸收公众存款罪无非法占有目的，具有一定真实的投资经营，即便其采取虚构事实、隐瞒真相的“欺骗”方法，更多的属于民事上的欺诈。民事上的欺诈和刑事上的欺骗的核心区别就在于，前者只是想通过欺诈手段获取不属于合同本身的利益，但具有一定真实合同交易背景；而后者则是完全剥夺相对方的利益，无任何履行合同的意图，不具有履行合同的客观表现，二者具有本质上的区别。［22］因此，使用诈骗方法也是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的要素之一。

不仅如此，二者的区别还在于非法集资款的属性不同。上文已述，非法吸收公众存款罪的行为必须是非法吸收“存款”，而集资诈骗罪非法吸收的为资金。中国人民银行发布的《存款统计分类编码标准（试行）》将存款界定为：“机构或个人在保留资金或货币所有权的条件下，以不可流通的存单或类似凭证为依据，确保名义本金不变并暂时让渡或接受资金使用权所形成的债权或债务。”可见，存款具有法定的内涵和外延界定。虽然资金与存款存在紧密的联系，但却是两种完全不同的概念，资金的外延要宽于存款。［23］有学者提出的将“非法吸收公众存款罪”改为“非法吸收资金罪”也正是看到了二者的不同。［24］

注释：

［1］参见刘为波：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，《人民司法》2011 年第5 期。

［2］参见陈家林：《非法集资犯罪若干问题研究》，《河南财经政法大学学报》2013 年第5 期。

［3］参见肖晚祥：《非法吸收公众存款罪的司法认定研究》，《东方法学》2010 年第5 期。

［4］参见李希慧：《论非法吸收公众存款罪的几个问题》，《中国刑事法杂志》2001 年第4 期。

［5］同前注［3］。

［6］参见田宏杰：《买短乘长行为：实系盗窃而非诈骗》，《检察日报》2019 年10 月18 日，第3 版。

［7］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016 年版，第778 页。

［8］参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社2011 年版，第420 页。

［9］参见张建：《集资诈骗罪对象研究中的认识误区及其辩证》，《中国刑事法杂志》2011 年第6 期。

［10］参见赵秉志：《民营企业家集资诈骗罪：问题与思考》，《法学杂志》2014 年第12 期。

［11］同前注［2］。