监察官立法三问：资格要件、制度设计与实施空间*

□ 刘练军

内容提要 当下学界已然形成了一股催促监察官法尽快出台的学术热潮。然而，监察官不必亦不易像法官和检察官那样走职业化发展之路。对于监察官的任职资格要件，参照公务员法上的相关规定执行即可，是否需要由全国人大为之量身定制一部监察官法殊为可疑。中国特色监察官制度的核心是权责对等，其具体内涵相当丰富，从监察官的称谓、等级、任免、考评、晋升、薪酬到由合署办公引起的与纪检干部的衔接，不一而足。此等细则化的制度具体如何设计，需要充分汲取监察体制改革中的经验与教训。而监察法才刚刚实施，相关经验尚在积累之中，此时仓促制定监察官法，那最后有可能沦为一种象征性立法，这样反而损害了法律的尊严。

引 言

据报道，有关部门正在着手研究监察官法的起草工作。①此举应该是对全国人大常委会立法规划的积极回应。2018年9月，中国人大网公布了“十三届全国人大常委会立法规划”，监察官法被列入“第二类（立法）项目”，即“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案”。与此同时，该“规划”还注明监察官法的“提请审议机关或牵头起草单位”是国家监察委员会。②

然而，从2016年12月，十二届全国人大常委会发布《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》至今，③监察体制改革也不过为时两年。作为监察委员会基本法的监察法于2018年3月颁布，至今才实施一年而已。在未来的监察法实施过程中极有可能会遇到更多更大的新问题，对既有问题将来也可能会摸索出更快更好的新方案。不管是新问题还是新方案，都与履行监察职能的监察官关系甚巨。是故，制订监察官法，创建具有中国特色的监察官制度不宜从快从速，而理应从长计议，等经验与时机都成熟之后再启动人大立法程序。关于监察官立法，当下学界更多的是鼓与呼，④已然形成了一股催促监察官法尽快出台的学术热潮。窃以为，从现有的监察体制改革及司法体制改革经验上看，拟议中的监察官立法需处理好诸多复杂难题，宜静待时机、暂缓制订。一旦急遽颁布实施，其结果或许始料不及，非但无益于当下的监察体制改革，而且颇有可能给它带来治丝益棼之不良影响。有鉴于此，本文尝试抛出若干问题，与学界同仁一起思考作为当下学术热点的监察官立法问题。

一、监察官需要何等任职资格要件？

在已有公务员法的情况下，为何还要制定法官法和检察官法？因为法官和检察官不是普通公务员，他们有自己较为特殊的任职门槛及履职能力要求。同理，在公务员法之外还需制定监察官法，⑤那也一定是监察官本身不同于一般公务员，履行国家监察职能与职责的要求一定高于普通公务员，须具备特定的职业教育或工作经验。制定监察官法应该是为了推动并保障监察官的职业化发展之路，如无特殊的职业化发展需求，那就无需在公务员法之外再制定一部新的监察官法，此乃毋庸置疑之立法法理。然而，监察官到底是一种什么性质的“官”，监察官职业化的核心内涵是什么，为履行好监察职能又到底需要何等特殊的素质与能力，在笔者的阅读范围内，呼吁制定监察官法的学者对此尚未有较为成熟的思考，更遑论彼此之间达成共识。如果不正视并回答此等疑问，那制定出来的监察官法是否可行而又行之有效？是否真的“有助于加强监察队伍建设，保障国家监察工作的规范化、专业化，确保国家监察体制改革顺利推进”，尚且存疑。⑥

（一）轻视监察官任职资格要件之既有研究

在呼吁制定监察官法的专家学者中，大多数都就监察官制度的基本内涵展开过讨论，提出了他们各自的见解。如有人鉴于我国公务员及反腐败机构严重行政化导向的干部人事管理制度本身问题重重之现实，提出了建立专业化导向的国家监察官制度，“形成以专业能力为主导的人事制度安排和激励机制”，其具体内容有：（1）以职能分工为基础设置内部机构；（2）基于专业分工设立专业技术序列；（3）围绕专业化建立配套的人事管理制度。⑦作者在这里提出了“专业化”的监察官制度建设目标，遗憾的是，专业化具体所指为何，作者在文章中自始至终都未交代清楚，问题的实质被“从轻”处理。与此同时，还有人提出“以反腐败为导向建构国家监察官制度”，其内容有三个方面:（1）制定监察官法，完善相关配套措施；（2）科学合理地设置监察官的准入范围及选任条件；（3）建立健全的监察官履职保障机制。⑧问题是，反腐败工作到底是一种什么性质的工作，从事反腐败工作的监察官到底需要何等准入门槛及资格要件，此乃以反腐败为导向的监察官制度的核心内涵，但作者对此的思考是否深入成熟值得怀疑。此外，还有学者从实现国家监察体制改革“高效”目标出发，提出建立监察官职业体系以调动纪检监察 “两支队伍”的积极性。其主要内容是：推行监察职业化、工作标准规范化，防止纪检人员和转隶人员分“你”“我”，面对共同的困难只有“我们”，在动态改革调整中加速“两支队伍”的融合进程，“有必要创设监察官职业体系……监察官必须取得全国统一的执业资格，与法官、检察官、律师等职业一样，全国统一设立门槛标准。不论是纪委干部还是转隶检察官要成为监察官，必须取得监察官资格。只有监察官才能从事监察业务，未获得监察官执业资格的人员，只能辅助监察官开展监察工作。监察官的待遇与非监察官的待遇区别开来，监察官内部分多个档次，收入层次合理拉开，设立监察官成长的合理预期”。⑨问题是取得监察官资格的门槛标准具体所指为何，作者同样在文章中言之不详，难以解渴。

总括而言，有关监察官制度的既有讨论中，尽管大家都点到了实质性的问题，但又都有意无意地回避了问题的实质性所在，即对于监察官具体的任职资格要件问题，既有的讨论或付之阙如或轻描淡写。而对于此等问题的实质，任何的故意回避或无意忽视都使得既有讨论之参考价值大打折扣。所有有关监察官制度的真研究，都必须直面监察官的任职资格要件问题，此乃通过立法创设监察官制度的核心所在。要不要制定专门的监察官法以及制定什么样的监察官法，归根结蒂都在于如何回答这个问题。

（二）监察官任职资格要件申论

其实，监察官制度的关键之点很简单，就是监察官要不要走职业化之路，如果要走，那职业化的监察官其任职资格要件具体该如何规定。毫无疑问，绝大多数呼吁制定监察官法的专家学者都是监察官职业化的忠实拥趸。问题仅仅在于关于监察官职业的任职资格要件，他们中的大多数人并未形成自己的独立见解，彼此之间更并未达成某种共识。当然，拥趸者中诚然有人对此有过较为深入的思考，但不能不指出的是，无论从事实层面还是法理层面检视，他们的思考都还有再思考的余地。

众所周知，倡议者多以法官法和检察官法为借镜，主张应为监察官量身定制监察官法。⑩据此推论，在大多数倡议者看来，监察官就像法官、检察官一样是一种较为特殊的法律职业，法学教育背景和法律从业经验乃是基本的监察官任职资格要件，就像担任法官和检察官需要满足这两项要求一样。根据2018年4月司法部发布的《国家统一法律职业资格考试实施办法》（中华人民共和国司法部令第140号），担任监察官不必取得“法律职业资格”。⑪对此，有人提出异议，主张初任监察官也应取得相应的法律职业资格，其原因有三：一是法治化反腐需要监察官取得法律职业资格；二是检察人员“持证”启迪“监察官”制度完善；三是政治机关的属性不与法律职业资格要求冲突。⑫对于此等异议，相信绝大多数呼吁制定监察官法的人都是并肩支持的。

然而，在这篇异议文章中，作者并没有对监察官为何要取得法律职业资格予以充分的论证，尽管观点鲜明，但说服力并不强。何以如此？陋见以为，要充分举证监察官必须跟法官、检察官一样取得法律职业资格，实乃强人所难，因为监察官行使的是监察权，而执行监察权不以取得法律职业资格为前提条件，此诚由监察权的性质所决定，申论如下。

1．监察权的性质

监察权到底是一种什么性质的权力，宪法和监察法并未予以明文之界定。对此，当下学界主要有三种观点，分别为监督权说、监察权说和二元属性说。监督权说以秦前红教授为代表，他指出：“国家监察体制改革作为事关全局的重大政治体制改革，机构与职能的整合乃是改革的主要方法论。此过程中新机构的设立及旧机构的撤销，实质上皆是国家监督权重新配置的外在表现形式，而监察机关和监察权即为权力重新配置的结果。”⑬既然监察委员会不过是作为国家监督权重新配置的产物，那监察委员会及其监察官行使的当然还是监督权。而张建伟教授则认为，监察委员会行使的是第四权力即监察权，他说：“国家监察委员会的权力属性具有复合性，它集中了党权（党的纪律检查权）与国权（行政监察权、刑事侦查权）于一身。从三权学说出发，国家监察权可以归属于行政权。但是，我国并不接受三权分立学说……国家监察权是立法权、行政权、司法权之外的第四权力，该权力就是监察权。”⑭相比于监督权说，作为第四权的监察权说更为流行，⑮而宪法和监察法中都明文提到监察委员会行使的是监察权。⑯当然，还有人研究认为，“监察委员会的权力兼具行政性与专门调查性，根据此二元属性，可以在监察委员会内部规定行政调查处置部门和专门调查部门的分离，并确立相应的权力配置、运行和监督制度”。⑰这种二元属性说本质上可以归为行政权说，因为所谓的“专门调查性”权力其实也是行政权的一种，尤其是监察委员会不是作为司法机关在行使专门调查权时，其行政权色彩更是毋庸置疑。但此等行政权属性说无疑与监察体制改革的目标相背离。行使行政权的各级政府机构都是各级监察委员会当然的监察对象，以监察委员会的行政权监察政府机构的行政权，在学理上说不通。故而，所谓二元权力属性说不宜继续坚持。

集党权（党的纪律检查权）与国权（行政监察权、刑事侦查权）于一身的复合型监察权说，颇为新颖，且以全国人大之下“一府一委两院”之政制设计高度吻合，即人大行使立法权，政府行使行政权，两院行使司法权，监委行使监察权。然而，由于监察委员会主要履行对掌握公权力的机构及其公职人员行使权力状况的监督，因而这种监察权本质上还是一种监督权，⑱而监督权同样可以被称之为“第四权”。监察法第1条规定“为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定本法”，第11条规定“监察委员会依照本法和有关法律规定履行监督、调查、处置职责”。此等规定揭示，监察委员会乃是为“监督”而组建的，监督权乃是它首要的职权。本文将监察委员会的职权定性为监督权，⑲其监察法上的依据就在于此。监察法所规定的调查、处置等职权本质上是监督权的一种行使方式，且系监督权行使的最为主要的两种方式。毫无疑问，监督离不开调查与处置，没有了调查和处置，那所谓监督就只能流于形式了。

当然，与改革前的行政监察机关及反腐败机构的监督权相比，监察委员会的监督权被上升到宪法地位的高度，其合法性和权威性得到了显著增强，但其监督权的性质并未因此而发生蜕变。而监督权说还得到了官方认可，如《人民日报》上有关监察体制改革的综述文章指出：“充分认识深化国家监察体制改革是确立中国特色监察体系的创制之举，明确监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。”⑳“代表党和国家行使监督权”就足以说明，新创设的监察委员会是反腐败的监督机关，它所行使的监察权在性质上就是一种监督权。简言之，所谓监察权与传统的监督权在权力属性上并无实质性差别，两者完全可以等同视之。

2．履行监督权不必专门技能，监察官无需特定任职资格要件

既然监察委员会所行使的是一种监督权，那具体执行此等监督权的监察官自然不必具备某种专门技能，担任监察官当然无需某些特定资格要件。诸多学者呼吁从速制定监察官法，其根本原因在于对监察委员会职权的性质缺乏足够清晰且正确之认识。在监察体制改革的顶层设计中，“监察委员会不设党组、不决定人事事项，本质上就是党的工作机构。监察委员会作为政治机关，政治属性是第一属性、根本属性，必须始终把政治放在第一位。”㉑正因为如此，所以，有人指出：“监察权本质上是政治权力，而不是司法权，其在主体、程序、对象、内容、过程等各方面都与之不同……监察法的一系列规定在制度设计上形成了‘监委调查、检察院起诉、法院审判’的协同工作机制，体现了党内监督与国家监察的内在一致和高度互补。”㉒

的确，“‘监委调查、检察院起诉、法院审判’的协同工作机制”就足以说明，监察委员会行使的不是司法权，否则，所谓检察院起诉和法院审判就成了对监委“司法裁判结果”的起诉与审判了。有检察院和法院行使司法权就足够了，监察委员会再来“分享”司法权，只会造成司法权的滥用与误用。对此，较早关注监察体制改革的马怀德教授也有深刻认识，他说：“从享有的权力属性上看，监察委员会享有调查权，这一调查权与检察院享有的侦查权有所差异，不能完全取代检察院的侦查权。相对而言，调查权更为常态化，更强调过程预防和源头控制，侦查权则更为特殊化，更侧重于后期追责……监察委员会所行使的权力并不属于宪法上所规定的司法权，而与司法权存在着严格的界限。”㉓因而，并非行使司法权的监察委员会被定性为政治机关，政治性是它的本质属性。既然如此，那监察官自然不同于检察官和法官，不需要特定的法学职业教育和法律实务经验，就像与之合署办公的党内纪检干部无需特定的职业教育和工作经验一样。既然无需特定的职业教育背景和相关工作经验，那监察官事实上就与普通公务员没有本质区别，就像党内纪检干部与其他干部不存在本质差别一样。职是之故，监察官不必也难以像法官和检察官那样走职业化发展之路。对于监察官的任职资格要件，参照国家公务员法上的相关规定执行即可，而大可不必由作为国家立法机关的全国人大专门为之量身定制一部监察官法。

放眼世界，从事监察工作一般都没有特定的入职门槛要求。对于监察专员的任职资格，主要具有三个方面的素质要求：第一，必要的知识；第二，必要的技能；第三，保持中立的态度和开阔的胸襟。㉔瑞典是现代西方监察员制度（Ombudsmen）的发源地，其“监察员必须是法律工作者，他们大多数是法官”。㉕不过，需要注意的是，具有法官身份的瑞典监察员甚至可能没有法学教育背景和法律从业经验，在这一点上，作为法官的瑞典监察员与英美国家的法官不可同日而语，后者在正式担任法官之前一般都有作为私人执业的辩护律师经历，并且在律师界享有较高威望，但瑞典法院的法官可以直接从大学毕业生中任命而来，并没有严格且卓著的法律职业经验要求。此外，在瑞典监察员可以调查关于行政法院不适当或者不公平行为的申诉，正如他们能够调查对普通法院的此种申诉一样。而根据我国监察法，监察官不可能像瑞典监察员那样享有同法院和行政法庭有关的广泛审查权力，因而，瑞典监察员的任职门槛要求并不适用于我国的监察官，毕竟，两者的法定职权范围及其行使程序有着显著的差别。在瑞典，监察员致力于维护法治，而在我国监察官专注于反腐，尽管两者称谓类似，但职能与使命不可相提并论。

综上所述，监察委员会的监察权本质上是一种监督权。行使监督权的监察官并不需要特定的职业教育和工作经验，在这一点上监察官与检察官、法官有着本质上的差异，监察官不必亦不可能像法官和检察官那样走职业化发展之路。对监察官任职资格要件认识不深，此诚监察官立法热出现的根本原因。

二、权责对等的监察官制度具体如何设计？

监察法第14条规定：“国家实行监察官制度，依法确定监察官的等级设置、任免、考评和晋升等制度”。根据中央纪委和国家监委对此等条款的解释，“监察官制度的关键所在是权责对等”、“对于监察官的工资待遇，要坚持权责对等原则，突出责任和担当，参考有关专业干部队伍的待遇标准，综合考虑国家财政负担能力等因素研究解决方案。”㉖权责对等乃是监察体制改革最为核心的改革原则之一，在过去历次的政治与司法改革中均未见如此之重视和强调权责对等。然而，作为一项全新的改革原则，权责对等的内涵与外延如何，不但主导改革的顶层设计师未予以说明，就是素来关注监察体制改革的专家学者也未展开过分析研讨，㉗更遑论达成有关于此的学界通说。既然如此，那权责对等的监察官制度具体如何设计，不管是在主导改革的政治领导层面，还是论证改革的学理研究层面，自然都没有现成的可以拿得出手的方案。在监察官具体制度之设计都毫无准备方案的情况下，贸然启动监察官法立法程序，最后如果真的制定出来了，那这种“急就章”式的监察官法其可行性和实效性如何亦不难想象。

根据顶层设计的设想，我们所要创设的是“具有中国特色的监察官制度体系”，其基本内涵被概括为两个方面：一是，“对监察官履职的政治、道德、廉洁等要求作出明确规定，实现权力、责任、义务、担当相统一，有利于监察机关工作人员增强工作的荣誉感、责任感和使命感，以更高的标准、更严的要求，依法履职尽责，为廉政建设和反腐败工作贡献力量”；二是，“在监察官等级设置上，要创制具有中国特色的监察官称谓和等级，独立于法官、检察官、警官制度，不照抄照搬。可以参考古今中外的监察官称谓，创制充分体现中国文化特点的监察官衔级名称。监察官等级既要层次合理，又要力求扁平化，体现精简、高效的队伍建设方针。在监察官任免、考评和晋升等制度设计上，要科学设立上下进退机制。监察官门槛要高、退出机制要强，尤其是要细化规定违法违规监察官降低衔级、处分等条件，把重音落在从严建设队伍上”。㉘由此可知，预想中的监察官是个“高门槛”、“高荣誉”和“高责任”的非同一般的国家公职人员。㉙但监察体制改革至今不过区区两年，而监察法实施也不过一年而已，这“三高”具体如何细则化地规定，尚有待于不断总结全国各地监察体制改革实践中的经验与教训，从长计议、逐步推进，方为制订细则化规定即监察官法之正道。毕竟，构建“具有中国特色监察官制度体系”的监察官法涉及诸多层面的议题，需要统筹谋划，是个高度复杂的系统工程。本质上是对此“三高”目标予以细则化规定的监察官法，一旦罔顾监察法实施经验不足之基本事实，而提前启动制定程序并“赶工期”地颁布实施，那最后极有可能沦为一种象征性立法，㉚对于具有中国特色的监察官制度体系并无真正的法规范效力，对于完善国家监察体制改革只有象征意义而无实际指引作用。

当然，在监察官制度的具体设计方面，理论研究也不是一片空白，还是有人提出过一些看上去颇有新意之设想。只不过，这些设想呈现的是碎片化状态，体系化较为不足。如有人建议对监察官实行专业技术序列划分，监察委员会的调查部门、预防监督部门、廉洁教育部门的专业技术序列可分别命名为国家监察官调查职系、国家监察官预防监督职系、国家监察官教育职系。每个职系划分为“主任级”和“员级”两个等级，而主任级下面又细分为四个等级，员级下面再细分三个等级，每个职系共设立七个级别。㉛应该说此等专业技术序列之设计本身具有相当的合理性。然而，它终究是一种源自学者书斋里的设想，与现实的监察委员会内部组织架构甚是隔膜，真要实施就必须对现行的监察委员会内部组织机构进行大尺度的改革，其操作性如何可想而知。

首先，各级监察委员会的内部职能划分并非像作者设想的那样划分为调查、预防监督和教育三个职系，如各级监察委员会并未单独设立教育这样一个职系。㉜其次，除调查、预防监督这两个职系之外，各级监察委员会还设有多个其他的职能部门（职系），对于众多的非调查、非预防监督职系，如何设置它们的专业技术序列是个难度不小的课题。再次，专业技术序列划分仅仅是监察官制度系统中较为微小的一部分内容。诸如各个专业技术序列的入职门槛、薪资级别以及专业技术序列如何与公务员法所设定的公务员等级相协调等等，这些都是处理起来相当棘手的难题。纸上谈兵式地创设一个专业技术序列模型并不难，难的是它们能否与现行的监察委员会内部架构有序衔接，以及与之相配套的制度如何规划与措置，否则，就不具备基本的可行性而完全沦为一种学术智力游戏。而严肃的法学研究都应重视其实践上的可行性而非智力上的优越性，就像法律的力量在于实施而非宣示一样。

总括而言，权责对等的具有中国特色的监察官制度具体内涵相当丰富，从监察官的称谓、等级、任免、考评、晋升、薪酬到由合署办公引起的与纪检干部的通约衔接等等，不一而足。此等细则化的制度如何设计需要的不仅仅是逻辑，更要充分汲取监察体制改革中成败得失之经验与教训。没有足够的监察实践经验作为基础，再聪明的立法者也难以制定出一部可行有效的监察官法。本节以“权责对等的监察官制度具体如何设计”作为标题，并不是说作者对此已经有足够成熟的制度预设，而是提醒那些呼吁从速制定监察官法的学界同仁，不了解监察官制度的核心是权责对等，即便了解但对其具体的制度设计毫无准备方案，是非理性的、不负责的呼吁。监察官法如果要制定的话，那最为重要的素材一定是来自监察体制改革中的实践经验。惟有假以时日，历经几年甚至十几年的监察体制改革，全国各地各级监察委员会的运行基本稳定，在各级监察官的素质与能力要求及其任免、等级、考核、晋升等事项上业已积累了较为丰富的实践成果，此后才能准确判断是否要启动监察官法的人大立法程序。当下各级监察委员会的运行尚处于改革初期阶段，有关监察官的种种内外部事项之实践经验极为贫乏，此时仅仅依靠立法者的努力和专家学者的研究，注定难以制定出一部良善的能够发挥法律实效力的监察官法。

三、监察官法：从“书本上的”到“行动中的”是否可能？

借鉴法官法和检察官法的立法经验，制定监察官法以建设职业化的监察官队伍，此乃各路学者在呼吁尽快出台监察官法时的基本逻辑，如有学者认为，建立监察官职业共同体制度是守护国家监察权属性的根本保障，为此 “应借鉴 《法官法》、《检察官法》的立法技术和司法体制改革的经验，制定统一的《国家监察官法》，推进监察官监察规范化、专业化、职业化建设”。㉝类似的逻辑观点还有很多，恕不一一列举了。

然而，诸如此类的论断可谓只知其一，即只知道“书本上的（Law in books）”法官法和检察官法，而不知其二，即未认识到“行动中的（Law in action）”法官法和检察官法。“行动中的”法官法和检察官法看上去并不像“书本上的”法官法和检察官法“那样美”，它们两者之间有一定的差距，甚至可以说存在着难以跨越的鸿沟。概言之，1995年法官法和检察官法的制定实施，仅仅意味着法官和检察官开始在“书本上”迈向职业化，而“行动中的”职业化并未随之得到有效推进。为此，最高人民法院从1999年10月起，先后发布了五个“五年改革纲要”，㉞其核心目标就在于推动法官的职业化建设。然而，前面四个“五年改革纲要”并未达到预设的法官职业化建设目标，以至于“全面推进法官的正规化、专业化和职业化建设”依然是刚刚发布的（2019年2月27日）第五个“五年改革纲要”的总体目标之一。

法官职业化建设受挫的一个重要标志，是困扰法官已久的法院内部科层化难题并未在司法改革中得到切实有效的化解。㉟持续不断的改革并没有从根本上改变各地基层法院法官身陷权力、社会和司法这三重场域而疲于应付之不良境遇，有研究表明：“受到权力场域和社会场域的交互影响，司法场域中的基层法官只能拥有‘有限’的司法判断权，既需要面对来自权力场域中的日常政治，又需要考虑并解决深嵌于社会场域中的各种人情世故，陷于法律人、公务员和社会人三种身份的定位混乱。”㊱如此一来，“行动中的”法官（注意：不是“书本上的”法官）自然缺乏最基本的职业尊荣感。于是，法官流失就成为司法界一个持续经年而又几乎“无解”的普遍现象，且随着司法改革的深入而呈日益加剧之势。实证研究显示，法官流失“从类型上看，总体以内向型和外向型的体制内流动为主，市场型流动极为有限”，同时“从流失人员的构成来看，表现出年轻化、高学历趋势”。㉝“体制内流动为主”就足以表明，无论在物质（工资收入）还是在精神（职业尊荣）方面，法官职业都比不上行政机关等部门公务员，否则，法官辞职去做公务员就说不过去。而“年轻化、高学历”法官更容易流失则揭示，对于年轻的优秀法律人才来说，法官职业已经丧失最基本的吸引力了。法院留不住年轻法律精英这一基本事实有力地证明，面对法院内部的行政化顽疾，“行动中的”法官法缺乏足够的权威性和拘束力，难以承担起保障法官职业尊荣之使命，辜负了广大法官及社会民众之期待。法官法如此，检察官法亦如是，因为法官法实施中所遭遇到的种种制度性障碍，检察官法同样无法回避。

当然，笔者无意否定法官法和检察官法颁布本身的积极意义，更非旨在对其在推动法官和检察官职业化方面所发挥的某些作用一概否定。而只是提请学界同仁注意，从“书本上的”法官法、检察官法到“行动中的”法官法和检察官法，中间还有很长的路要走。尽管法官法与检察官法业已制定实施二十余年，但法官和检察官职业化共同体远未形成，其职业化建设之路依然步履艰难、任重道远。何以如此呢？其实，曾担任过中国政府顾问的美国行政法专家古德诺对此早已给出了答案，他说：“政府体制的特点不仅是由法律制度决定的，同样也是由法外制度决定的。实际上，事实确实如此，与仅能提供法律框架的法律形式相比，法外制度对政治体制产生的影响更大。”㊳也就是说，对于法官和检察官的职业化建设而言，有无法官法和检察官法这样的法律文本形式并非问题的关键，因为法外制度对法官和检察官职业化形象之塑造具有更为深远的影响。这其中就包括，作为法官法和检察官法之法外法律的宪法、法院组织法和检察院组织法如果能得到较好的实施，㊴那有无法官法和检察官法都不会对法官和检察官的职业化发展构成重大的制度性障碍。甚至可以说，“行动中的”法院和检察院如果能像“书本上的”宪法、法院组织法和检察院组织法所规定的那样运作，那人为的大张旗鼓的法官和检察官职业化建设运动就会变得多此一举。因为“行动中的”宪法、法院组织法和检察院组织法一旦与“书本上的”宪法、法院组织法和检察院组织法心心相印、举案齐眉，那来自法院与检察院内外的各种不具有合法性的权力干涉或人情规训势必会消失，规范化、专业化和职业化的法官、检察官形象自然而然地水到渠成。有无作为实定法的法官法和检察官法存在，都不会对法官和检察官良好职业化形象之养成构成某种立法匮乏之障碍。在一定程度上，法官法和检察官法更多的是对业已职业化的法官和检察官予以认可的保障巩固之法，而非将大众化的法官和检察官锻造为职业化的革故鼎新之法。法官和检察官从大众化到职业化的转型是个相当艰巨的系统工程，要法官法和检察官法单凭一己之力完成此等繁重任务，此诚绠短汲深、童牛角马。

毋庸讳言，二十余年来，法官法和检察官法都不是推动法官和检察官从大众化向职业化转型的真正主角。在法官和检察官职业化形象的塑造上，种种法外不成文政治制度的影响，显著大于法官法和检察官法本身的力量。既然如此，那我们凭什么相信一部监察官法的出台就可以助推监察官切实迈向职业化的征途呢？如果监察官真的需要职业化的话。但事实上，承前所述，本文认为监察官不同于法官和检察官，所谓监察官职业化是个伪问题。如果说二十余年来，我国法官和检察官职业化建设取得了一定的成就，那也并非得益于法官法和检察官法的出台，而主要是由法院和检察院的经费管理体制、上下级领导体制、内部管理制度及人事制度等方面的改革所推动的，此乃法官和检察官职业化建设的基本经验。对于监察体制改革来说，推进监察官规范化建设，首要的是汲取此等法官和检察官职业化建设的基本经验，而不是仓促地制定监察官法。概言之，改革各级监察委员会的经费预算管理体制，使省以下各级监察委员会的运作经费由省人大统一规划和管理，以使之免于重蹈法院过去长期被“地方化”的覆辙；㊵改革监察委员会的内部管理体制，强化监察官独立办案的制度，以使之免受来自监察委员会内部领导的行政干预；适度提高监察官的工资待遇，以使之在横向比较上不至于低于当地公务员，让监察官在薪酬待遇上有足够的“获得感”，这比任何其他手段都更有利于吸引并留住精英人才。而人才恰恰是监察官制度建设的重中之重，毕竟，人的因素永远是制度建构中务必优先考量的战略性与根本性问题。可以毫不夸张地说，国家监察工作之良莠，端赖用人的适当与否。

“汝果欲学诗，工夫在诗外。”深化监察体制改革，推进监察官规范化建设的关键不在于制定监察官法。“书本上的”监察官法设计得再完美无瑕，亦难以抵挡法外制度对监察官监察职权行使之影响乃至左右。司法体制改革的实践经验表明，真正推进法官和检察官职业化建设的并不是法官法和检察官法，如何汲取此等法官和检察官职业化建设的基本经验，实乃权衡是否要制定监察官法的基础功课。一旦监察官法同样难以从“书本上的”转化为“行动中的”，那先总结相关立法的实施经验而暂缓制订不是更为理性的明智之举么？概言之，拟议中的监察官法未来到底有多大的实施空间，兹事体大，吾国吾民定当郑重其事。

结 语

1982年宪法实施以来最大规模的国家机构改革正处于紧张有序的进行中。㊶国家机构改革对于各级监察委员会的运行多少会造成一定的冲击。受此影响，监察官的地位与职能今后也不能不有所调整。㊷故而，在此等变动不居的大改革时代，无疑不是制定监察官法的最佳时机，如果它真的需要被制定的话。

关于监察官立法，有人提出了较为谨慎的方案，主张建立中国特色监察官制度的法制途径由国家监察委员会按照宪法、党章等要求，综合考虑多种因素来统筹推进较为合适。不妨先就监察官制度涉及的重要问题提出若干指导性意见，同时考虑制定《监察官制度条例（试行）》。待条件成熟时，结合试行情况，再确定比较定型的监察官制度。㊸对于此等分步走的方案，笔者深以为然。关于监察官制度的立法步骤，官方是这样解释的：“国家实行监察官制度，其具体依据是法律还是其他法规、规范性文件等，监察法并未作出明文规定，这有待进一步研究论证后再由有关机关进行决策。”㊹由此看来，分步走，先由国家监察委员会制定《监察官条例（试行）》这种规范性文件，等若干年后，如真有必要，则再由全国人大总结各方面的实践经验后制定监察官法，此诚不失为审慎理性的监察官制度立法路径。无论如何，在国家监察体制改革尚处于草创阶段的当下，由全国人大“一步到位”地制定监察官法，委实显得过于仓促草率。立法固然要讲究效率，但更要注重质量。监察官立法如果一味地追求高效，而轻视甚至罔顾其品质，那最终受害的不仅是法律的权威，还有立法者的尊严。

注释：

①参见瞿芃：《今年将研究起草政务处分法监察官法》，《中国纪检监察报》2019年2月15日，第1版。

②参见“十三届全国人大常委会立法规划”，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2018-09/10/content_2061041.htm，访问日期2019年1月22日。

③参见《全国人大常委会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，《人民日报》2016年12月26日，第04版。

④参见张元星：《构建科学规范的监察官制度》，《学习时报》2018年8月6日，第003版；孔令泉：《浙江省法学会监察法学研究会提出首份研究成果》，《民主与法制时报》2018年7月31日，第002版；姚文胜：《尽快构筑具有中国特色的监察官制度》，《深圳特区报》2018年8月28日，第B05版；陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期；徐汉明：《国家监察权的属性探究》，《法学评论》2018年第1期；薛彤彤、牛朝辉：《建立专业化导向的国家监察官制度》，《河南社会科学》2017年第6期；周磊：《中国监察官制度的建构及路径研究》，《国家行政学院学报》2018年第4期，等等。

⑤2018年12月修订后的《公务员法》第3条规定：“公务员的义务、权利和管理，适用本法。法律对公务员中领导成员的产生、任免、监督以及监察官、法官、检察官等的义务、权利和管理另有规定的，从其规定。”此等规定表明，公务员法同样适用于监察官，而可以不必匆忙制定专门的监察官法。

⑥孔令泉：《浙江省法学会监察法学研究会提出首份研究成果》，《民主与法制时报》2018年7月31日，第002版。

⑦㉛薛彤彤、牛朝辉：《建立专业化导向的国家监察官制度》，《河南社会科学》2017年第6期，第24～26、25页。

⑧周磊：《中国监察官制度的建构及路径研究》，《国家行政学院学报》2018年第4期，第44～46页。

⑨蒋用来：《实现“高效”目标：打造国家监察体制改革“升级版”》，《河南社会科学》2018年第7期，第5页。

⑩如有人提出：“与监察体制改革相适应，需要建立监察官制度，对监察官进行单独职务序列管理。为此，需要在制定《监察法》的同时，比照《法官法》和《检察官法》，制定《监察官法》，对监察官的准入标准、职务等级、职业保障、执业责任等内容作出具体规定，这样才能保证监察委员会不辱使命地完成国家赋予的监察重任。”参见陈光中、邵俊：《我国监察体制改革若干问题思考》，《中国法学》2017年第4期，第28页。

⑪《国家统一法律职业资格考试实施办法》第2条规定：“初任法官、初任检察官，申请律师执业、公证员执业和初次担任法律类仲裁员，以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员，应当通过国家统一法律职业资格考试，取得法律职业资格”。

⑫参见李鼎楚、刘颖：《应将初任监察官资格纳入“司考”》，《民主与法制时报》2018年3月1日，第6版。

⑬秦前红：《我国监察机关的宪法定位——以国家机关相互间的关系为中心》，《中外法学》2018年第3期，第556页。

⑭张建伟：《监察至上还是三察鼎立——新监察权在国家权力体系中的配置分析》，《中国政法大学学报》2018年第1期，第177页。

⑮关于作为第四权的监察权的产生原因，有研究认为：“在现代政治权力架构理论中，监察权作为‘第四权’的理念，主要是指在原有宪法体制下，在立法权和司法权无法对行政权力有效监督情况下，重组形成新的平行权力体系，其权利内容包括监察、审计等内容……正是为了弥补立法和司法监督效率不足，时效性差等问题，建立专门监察制度的方案逐步受到各国重视，并在各国发展起来。”叶青、王小光：《域外监察制度发展评述》，《法律科学》2017年第6期，第74页。

⑯宪法第127条和监察法第4条均规定“监察委员会依照法律规定独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。

⑰郑曦：《监察委员会的权力二元属性及其协调》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2017年第11期，第71页。

⑱在监察法中，“监督”乃是高频词，一共出现了23次，可以说，监督实乃监察权存在的最基本的形态。

⑲有关监察委员会权力属性的最新研究指出：“监察委员会作为向人民代表大会负责并接受其监督的国家机关，所行使的监督权与人民代表大会的监督是不可同日而语的。这种监察机关监督的对象不是国家机关，而是所有行使公权力的公职人员，监督的重点是公职人员是否存在职务违法和职务犯罪的情况，这种监督同时包含着党纪监察、政府监察和刑事监察等三个方面。”由此可知，作者事实上将监察委员会所行使的权力称之为监督权了。参见陈瑞华：《论国家监察权的性质》，《比较法研究》2019年第1期，第4页。

⑳本报记者：《国家监察体制改革试点取得实效——国家监察体制改革试点工作综述》，《人民日报》2017年11月6日，第001版。

㉑彭训文：《四大亮点引领反腐败国家立法》，《人民日报（海外版）》2018年3月26日，第005版。

㉒贺夏蓉：《准确把握监察机关的政治属性》，《中国纪检监察报》2018年6月14日，第6版。

㉓马怀德：《〈国家监察法〉的立法思路与立法重点》，《环球法律评论》2017年第2期，第16页。刘艳红教授持有类似观点，她指出：根据现行监察法的规定，“监察委员会调查权并非刑事侦查权，虽然具有刑事侦查权的‘实质’，但由于监察委员会调查权具备‘行纪检’三种调查权的特质，即便在调查职务犯罪时，也不能将之割裂开而与刑事侦查权等量齐观”。参见刘艳红：《监察委员会调查权运作的双重困境及其法治路径》，《法学论坛》2017年第6期，第8页。

㉔参见沈跃东：《宪法上的监察专员研究》，法律出版社2014年版，第123～124页。监察制度在我国源远流长，我国古代监察官选任的标准尽管各个朝代略有不同，但一般都遵循三个基本条件：一是刚正不阿、直言敢谏；二是博学多识、明于理法；三是具备地方（或基层）任职的经历等。参见程遂营：《“二十四史”〈循史〉、〈酷吏〉列传与中国古代监察官的选任》，《北方论丛》2001年第1期，第125页。可以说，特定的职业教育与从业经验，从未成为监察官选任的一项重要标准，中外皆然。

㉕[英]弗兰克·斯特西：《瑞典监察员制度——同英国议会专员的比较研究》，潘汉典摘译，《环球法律评论》1984年第2期，第21页。

㉖㉘㊹中共中央纪律检查委员会、中华人民共和国国家监察委员会法规室编写：《〈中华人民共和国监察法〉释义》，中国方正出版社2018年版，第102～104页。

㉗笔者以“权责对等”为篇名并且以“监察”为关键词在中国知网（cnki.net）上进行搜索，未找到任何相关论文。

㉙其实，早在古希腊时期柏拉图就将监察官视为“高门槛、高责任、高荣誉”的职业，他指出：“如果我们的监察官比行政官更优秀，能够公正完善地完成他们的工作，那么我们整个民族和国家都会繁荣昌盛，会享有真正的幸福……所以我们必须看到，行政监察是至关重要的，担任监察官的人必须在各方面都出类拔萃。因此选拔监察官要有某种新方式。”“在监察官们活着期间，由于大家都认为他们是值得获得全国最高荣誉的人，所以他们在所有的庆典中都可以坐在最前面的席位上。”参见[古希腊]柏拉图：《法律篇》，张智仁、何勤华译，上海人民出版社2001年版，第709、397页。柏拉图的此等论述足以表明，将监察官定位为“三高”职业，绝非当下我国监察体制改革所首创。

㉚“象征性立法”这个法学概念最早见于刑法学者的研究，如刘艳红指出：“象征性刑事立法‘不是服务于法益保护 。对于保障和平的共同生活不是必要的，但为了谋求刑法之外的目的，就像安抚选民或者表达国家自我姿态的法律规定’。可见，象征性立法最大的特点是，立法是一种对犯罪施以威胁的姿态或情绪。象征性立法之所以是象征性的，是因为此种立法不追求刑罚规范的实际效果，而更多的只是为了表达立法者的某种姿态与情绪、态度与立场”。参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期，第36～37页。二十余年来，法官法、检察官法并没有达到其预设的建设职业化的法官和检察官队伍之目标，它更多的是表达了立法者重视法官和检察官制度建设的姿态、情绪与立场。

㉜如中共江西省纪委、省监察厅合署办公，机关内设19个职能室，但并无专门的教育职能部门。这19个职能室是：办公厅（省预防腐败局办公室）、组织部、宣传部、调研法规室、党风政风监督室（省党风廉政建设领导小组办公室、省政府纠正行业和部门不正之风办公室）、信访室、省委巡视工作领导小组办公室、案件监督管理室、第一至第七纪检监察室、案件审理室、纪检监察干部监督室、离退休干部室、机关党委，下属4个事业单位：培训中心、机关后勤服务中心、信息中心和网络舆情中心。另外，中共江西省纪委派驻（出）纪检监察机构42家。参见http://www.jxdi.gov.cn/xxgk/zzjg/201702/t20170215_84322.htm，访问日期2018年12月8日。由此可知，监察委员会的内设机构相当复杂，绝不是“调查、预防监督和教育”这样三个职系可以容纳得了的。

㉝徐汉明：《国家监察权的属性探究》，《法学评论》2018年第1期，第24页。

㉞1999年10月，最高人民法院发布《人民法院五年改革纲要》（法发[1999]28号）；2005年10月，最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》（法发[2005]18号）；2009年3月，最高人民法院发布《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》（法发[2009]14 号）；2015年2月，最高人民法院发布《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要（2014-2018）》（法发[2015]3号）；2019年2月，最高人民法院发布《关于深化人民法院司法体制综合配套改革的意见—人民法院第五个五年改革纲要（2019－2023）》（法发[2019]8 号）。

㉟刘练军：《法院科层化的多米诺效应》，《法律科学》2015年第3期，第20～34页。

㊱徐清：《三重场域下中国基层法官离职类型探讨》，《法学》2018年第4期，第117页。

㉝张青：《基层法官流失的图景及逻辑：以Y省部分基层法院为例》，《清华法学》2018年第4期，第48页。

㊳[美]弗兰克·古德诺：《政治与行政——政府之研究》，丰俊功译，北京大学出版社2012年版，第3页。

㊴“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，分别见于宪法第131条和法院组织法第4条；“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，分别见于宪法第136条和检察院组织法第4条。法院和检察院所有的问题最终都会在一定程度上导致此等规定形同虚设，而此等规定形同虚设必将导致法官和检察官的职业化之路崎岖坎坷甚至面临无法逾越的天堑鸿沟。试想，如果宪法的此等规定尚不足以保障法官独立审判和检察官独立办案，那还能指望法官法与检察官法具有如此之保障功能吗？

㊵有研究指出：“司法地方化是指以地方保护主义为特征的司法，其实质是司法行政化。司法行政化是指司法在宏观权力结构、内部组织体系、司法主体、司法行为、司法目标诸方面向行政转化。司法规范化是指司法在上述几个方面回归司法，成为只服从法律的实施规范的机构。成功的司法必须是整体的、以司法规范化为导向的，因此必须从整体上、在规范化的视角下理解《决定》中关于司法改革的内容，放弃碎片化的、非规范化的司法改革。”参见周永坤：《司法的地方化、行政化、规范化——论司法改革的整体规范化理路》，《苏州大学学报 （哲学社会科学版）》2014年第6期，第59页。

㊶参见李浩燃：《上下贯通，下好机构改革一盘棋》，《人民日报》2018年5月14日，第005版。

㊷正因为如此，有关监察委员会的组织立法亦不宜仓促上马。当然，比较而言，监察委员会组织立法应该先于监察官立法，但监察委员会组织立法恰恰未被提上议事日程，此等吊诡现象值得深思玩味。有关监察委员会组织立法研究，可参见刘练军：《监察委员会组织立法刍议》，《法治研究》2018年第6期。

㊸姚文胜：《尽快构筑具有中国特色的监察官制度》，《深圳特区报》2018年8月28日，第B05版。