一项捕鱼分配规则的习惯法研究——以鄱阳湖A村为对象

姜 渊

一、问题的提出

捕鱼是劳动人民赖以生存的传统活动，是中国第一产业重要的组成部分之一。据统计，当前我国有超过2000万的渔民，450多万渔业户，每年渔业生产总值高达1.1万亿元。[注]数据来源于《中国渔业统计年鉴(2016)》。广义上的捕鱼一般可分为养殖型捕鱼与狩猎型捕鱼。养殖型捕鱼是渔民在自主水域内投放鱼苗、喂食培育并最终自主收获的渔业形式。渔民往往拥有确定产权的捕鱼(养鱼)水域，捕鱼行为具有排他性：其他渔民无法进入特定产权主体的捕鱼水域进行捕鱼；同时捕鱼行为的竞争性十分微弱，各渔民在各自捕鱼水域内的捕鱼活动互不影响。[注]这里说的互不影响指的是排除了直接的渔业资源竞争，即“我捕你少”，并不考虑各水域之间渔业资源的其他关联，例如鱼群的游动或生态系统内的互相影响。而狩猎型捕鱼是游牧式的渔业形式，渔民在较为广阔的水域内流动捕鱼，仅仅通过捕鱼这个行为将自然环境中的公共渔业资源转化为自身的鱼类财产。其中一般既不存在个体的鱼苗投放与喂食培育行为，也不存在某个水域被特定主体所有。所以，狩猎型捕鱼行为不具有排他性：人人皆可以在公共水域内进行捕鱼活动；同时，捕鱼行为具有直接的竞争性，阶段时间内水域的渔业资源是相对恒定的，任一渔民的捕鱼行为都减少了其他渔民捕鱼行为的潜在收益。

相较于养殖型捕鱼，由于狩猎型捕鱼的不排他性与竞争性，其更容易引起渔民之间的矛盾与冲突。1970年12月，在马来西亚西部的西北海岸，因为捕鱼竞争导致50多艘外地渔船与10多艘本地渔船发生恶性冲突，至少9名渔民丧生，多名渔民受伤，20多艘船沉没或被严重破坏；[注]GC Teik，The fishing conflict in Penang and Perak: personal memoir，Kajian Ekonomi Malaysia (Malaysia)，1976.1980—1985年美国加利福尼亚州近海爆发渔民冲突(因为捕鱼竞争)大大小小近百次，至少30多名渔民被逮捕，所有人都为此支付了高昂的代价(大量的财物被毁损，政府花费了大量的精力、时间与金钱进行秩序管制)。[注]B Cicin-Sain，A Tiddens，Private and public approaches to solving oil/fishing conflicts offshore California，Ocean and Shoreline Management，Elsevier，1989我国古代同样因为捕鱼竞争而发生过冲突甚至命案。例如：嘉庆二年四月十七日，奉贤(今上海奉贤区)渔民费虔初看到渔民费太在自己屋旁的河内捕鱼，心生不满。虽然二者同姓且平时交好，但费虔初仍然坚持旁人不能在自己屋旁的河流中捕鱼，因此上前抢夺费太所用渔罩。但费太认为河流是大家共有，“诸人皆可捕”，从而爆发激烈冲突。费虔初被费太打伤，后不治身亡。此案经知县调查审理，层层上报至嘉庆皇帝御批：费太被处以绞刑。[注]中国第一历史档案馆，《刑科题本》，《题为会审江苏奉贤县民费太因官河捕鱼起衅殴毙费虔初一案依律拟绞监候请旨事》(嘉庆三年二月初六)，档号：02-01-07-08625-001.

狩猎型捕鱼的不排他性与竞争性带来了相当数量的个体冲突，然而这些个体冲突并不是当下狩猎型捕鱼所面临的最大问题。因为个体冲突相较于所有狩猎型捕鱼活动来说终究是小范围的个例，而真正威胁整个狩猎型捕鱼产业的是伴随着现代文明而产生的环境“公地悲剧”。水域中的渔业资源属于现代经济学意义上的“公共物品”。所谓“公共”，指的是利用与消耗渔业资源的渔民无须支付相应的对价或对价恒定，对渔业资源的占有与利用并不排他。渔民通过捕鱼行为从“公共物品”上获得私益，私益的大小取决于渔民捕鱼行为的强度。所以，为了在渔业竞争中获得领先的地位，从而攫取更多的利益，渔民往往会尽可能地加强自身的捕鱼强度，结果导致水域内的渔业资源因为过度开采而枯竭，水域环境因为过度使用而遭到破坏。绝大多数的研究将“公地悲剧”与“囚徒困境”相结合，共同进行讨论，其逻辑是个体理性在集体行动中的最优选择往往会导致结果的悲剧，[注]RM Dawes，J McTavish，H Shaklee，Behavior，communication，and assumptions about other people’s behavior in a commons dilemma situation. Journal of Personality and Social Psychology，Vol.35,No.1,1977.所以对“公地悲剧”的探讨离不开个体层面上的冲突博弈与规则设置。并且，个体冲突与“公地悲剧”之间也互相循环、促进，“公地悲剧”导致“公共物品”的供给减少，引发更为激烈的“公共物品”竞争，导致个体冲突的增加(更加高强度的“公共物品”掠夺)，最终又反向促进“公地悲剧”的加剧。狩猎型捕鱼正是个体冲突与“公地悲剧”共存的一个典型情景。

在经济学、法学、公共管理学等学科的研究文献中，不乏在狩猎型捕鱼情境下对个体冲突与“公地悲剧”的讨论，这些讨论既有“理性经济人”型的渔民陷入个体冲突与“囚徒困境”，最终导致“公地悲剧”的状况；也有在无外力介入的前提下，渔民自发创设解决机制的案例。[注]V Ostrom，D Feeny，H Picht，Rethinking institutional analysis and development: Issues，alternatives，and choices，ICS Press，1993，p.124-126.大量的相关研究表明，如果渔民在同一个水域中进行狩猎型捕鱼，相互之间缺乏交流、没有建立起共同认可的规则或策略，“公地悲剧”的预测往往是正确的；如果共同捕鱼的渔民相互交流并建立了可以有效规制的公认规则与策略，则完全有可能克服“公地悲剧”。结果悲剧与否，往往取决于渔民之间建立的规则的效率。研究个体经过交流而自发设置的规则，对于更宏观层面的社会调控与制度设置具有相当重要的价值与意义。以最高层次的社会调控工具与制度规则——法律为例，法学研究极其注重吸取与借鉴这些自发设置的规则——习惯法的经验。一方面，习惯法往往是个体意思自治的自治权利选择，在某些场合可以增补甚至取代正式法；另一方面，习惯法是正式法的本土资源，不仅可以启迪、指导正式法，甚至可能被代入、转化为正式法。[注]谢晖：《论民间法结构于正式秩序的方式》，《政法论坛》2016年第1期。本研究以鄱阳湖A村捕鱼分配规则的发展、演变为研究对象，思考面临着个体冲突与“公地悲剧”的渔民最终如何创设出有效、可传承的渔业习惯法，着重分析最终的渔业习惯法为何较原初的习惯法更优，从而为我国的渔业法、环境法乃至整个社会法律体系提供有益的经验。

二、研究背景与案例情况

A村位于鄱阳湖南湖北面，处昌邑乡以东，全村现有住户300余户，人口1400人左右，纯渔户约30户。[注]该村现有的政策是村民自主选择街道社区户口或渔户，若选择渔户可享受国家渔业相关的政策福利。笔者于2017年8月中旬进入A村实地调研，根据保存于该村老者刘根生(音)家中的部分村志记载与老者口述，A村早在清朝乾隆年间就以捕鱼为主要产业，后在清末民初时有大量外来流民迁入，中华人民共和国成立前几乎家家户户都以捕鱼为生，后来村内渔户数量回落。最近几十年，由于湖区挖沙、青壮劳动力流失等原因，该村主要产业从捕鱼转向农家乐、种植业、手工加工业等其他领域。在该次调研中，笔者走访了全村75岁以上老者8人(1人为前任村长，1人为村内最德高望重者)，纯渔户20余户，搜集了包括该村村志(从清道光年起)、族志(刘氏族志与张氏族志)、事务治理记录(类似于历次村会议的记录)、渔课分册(类似于非官方的捕鱼记录文件)以及部分零散文件、材料与地图，大致勾勒出从清嘉庆年间至清末民初该村捕鱼习惯法的演变路径。[注]由于书面材料的缺乏与零散，该案例的主要内容由村内老者与渔户口述，且都为非亲历的口耳相传。笔者整理各口述内容发现，渔户的叙述较为凌乱，而老者的叙述较为系统、清晰，多数人的口述内容可以相互契合或相互印证，加之部分关键性细节可以通过有限的书面材料得以佐证，因此可信度较高。

A村的捕鱼历史可大致区分为三个阶段，自清朝乾隆年间至清末民初延续百余年为A村捕鱼的发展与繁盛期；民国期间由于时局动乱，人口大量流失，直至中华人民共和国成立初期人口重新流入，捕鱼行业重兴并逐步从风力与人力驱动捕鱼向机械动力捕鱼发展；改革开放后，由于人工挖沙与鄱阳湖自然环境的改变，大量渔民开始转向渔业养殖与渔业外其他产业。考虑到捕鱼区域的改变与捕鱼技术的发展会带来捕鱼效率的改变，基于在一个较为稳定情景下研究习惯法的考量，本研究选取从清嘉庆年间至清末民初共百余年时间作为研究素材的时间跨度。在此时间跨度内，A村捕鱼的主要方式为拖网式、撑篙网、抛网、鸬鹚或鱼鹰式等；捕鱼动力为风力或人力的木质船；捕鱼对象可分为两类：一类是洄游或半洄游的四大家鱼与刀鲚类，另一类是非洄游的鲤科鱼类等；捕鱼区域由于年代久远且鄱阳湖水域与地貌的改变已经无从考证了，据村中老者回忆，捕鱼区域一般限定在当天渔船可以来回的区域；捕鱼主体一般依照家庭进行区分，一户渔业家庭(可能包含三代人)可能拥有1～2艘渔船、1～5名捕鱼人。总体来说，A村的捕鱼方式属于集散式的个体捕鱼，产业类型属于粗放式的狩猎型渔业。

根据刘氏族志与张氏族志的记载，最早定居于A村的渔民大多为刘氏宗族。后在乾隆末年至嘉庆初年，张氏一族大量迁入，形成A村中刘、张二氏聚居与少数其他姓氏散居的格局。原初，刘氏宗族在A村周边的鄱阳湖水域从事捕鱼活动，并未出现因为捕鱼而发生的争执与冲突。[注]除刘氏族志外，未能有追溯至该时期的其他记录资料。在刘氏族志中，未有明确提及因捕鱼纷争而发生的冲突，仅提及刘氏族长负责裁判、协调与解决A村内几乎所有的纷争与冲突，故此默认张氏一族迁入前，A村未曾爆发因捕鱼争夺而发生的冲突，或冲突仅凭刘氏族长的裁决与协调即可解决。但在张氏一族迁入后，因张氏一族同样选择捕鱼作为主要维持生计的方式，因而与刘氏宗族发生了一系列争夺A村水域的冲突。据张氏族志记载，刘氏宗族“心怀不平”，希望“尽逐他族人而后快”。为此，张氏族人向当地官府提出裁判A村水域归属的诉讼，结果当地官府判决“各处湖荡，上不赋税，下不管业，众人皆可捕鱼营生”。但官府的判决并未实质解决刘、张二氏的捕鱼纷争。据二氏的族志记载，嘉庆十一年(公元1806年)曾因刘氏族人偷偷焚烧张氏族人的渔具而爆发了一次两族间的械斗，“刘、张两姓族人均各群聚村间……伤毙十数人……官虑处分太重，不准入呈”。此次械斗之后，刘、张二族商议，以南北方向划线做界，二族分而渔之。

然而，据村中老者讲述，二族分区而渔的规则并未真正实施，A村水域在械斗之后实质处于所有人皆可任意捕鱼的状态。[注]“二族分区而渔的规则并未真正实施”这一点可能存疑，但在两族商议分区而渔的记载后，确实未再见有资料提及分区而渔这个规则。因此，笔者认为，即使该规则的确得到实施，其持续时间也并不长久。究其原因，是因为至道光年间，两族之间的普遍通婚与更多外姓族人的涌入，出现了大量同时身负两族身份的村民或两族以外的村民，原有的二族分区而渔的规则早已不再适应A村的实际情况。同时，由于两族宗族归属感与实质掌控力的减弱，A村再未发因捕鱼纷争而导致的二族大规模冲突，取而代之的是许多渔民因为争夺渔点而产生的冲突。由于鱼群的分布与习性，A村水域的渔业资料分布并不均衡。非洄游的鱼类往往集中分布于水域中的某些区域(固定渔点)，洄游或半洄游的鱼类会在全年不同月份聚集于不同的区域(移动渔点)，渔点和非渔点的捕鱼效率相差数倍之巨，而按照渔业资源的数量与质量，众多渔点又可分为好渔点与差一点的渔点，二者的捕鱼效率相差也巨大。因此，好渔点往往成为渔民们争抢的焦点，从而引发了一系列渔民间的冲突。相较于早期的宗族冲突，渔点冲突已不再是对整个水域的争夺，而是对水域内某些点状区域的争夺；渔点冲突已不再是群体与群体之间的冲突，而是个体与个体之间的冲突。

三、第一种规则：先占先得

根据A村村志记载，在道光早期，因抢夺渔点导致的冲突多达近百次，甚至可能在一个月之内就爆发冲突“大者数次，小者十数”。虽然这些冲突的程度相较于两族冲突来说要轻微得多，即使是所谓“大者”也不过是“致伤”或“致狱讼”，但频繁的冲突还是极大地降低了A村渔民的捕鱼效率。更为重要的是，因抢夺渔点产生的冲突又引发了一系列更多的村内冲突，许多村民“彼此报复，率以为常”，A村的整体秩序受到了严重影响。为了阻止冲突的产生与矛盾的恶化，A村渔民开始自发地遵守一项名为“木桩渔网”的习惯法。A村水域开阔、水流较缓、水深较浅，水面上缺乏可显著识别的参照物。据A村渔户介绍，祖辈的渔民会在渔点水底打入半永久性的木桩，或是在洄游与半洄游的鱼群的洄游路线上打入木桩，以供识别。“木桩渔网”是说每天率先到达某一渔点的前三名渔户可以将自己所携带、带有自己名号或者标识的渔网挂在木桩之上，代表一天内自己将会在该渔点捕鱼，后来的渔民若看到木桩之上已挂有三层渔网，必须离开去其他区域捕鱼。如果已经挂网的渔民在同一天内想要改变自己捕鱼的渔点或结束了一天的捕鱼，则必须将挂在木桩之上的渔网收除，渔网不可在木桩之上过夜。据村中老者讲述，该习惯法并不是官府或者某权威设置的强制制度，但几乎所有的渔民都默认并接受了该习惯法。村志显示，在道光中期之后，就几乎没有因为抢夺渔点而发生冲突的记载，说明该习惯法很好地抑制了冲突的产生。

“木桩渔网”习惯法是渔民为了避免冲突、维持生计而约定成俗的一项互不侵犯规则，其主要逻辑是先到者可通过挂网的方式宣告自身对某一渔点的一天所有权，也就是一项“先到先得”规则。在此规则之下，尝试做一次情景博弈：有渔民A与渔民B，有大渔点1与小渔点2，大渔点1的收益为V1,小渔点2的收益为V2，假设V1>V2；渔民A率先到达大渔点1的概率为P，那么渔民B率先到达大渔点1的概率则为1-P,假设P>0.5。如果渔民A与渔民B分别选择大渔点1与大渔点2为目标，那么两人的预期收益为V1与V2；如果渔民A与渔民B同时选择大渔点1为目标，那么渔民A的预期收益为PV1+(1-P)V2，渔民B的预期收益为(1-P)V1+PV2。[注]实际规则是一个木桩上可以承载三张渔网的情况，但为博弈分析之便利，将之简化为一个渔民率先到达渔点后即对其他渔民发生排他效力。因为V1>V2，P>0.5，所以V1>PV1+(1-P)V2>V2，因此渔民A的最优选择是将大渔点1为第一目标；在同样的条件下，V1>(1-P)V1+PV2>V2，所以渔民B的最优选择也是将大渔点1作为第一目标。简化的情景博弈基本承继了“木桩渔网”的习惯法情景，一个木桩承担的三张渔网可以都将之视为渔民A，其余渔民视为渔民B；V1>V2是大致将所有渔点划分为有竞争的大渔点与无竞争的小渔点两类，V1与V2差距较大；P>0.5的条件并不是公式推导的必要条件，仅仅是为了区分大概率先到木桩的渔民与小概率先到木桩的渔民。所以，“木桩渔网”习惯法因为互相尊重“先到者”的“先得权”，的确可以避免渔民之间因为抢夺渔点的冲突；在“木桩渔网”习惯法下，无论率先到达大渔点的概率是大还是小，渔民们的最优选择都将是率先前往热门的大渔点，在大渔点被先占的情况下再转向小渔点捕鱼。

四、第二种规则：事先宣告

并未有足够的文字资料或口述直接证明上述推论结果的正确，但通过考察A村捕鱼效率的变化，可以间接地对上述推论结果进行佐证。据村中老者口述，“木桩渔网”习惯法实施后，A村捕鱼的平均效率明显下降。原因是许多渔民到达某一渔点后，发现该渔点已被占据，又需要花费大量时间前往下一个渔点，由于渔民的渔船皆是风力辅以人力驱动，一天内单个渔民可达到的渔点数量有限，运气较差的渔民可能将一天时间都浪费在徒劳无功的渔点转移上。我们可以继续以情景博弈来对其进行分析：渔点转移需要花费时间，将之折算为机会成本C,那么渔民A的预期成本可以表示为PV1+(1-P)(V2-C)，渔民B的预期成本可以表示为(1-P)V1+P(V2-C)。C必然少于V2，否则渔民就不会选择渔点转移；V1与V2的差距一般较大，否则不会存在V1有竞争而V2无竞争的情况。如果P接近于1，且C很大，那么(1-P)V1+P(V2-C)可能小于V2，渔民A会坚持去大渔点1，而渔民B会选择先去小渔点2。然而，A村渔民的渔船动力基本相同，差不多同时出发的渔民到达热门大渔点的概率相差不大，所以除非特别晚出发的渔民，否则大多数渔民依然会将热门大渔点作为首选目标。加入机会成本变量的情景博弈，继续印证了大多数渔民选择热门大渔点为首选目标的推论，也很好地解释了A村捕鱼平均效率下降的原因。

由于文字记录的缺乏，我们很难仅凭口述材料推断出当时渔民每日花费在渔点转移上的确切时间，但可以确定的是，频繁的渔点转移带来过高的机会成本，的确已经成为当时A村渔业面临的一大困难。据A村村志与事务记录中记载，道光十九年(公元1839年)时任刘姓族长的刘金根在村内晏公庙召开了一次全村会议，会议参与人员包括刘氏族人、张氏族人与许多外姓村民，会议经过讨论通过了一项新的习惯法“预悬名牌”。可惜的是，村志与事务记录均未对此会议的详情与该制度的明细进行记录，仅事务记录对制度有简略描述“晨聚而议，预悬名牌，以定其序，鱼贯而行”。据村中老者口述，渔民们将A村水域大小渔点筛整为数十个渔点(其中包括十数个季节性渔点)，并在晏公庙内一面内壁上打入数十个楔子，每个楔子对应一个渔点，同时每个渔民(也可能是一户渔民)各自拥有一块刻有自己名字或标识的木牌。每天清晨第一批出发的渔民会聚集在晏公庙预先商议当日渔点的分配，商议妥当后会将各自的名牌悬挂至自己预去渔点对应的楔子之上。后批次出发的渔民需要先到晏公庙内将自己的名牌悬挂至自己预去渔点对应的楔子之上(同一个楔子上不能悬挂超过三个名牌)，方可以动身出发捕鱼。如果某渔民想前往这些渔点之外的区域捕鱼或所有楔子皆挂满了名牌，则不需要再挂名牌即可径自出发。和“木桩渔网”一样，A村渔民们都尊重并遵守“预悬名牌”习惯法，极少出现违反该习惯法的捕鱼活动。因为渔民们都认为，挑选渔点与悬挂名牌都是在晏公庙里(水神面前)完成的，如果不遵守这项习惯法，水神就不会保佑自己未来的捕鱼营生。

“预悬名牌”习惯法实质上依然是一种“先到先得”规则，因为先到的渔民可以优先挑选自己中意的大渔点，继而获得该渔点排他的一天占有权。[注]因为晏公庙有最早的开门时间，事实上不存在最早到达的某个渔民，只存在最早到达的某些渔民，最终渔点的分配需要经过渔民们的讨论而确定。然而，A村水域大渔点的数量相较于第一批次到达的渔民数量来说是充足的，绝大多数渔民往往可以被分配到自己预期的大渔点。从先到与先占优势的角度看，该制度依然是一项“先到先得”规则。与“木桩渔网”所不同的是，“预悬名牌”习惯法可以有效地减少渔民获知先占宣告的成本。以情景博弈来对其进行分析：“木桩渔网”习惯法下，渔民从A村到达大渔点1的成本为V1，若大渔点1被先占，转移至小渔点2的成本为V2；最终在大渔点1捕鱼的渔民花费的成本为V1，最终在小渔点2捕鱼的渔民花费的成本为V1+V2。“预悬名牌”习惯法下，渔民可以预先获知大渔点1是否被先占，最终在大渔点1捕鱼的渔民花费的成本依然为V1，最终在小渔点2捕鱼的渔民花费的成本则是从A村直接至小渔点2的成本V3；V3必然

五、第三种规则：随机轮流

“预悬名牌”习惯法既解决了捕鱼冲突问题又保持了捕鱼作业的高效，因而“预悬名牌”习惯法下(1839年到1890年左右)的A村渔户数量与渔业规模均达到了历史上的顶峰。然而，两个新变量的产生改变了A村的捕鱼格局。第一个变量是A村渔户数量的急剧增多。A村村志显示，咸丰十一年(公元1861年)A村渔户数量居然达到了二百余户之多，其中包括大量因战乱而迁入A村的外来村民。第二个变量是A村水域渔业资源的改变，主要表现为：大渔点数量的减少，小渔点逐步消失与转移，洄游鱼群线路的改变等。由于具体数据不可详考，只能根据一些研究鄱阳湖地理与汛情的文献，大致推断出是因为鄱阳湖水文变化与湖区缩小等原因，导致了A村水域渔业资源的减少。[注]万智巍，等：《1470—2014年鄱阳湖流域干湿变化与特征分析》，《干旱区资源与环境》2018年第6期；唐国华，胡振鹏：《明清时期鄱阳湖的扩展与形态演变研究》，《江西社会科学》2017年第7期。两个新变量的产生，致使渔业资源不再能充分地满足A村捕鱼产业的需求。据村中老者口述，起初是所有渔点基本会在第一批渔民到达晏公庙后被分配完毕，后至者往往无渔点可分；随后因为第一批到达晏公庙的渔民数量越来越多，发展为即使是第一批到达的渔民也可能分配不到渔点。面对渔业资源的减少，A村渔民的应对方式是三五成群、结成小组，因为在每天早晨分配渔点的商议中，团体往往相较于个人更具备优势。对于抱团的渔民来说，即使不得不与组员一起分享一个渔点，也比单人两手空空要好。此时，A村渔点的分配不再是先到者先占，而是全部通过协商与讨论来确定，起初的“先到先得”规则转变为“协商分配”规则，而“协商分配”规则往往是数量优势者占据更多的话语权，其实质开始向“弱肉强食”靠拢。

“弱肉强食”阴影下的“协商分配”原则，往往会造成弱势群体的忿恨与不服，长此以往也存在着重新产生个体冲突甚至团体冲突的可能。幸运的是，A村通过一项新的捕鱼习惯法避免了冲突悲剧的重演。据A村村志记载，光绪十七年(公元1891年)，时任A村村长的张树新召开了一次全村会议，会议通过了一项新的习惯法“抓阄轮换”。该习惯法的主要内容是：将A村水域依据渔点的分布与数量划分为十二个区域，将村内所有的捕鱼小组与渔民划分为十二支捕鱼队伍，并为每一个队任命一名队长。每年正月十六的开渔祭祀中，由村内长者见证，每名队长抓阄来决定每个捕鱼小组在哪一个区域内开始捕鱼，每个月各小组自西北向东南依次转移至下一个捕鱼区域捕鱼。没有特殊情况，每个捕鱼小组只能在当月自己的区域内捕鱼，一年内渔民也不可以随意换到另外的捕鱼小组。“抓阄轮换”理论上可以确保渔民拥有均等的机会获得最好的捕鱼点，也更便于监督与执行，因为A村领导者只需要关注各捕鱼小组对习惯法的遵守，而让捕鱼小组自己去操心区域内具体的渔点分配。“抓阄轮换”习惯法一直稳定地维持了数十年，直至民国中期A村渔业衰落后才宣告瓦解。

“抓阄轮换”习惯法在信息传播上依然秉承了“事先宣告”规则，即确定渔点的占有权时就予以宣告，减少了渔民的获知与试错成本。但与“预悬名牌”习惯法不同的是，“抓阄轮换”彻底摧毁了“先占先得”规则下基于个体选择而建立的博弈模型。参与“先占先得”规则的主体是渔民个人，而参与“抓阄轮换”的主体是捕鱼小组，内容可以理解为“随机轮流”规则。每年正月开渔祭祀之前，各捕鱼小组获得某一区域的概率都为1/12，每个捕鱼小组并不能自主选择捕鱼区域。在开渔祭祀之后，虽然每个捕鱼小组分到的区域渔业资源确有差别，但经过一年12次轮流转移后，所有捕鱼小组都有均等的时间量占据所有捕鱼区域。虽然每个区域可能在全年每个时段供给的渔业资源也不相同，[注]同一渔点可能因为洄游鱼群与季节性鱼群的原因产生季节性的差异。导致每个捕鱼小组即使占据每个渔点的时间量相同，也可能被分配到有差别的渔业资源。但从数十年的时间跨度下看，多次“随机轮流”规则的重复，可以确保每个捕鱼小组最终被分配到的捕鱼资源是基本均等的。对于渔民个体来说，选择参与任何一个捕鱼小组的短期收益都是未知的，长期收益都是基本相同的。虽然因为整体渔业资源供给的减少与渔民数量的增多，每个渔民最终的捕鱼收益会少于过往年岁，但由于每个渔民被分配到的渔业资源最终是相同的，因而也不再会产生个体间的冲突。这大概就是谚语所说的“不患寡而患不均”吧。

六、分析与探讨

A村的捕鱼史为我们研究个体冲突与“公地悲剧”提供了很好的素材，A村的捕鱼产业正是人类利用与开发环境与资源的一种传统模式。直至乾隆末期，A村水域的渔业资源都处于予取予求的状态，属于典型的无主公共资源。A村渔民在A村水域捕鱼，通过劳动将公共资源转变为自己的财产，即洛克所说的“劳动占有”。在利用渔业资源的过程中，因为抢夺更优质的渔点，A村渔民产生了一些个体间的冲突。然而，渔民们很快发现，与其付出成本争抢渔点，不如付出成本前往另一个渔点。这是因为冲突会引发更多的冲突，即使一次争抢渔点的成本低于前往另外一个渔点，最终频发的冲突带来的成本损失也必然远远高于多次渔点间的转移。并且，由于禀赋效应的存在，人们对于占有后又丢失了的渔点以及因为争抢而损坏的财物等更为看重，往往轻视了渔点转移花费的时间成本。[注]关于因禀赋效应而更为看重损失成本，详见董志强，张永璟：《禀赋效应与自发社会秩序: 一个行为经济理论》，《世界经济》2016年第10期。所以，渔民间自发遵守了“先占先得”规则。“先占先得”规则包含两层含义：先到者可以获得渔点的一天所有权，其他渔民尊重先到者的所有权。所有权是人类最古老的权利之一，先占则是获得所有权最起初的方式。A村渔民自发产生并遵守“先占先得”规则，正是卢梭等先哲所描述的“互相尊重占有与权利从而达成默示契约”的现实演绎。[注]Schlatter.R，Private Property：The History of an Idea，Cambridge，MA：MIT Press，1973：217-226.

“先占先得”规则是人类最早的对公共资源的一种分配规则，尊重先到者先得的权利意味着别人会尊重你先到而先得的权利，避免了大量资源浪费于争斗，转而投入对新资源的发现。“先占先得”规则实施效率的关键一环在于如何让其他个体有效地获知何种资源已被先占，从而避免不必要的试错。换言之，即获知信息的成本越低，“先占先得”规则的效率越高，反之则越低。科斯在《社会成本问题》一书中，很好地展示了包括信息传播成本在内的成本的重要性，提出法律的一大作用就是为了弥补市场经济中成本过高的缺陷，展现了规则与成本之间紧密的逻辑联系。[注]Coase，The Problem of Social Cost，Journal of Law and Economics，October，1960，pp.1-44.的确，在所有权这一概念诞生之后，人类社会一直致力于降低信息传播的成本，从而更好地让包括“先占先得”规则在内的社会规则更有效率地运作。A村渔民在“木桩渔网”习惯法之上进化出“预悬名牌”习惯法，正是这一过程的缩影。

将信息传播成本降低至几乎为零的“先占先得”规则是一项及其优秀的资源分配规则，然而这并不意味着“先占先得”规则必然是一项可以永续的规则，当可供分配的公共资源变得极其有限时，“先占先得”规则就会面临被摧毁的风险。这是因为当公共资源减少到一定程度时，个体获得新公共资源的成本就会大幅增加甚至接近无穷大(当公共资源减少到零)，基于经济人的理性，个体就会转而选择成本更低的抢夺他人已经占有的资源。咸丰年间A村“预悬名牌”习惯法面临的困境很好地证明了这一点。当然，因公共资源的减少而面临被侵害风险的并不仅仅是“先到先得”这一个资源分配规则，而是所有“确定所有权”的分配规则。在19世纪美国加利福尼亚的淘金热中，原地主萨特的土地所有权、先发现者对金子的所有权等起初都受到包括“先占先得”在内诸多规则的保护，但随后因为土地资源与金子资源的稀缺，原先的规则与所有权都不再被承认与尊重，最终引发一系列冲突并将分配规则重新变为“依实力分配”的丛林法则。[注]纪建文：《法律中先占原则的适用及限度》，《法学论坛》2016年第4期。这些案例说明，因为资源稀缺而产生的“公地悲剧”不仅会引发抢夺剩余资源的冲突，也会产生对已确定的规则和所有权的侵害，最终造成更大的冲突。有些学者针对“公地悲剧”问题提出的“私有化”方案，试图通过“界定产权”+“市场交易”的方式来分配公共资源并最终实现帕累托最优，[注]RJ Smith，Resolving the Tragedy of the Commons by Creating Private Property Rights in Wildlife，Cato J，Vol.1,No.2,1981，pp.439-468.看似是能暂时避免“公地悲剧”，其实会进一步减少可分配的公共资源，最终导致个体反向抢夺已确立产权的资源。因此，包括“先占先得”在内的一系列分配规则(无论分配多么有效率)在面临“公地悲剧”时，都必须予以改变。

面对渔业资源的“公地悲剧”，A村渔民的应对方式是重新制定一项新的习惯法“抓阄轮换”。该习惯法的目的并不在于如何更有效率地确定渔点所有权，而在于如何公平地分配渔点所有权，结果就是所有渔民接受该规则并消除了产生冲突的风险。这说明，欲解决因“公地悲剧”而引发的冲突，并不意味着不分配，并不意味着抛开所有权而任使公地资源被随意掠夺，而是需要寻找到一种以公平为最终指向的分配规则。以公平分配规则来解决冲突问题，并不是一项新创设的途径，荀子早在两千多年前就已提出“以分止争”[注]徐祥民：《荀子的“ 分” 与环境法的本位》，《当代法学》2002年第12期。。只不过有所不同的是，当代人所面临的“公地悲剧”比荀子所面临的“穷争”更为严峻，需要的公平分配规则较荀子所提出的“礼与分”更为复杂。但无论公平分配规则本身多么复杂，最终的追求依然都是公平，公平的结果才会使被分配的个体心悦诚服。面对“公地悲剧”，一些环境法学者已经意识到公平分配规则的重要性，从而提出了环境法在保护环境资源的同时，绝不能忽视了自身的正义问题，即“环境正义”。“环境正义”相较于其他部门法中的传统正义牵涉更为广泛、内涵更为丰富，环境法应当以“环境正义”为导向，构建自身独特的法律体系与法律规则。[注]杜健勋：《环境正义: 环境法学的范式转移》，《北方法学》2012年第6期。当然，公平分配规则也好，“环境正义”也罢，都有着浩瀚的研究空间，在此无法详加讨论。并且，公平分配规则与“环境正义”也许都不能最终解决“公地悲剧”，[注]因为公平的分配依然不能解决人类总需求与有限环境资源之间的矛盾。但它起码较其他分配规则可以更有效地解决因“公地悲剧”而产生的冲突问题，因而它应当是人类最终克服“公地悲剧”的第一步。

七、结 论

通过A村的捕鱼史可以发现，面对因抢夺渔点而发生的个体冲突，渔民间形成了分配规则 “先占先得”。该规则的意义在于明确了渔点一天所有权的归属方式，从而替代了“弱肉强食”的丛林规则。随后，渔民通过“事先宣告”的方式，进一步地优化了“先占先得”规则，从而在渔点资源充沛的前提下，既消除了渔民间的争斗，又提升了A村捕鱼产业的效率。而当渔业资源变得有限时，渔民又将分配规则改变为“随机轮流”，确保了渔民公平地享有渔点分配的机会，从而消弭了冲突再起的风险。进一步对该三项规则进行分析与探讨，可以清晰地观察到个体是如何灵活地创设并运用所有权，而所有权又如何因为“公地悲剧”而受到侵害的。虽然渔民最终的“抓阄轮换”习惯法并没有彻底解决“公地悲剧”问题，然而这足以从公平的角度为面临全球“公地悲剧”的人类指出一条路径。