境外追赃中我国独立民事诉讼程序研究

华 倩

(安徽财经大学 法学院, 安徽 蚌埠 233300)

贪腐人员外逃时会转移大量的“违法所得”,因此,在重视遣返、劝返、引渡贪腐人员,对其定罪量刑的同时,也应该积极追回其转移到境外的“违法所得”,这种追回“违法所得”的方式被称为“民事诉讼方式”,包括国内民事诉讼和国外民事诉讼。本文主要探讨境外追赃中我国国内独立民事诉讼程序的相关问题,我国境外民事诉讼不在讨论之列。国内独立民事诉讼指我国法院作出判决(若贪腐人员已经外逃,可对其作出缺席判决),再根据我国民事诉讼法第二百八十条规定,请求外国法院予以承认和执行。

一、境外追赃中我国独立民事诉讼的缺位

我国立法对于境外追赃的独立民事诉讼规定存在空白,不利于民事争议的当事人对自己遭受的损害或自己享有的权利提起民事诉讼。2018年10月26日,我国刑事诉讼法经过第三次修正,第一百零一条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。因此,对于国家财产、集体财产因贪污贿赂罪出现外逃的情况,可以通过刑事附带民事诉讼予以追回。但刑事附带民事诉讼必须以刑事诉讼为前提,如果没有先行存在的刑事诉讼,附带民事诉讼也就不可能存在。另外刑事诉讼已经启动但犯罪嫌疑人逃离本国司法管辖区或者死亡,被害人也难以在刑事诉讼的基础上提起民事诉讼。

如何解决民事诉讼依赖刑事诉讼的问题，《联合国反腐败公约》第54条第1款第3项要求各缔约国“采取必要的措施,以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而难以对其起诉的情形或者其他有关情形下,能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。作为公约的缔约国,我国对刑事诉讼法进行修正并于2013年1月1日开始实施。修订后的刑事诉讼法增设第二百八十条,规定“对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的特别没收程序”,以使国内法规定与公约规定保持一致。特别没收是指对与犯罪密切相关的特定物品的没收。特别没收的对象,一般是犯罪相关之物;没收的原因,在于犯罪人取得财物所有权时的行为违法,或者滥用自身物品的所有权。[1]72这种特别没收不是建立在定罪的基础之上,其针对的是物的取得方式违法。该程序的最大特点在于,突破了刑事诉讼法上的直接在场原则,在被告人不到庭的情况下,对犯罪所得进行审理。[2]

我国刑事诉讼法并未明确“特别没收程序”是民事程序还是刑事程序,学者对于如何理解该程序的性质也出现了分歧：有的认为此类程序仅是确认涉案财物的权利归属,与民事诉讼的标的具有同质性,类属于民事诉讼中的确权诉讼[3];有的提出,该程序是刑事诉讼程序;[4]还有学者主张,这种对财产的没收虽然是针对涉案财物展开的,也仍然需要追究犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行为,只不过因为出现潜逃或死亡等特殊情形,无法继续对“人”进行刑事追诉才处理涉案财物,因此,未定罪没收程序具有刑事程序的属性,但又有别于刑事公诉程序。[5]2017年1月5日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》已经明确了特别没收程序中的追缴外逃资产与重大犯罪有关,因此,该程序的性质是刑事程序,表明被害人也不能根据刑事诉讼法第二百八十条提起民事赔偿诉讼。

概而言之,我国现行立法中并未规定境外追赃的独立民事诉讼程序,在刑事附带民事诉讼、特别没收程序注重追究犯罪嫌疑人刑事责任的情况下(例如被称为“中国海外追赃第一案的李华波案”,就是由国内法院作出刑事生效判决,通过司法协助程序,追缴其违法所得),根据刑事附带民事诉讼和特别没收程序难以对外逃资产提起民事诉讼,亟需构建境外追赃中我国独立民事诉讼程序,并明确刑事诉讼和民事诉讼的关系。

二、境外追赃中我国独立民事诉讼的构建

(一)明确民事诉讼类型和民事诉讼的独立性

根据《联合国反腐败公约》第53条,资产流出国可以在流入国提起民事诉讼,根据流入国的财产法或侵权法证明自己是资产的合法所有人或要求损害赔偿,或流入国法院依据本国法律作出资产没收判决,流出国可以证明自己对该资产享有合法所有权。以上规定表明,流入国可以根据本国法律启动民事诉讼,包括确权民事诉讼、侵权民事诉讼,也可以根据本国法律作出资产没收判决,流出国可以根据本国法律在民事诉讼中证明自己对资产享有合法所有权。上述民事诉讼程序与刑事诉讼程序可以平行进行,即民事诉讼并不影响刑事诉讼的启动,或者刑事诉讼也不影响民事诉讼的进行。确立刑事诉讼和民事诉讼的平行关系意味着刑事诉讼并不当然优先于民事诉讼,例如刑事诉讼失败,或者犯罪嫌疑人逃离本国司法管辖权、死亡,难以对犯罪嫌疑人定罪量刑的情况下,可以对犯罪嫌疑人提起民事诉讼。

但确立刑事诉讼和民事诉讼的平行关系,并将民事诉讼独立于刑事诉讼,需要考量民事诉讼在哪些情况下可以独立于刑事诉讼。一般而言,如果刑事问题的解决依赖民事问题的解决时,可以继续民事案件的审理,此时,民事诉讼独立于刑事诉讼,不受刑事诉讼的影响。例如，对于职务侵占案件,由于公司、企业存在重大股权纠纷,到底是谁侵占,无法轻易判断,而民事审判对股份权属的划分与确认显然有利于刑事司法的认定;对于侵犯商业秘密案件,由民事审判认定商业秘密的属性、法律意义上的“权利人”、实际损失的金额,也有助于刑事诉讼的继续进行。[6]但刑事案件需要查明和最终认定的事实,对于民事案件的处理结果产生影响,如果刑事案件所涉及的具体财物同时也是另一个民事案件所争议的标的物,这时,应先行处理刑事案件,民事纠纷应暂时中止审理。例如公司、企业或其他单位人员,利用职务上的便利将本单位财物非法占为己有,后又通过买卖合同将该财物卖给他人,该财物本身是被侵占的财物,同时又是民事纠纷的争议财物,买卖双方之间买卖合同关系、财物所有权的确定依赖于卖方职务侵占行为的认定,故应该先行启动刑事诉讼,民事诉讼应该暂时中止。[7]207

(二)明确独立民事诉讼的主体资格

2017年6月27日经过第三次修正的民事诉讼法第五十五条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,检察机关可以提起环境民事公益诉讼。以上规定表明,我国现行法律规定的独立民事诉讼是侵害公共利益的诉讼,享有诉讼权的主体主要是检察机关和有关组织,而对境外违法所得是否可以提起独立民事诉讼，有的学者认为可以提起独立民事诉讼,并将这一民事诉讼纳入民事公益诉讼的范畴。作为国家公权力机关的人民检察院提起的诉讼,也构成民事诉讼。因为该特别程序中的被告是物而非人,原被告之间当然不存在法律地位是否平等的问题。[8]有的观点提出,民事诉讼法第五十五条是列举式规定,只要是危害国家、社会公共利益的行为,都可以利用公益诉讼对民事权益予以救济。[9]

笔者认为,对立法条文的解释应根据其中隐含的“立法者的意志”进行探讨,而民事诉讼法第五十五条规定中的“等损害社会公共利益”的表述,表明该条并非限于环境保护、消费者保护的社会公共利益,还应将其他损害社会公共利益的行为涵盖在内,因为立法者增加该条的目的在于将损害公共利益的行为作扩大解释。这一立法目的可在增设的行政诉讼法第二十五条第四款得到印证。根据2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》,行政诉讼法第二十五条第四款明确规定,检察机关可以对行政机关提起行政公益诉讼,其范围包括四个方面: 生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等。该条规定表明,除了环境保护、消费者保护,公益诉讼的范围已经扩大到了国有资产保护、国有土地使用权出让等公共利益保护领域。虽然这里强调的是行政公益诉讼,但民事公益诉讼的范围可以扩展到转移到境外的国有资产,在民事诉讼法中并未对此作出禁止性规定,表明立法者背后的立法目的也是意欲将损害社会公共利益的行为作进一步扩大解释。对转移到境外的国有资产提起行政公益诉讼,仅能“督促行政机关依法履行职责”,所以追回境外腐败资产、赔偿受害人损失只能借助民事公益诉讼才能实现。以上分析说明,法律规定的检察机关和有关组织可以对境外腐败资产向人民法院提起民事公益诉讼,该民事诉讼独立于作为特别没收程序的刑事诉讼。

三、境外追赃中刑事诉讼与民事诉讼的关系

我国境外追赃独立民事诉讼不依附于刑事诉讼,但其和刑事诉讼关系密切,表现在民事诉讼会对刑事诉讼产生影响,而刑事诉讼也会对民事诉讼产生影响,具体体现在以下几个方面:

首先,民事诉讼中犯罪嫌疑人退还财产,并不影响刑事诉讼中对于嫌疑人犯罪数额的认定。如果犯罪嫌疑人案发前已经向受害人退还了财产,而受害人在刑事诉讼启动前已提起了民事诉讼,并出现被告的财产在民事诉讼或刑事诉讼中被查封、扣押、冻结的情况,对于这部分“违法所得”,能否根据最高人民法院2011年2月21日发布的《“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第九条规定(1)该条规定:“案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。”将其予以扣除，但该条规定只提到了应将刑事诉讼中查封、扣押、冻结的财产发还被害人,并未提到民事诉讼中的资产归还可以折抵刑事诉讼中的犯罪数额认定。因为财产犯罪中对于犯罪数额的认定,应该是犯罪行为实施完毕后犯罪嫌疑人实际控制的财产,此时,犯罪行为构成既遂,犯罪嫌疑人归还的财产不影响犯罪行为的成立,只能作为酌定从轻的量刑情节。[7]222

其次,特别没收程序(刑事程序)在犯罪嫌疑人逃离本国司法管辖权、死亡,难以对其定罪量刑的情况下,刑事诉讼的“无罪推定”制度对民事诉讼中证明境外资产的违法性提供了依据。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条,境外可以追缴的“违法所得”包括:通过实施犯罪直接或间接获得的财产;违法所得转化后的财产;违法所得转化后的财产收益,或者来自已经与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益。以上规定表明,境外追缴的“违法所得”既包括通过特别没收程序(刑事诉讼)的追缴,也包括通过民事诉讼确认资产的所有权人。之所以能追缴境外资产,就在于其具有“违法性”。而境外“违法所得”的“违法性”则是由于法律对这一事实作出了推定,这一推定明确了犯罪嫌疑人、被告人有罪、境外资产非法性的证明责任由控诉方承担,被指控人在被证实有罪之前处于无罪地位,不需要承担证明自己有罪的责任。[10]无罪推定不是基于特定事实的推定,而是基于特定实体规则的推定。这一个事实如果没有被法律规定为推定,则主张该事实的当事人通常应当承担证明该事实存在的责任。而如果法律对该事实作了推定,则主张该事实的当事人实际上被免除了证明该事实存在的责任。[11]此为1996年刑事诉讼法第一百六十二条第三项规定的“无罪推定”制度,即无罪推定中“控诉方负举证责任”规则的贯彻。

最后,刑事诉讼中控诉方证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、境外资产具有非法性,可将这一刑事证据的证明力运用于民事诉讼中,减轻当事人的举证责任负担,但要满足一定条件。其原因在于：刑事证据必须达到犯罪事实清楚、证据确实充分的标准，而民事诉讼采用“高度盖然性”的“优势证据标准”；刑事公诉案件由公诉方承担被告人有罪的证明责任，而民事诉讼则贯彻“谁主张谁举证”原则。由此,刑事证据标准高于民事证据标准,可以运用于民事诉讼,即使刑事证据对被告人不利,被告人也可以在民事诉讼中通过“谁主张谁举证”原则证明自己对境外资产享有合法权利。当然,将刑事证据运用于民事案件,还要求相关证据在相互印证、相互吻合,形成比较完整的证据链条情况下,按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条所确立的“高度盖然性”证明标准予以认定,同时依据上述司法解释第四十七条规定进行质证后,方能作为民事诉讼证据使用(2)例如西部证券股份有限公司西安西五路证券营业部与中国农业银行西安昆明路支行合同纠纷一案二审民事判决书(最高人民法院<2005>民二终字第233号)。。反过来,如果民事诉讼在先,刑事诉讼在后,那么刑事诉讼可否援引民事程序中认定的事实?答案是民事判决中认定的证据不能当然应用于刑事诉讼,因为民事证据的证明标准低于刑事证据的证明标准。

四、国内独立民事判决的承认与执行

除了解决境外追赃独立民事诉讼的上述问题之外,我国还需要加强与资产流入国的合作,因为通过独立民事程序作出的判决尚依赖于后者的承认与执行。对外国判决承认与执行的理论基础最早可以溯源至胡伯的“国际礼让说”,该学说主张外国法院判决仅在域内有效力,本国并无义务来承认与执行外国判决,除非本国基于礼让和对等原则予以承认与执行。[12]1895年Hilton v. Guyot案中,美国最高法院确认了在国际礼让的基础上承认与执行外国法院判决的前提是,外国也需要按照互惠原则承认与执行本国的判决,这样就解决了“无义务约束”而使相关国家未能对等承认与执行外国判决的问题。[13]523

而在承认与执行外国判决的司法实践中,即使有些国家基于互惠原则认可外国判决,对“互惠原则”的解释也存在很大分歧:有的国家将其解释为“事实互惠”,即外国有承认与执行本国法院判决的先例,本国法院才会对等承认与执行外国法院判决。例如高尔集团股份有限公司与江苏省纺织工业(集团)进出口有限公司买卖合同纠纷案中,新加坡高等法院曾于2014年1月作出[2014]SGHC16号判决,承认和执行了我国江苏省苏州市中级人民法院的民事判决,我国法院在本案中根据事实互惠原则,对符合条件的新加坡法院的民事判决也予以了承认和执行。有的国家将其解释为“推定互惠”,即一国法院基于推定外国法院有承认与执行本国法院判决的可能性,从而先承认与执行外国法院判决。例如2015年江苏省海外企业集团有限公司与以色列某公民的外派劳务合同纠纷案中,以色列特拉维夫法院承认与执行了江苏省南通市中级人民法院作出的判决,即使两国之前并不存在承认与执行判决的先例[14]。除了上述分歧之外,互惠原则还容易招致报复主义,即由于外国不承认和不执行本国的判决,所以本国也不承认外国的判决,而这种报复的依据在于背后隐藏的国家利益,这也是很多学者批评互惠原则的主要原因所在。[15]140[12]

因此,互惠原则之所以招致报复主义,与互惠原则的解释存在分歧以及互惠原则下的“国家利益”概念模糊,从而使得互惠原则的适用具有任意性、盲目性有关。鉴于互惠原则存在上述问题,如何解决外国判决的承认与执行问题，笔者认为,可以通过与相关国家签订司法协助协议并设计相关制度以解决上述问题。这是因为,对外国判决的承认与执行依据中,我国民事诉讼法第二百八十二条规定,国际条约优先于互惠原则。所以，在我国目前并未加入判决承认与执行方面的国际公约的情况下，我国可通过与相关国家签订司法协助协议的方式以在判决的承认与执行方面开展合作。截至2018年8月27日,我国已与俄罗斯、土耳其、法国、意大利、西班牙、巴西、新加坡等38个国家签订了民商事司法协助协议。但与中国签订双边司法协助协议的国家仍然非常有限,今后还需要继续争取与相关国家签订此类协议。

即使中国与相关国家签订了司法协助协议,仍然需要建立判决的承认与执行制度，以明确其范围、条件、程序。首先,承认与执行的判决不应包括以下事项:自然人的身份、能力;扶养关系;遗嘱与继承关系;婚姻财产关系;破产程序;法人的效力、无效或解散;其他事项包括海洋污染、共同海损、海难救助;知识产权侵权。其次,判决承认与执行的条件:第一,承认与执行判决明显不符合被请求国的国家利益;第二,外国判决不存在程序欺诈问题;第三,外国判决与被请求国就相同当事人间作出的判决相一致;第四,外国判决是有效判决。再次,判决承认与执行的程序:承认判决、宣告判决可以执行以及执行判决的程序,适用被请求国法律。

其中,需要明确“国家利益”的判断标准,以防止相关国家通过任意解释“国家利益”损害相对方的利益。对“国家利益”的解释应强调其在国际范围内的普遍接受性,否则难以得到认可。例如Gucci America Inc. v. Weixing Li案中,被告在互联网上出卖仿冒Gucci品牌的假冒奢侈品,并将销售所得转入中国银行账户,原告作为奢侈品的真正制造商,针对被告的仿冒行为在纽约南区法院提起诉讼。在审前调查阶段,原告提出冻结被告的财产以证明被告的非法行为。中国银行则表示,根据中国银行保密法关于“未经同意不得披露个人账户信息”的规定,无法提供被告在中国境内的账户交易记录。纽约南区法院认为,中国银行保密法的规定对中国建立与其他国家接轨的现代银行系统来讲是必要的,但中国银行保密法提供的保护可以由开户人自己放弃或者由人民法院、税务机关、公安机关、工商部门及证券监管部门等有权机关豁免。因此，纽约南区法院认定,中国银行的保密法仅仅是赋予客户一项个人特权,并未反映一种得到广泛认可的国家利益。该案中,北京市高级人民法院下令中国银行恢复对被告的定期服务实际上难以得到美国法院的认可。[16]综上所述,这种国家利益是得到国际社会普遍认可的金融秩序和反腐败、反垄断等领域涉及国际公共秩序方面的国家利益,而不仅仅是维护一国国内公共秩序方面的国家利益。

五、结语

境外追赃中构建独立民事诉讼程序的目的在于解决民事诉讼对刑事诉讼的依附关系,但不能因此否定刑事诉讼与民事诉讼的密切联系,还需要加强与资产流入国的国际合作,以便于判决的承认与执行。基于民事诉讼和刑事诉讼之间的密切联系,需要协调它们之间的关系,包括程序方面和实体方面的协调：程序方面,在文书送达、调查取证、管辖权、判决的承认与执行方面需考虑如何加强协调；实体方面,合同诈骗罪认定后的合同效力，合同诈骗罪、诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪、受贿罪的犯罪数额与不当得利的关系也需要进一步明确。