国有控股混合所有制企业员工持股法律风险研究

张新星，邓 辉

（1.河南日报报业集团，河南 郑州 450008；2.辽宁辽河油田恺拓实业有限公司，辽宁 盘锦 124209）

国有企业是壮大我国综合实力、推动社会经济发展的重要支撑和坚实力量。持续推进国有企业深化改革，是我国“四个全面”战略布局的重要组成部分，其根本目的是提高国有资本效率，增强国有企业经营活力，为促进经济社会持续健康发展作出积极贡献。深化国企改革，就是要坚持和巩固公有制经济，同时积极推进各种所有制资本取长补短、共同发展。探索实行员工持股是发展混合所有制经济、深化国企改革的手段之一，在具体执行过程中，需要严格遵守法律法规有关规定，做好法律风险防范应对，确保员工持股行为合法合规，进一步激发员工的积极性创造性，加快推进国企改革步伐。

一、混合所有制企业员工持股政策演变

（一）宏观层面政策规定

2013年11月，十八届三中全会做出了全面深化改革的战略部署。会议通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”，这是首次从国家政策层面提出和解决混合所有制改革中遇到的员工持股实际问题，为推行员工持股提供了政策保障。

2014年3月，为贯彻落实党中央关于全面深化改革重要思想，国务院国资委出台了 《关于在国有企业积极发展混合所有制经济的意见》，明确提出：“允许混合所有制企业员工持股。”意见对已改制、拟改制等不同阶段企业的员工出资形式、持股方式进行了规范和细化，要求在国企改制新设混合私有制企业时，要同步考虑员工持股问题，鼓励人力资本、技术要素占比较高的单位改制时引入员工持股，完善员工持股有序退出机制，避免有失公平的关联交易和利益输送。

2015年1月，国务院国资委深改组审议了《关于实行员工持股试点的意见》，规定员工持股的总比例不能超过25%、个人持股比例不能超过5%。作为国资改革顶层设计方案“1+N”中的“N”个配套政策之一，意见明确了员工持股的范围、比例、操作细则等方面内容，也标志着停滞11年之久的央企员工持股将再次启动。2015年5月，国务院国资委发布的年度工作计划显示，当年将指导地方国资委研究制定企业员工持股试点管理办法，稳步推进相关工作。

2016年8月，国务院国资委、财政部、中国证监会联合发布 《关于国有控股企业混合所有制企业开展员工持股试点的意见》，提出了国有控股混改企业员工持股的总体原则、开展条件、员工入股及股权管理等细则，试点企业应是主业处于充分竞争行业的商业类企业，营收和利润90%以上来自集团外部市场，员工入股主要以货币出资，入股价格不得低于经核准或备案的每股资产评估值。员工持股比例合计不高于30%，单一员工不高于1%；国有股东需保证控股，持股比例不低于34%。

2018年9月，国家发改委等八部委发布《关于深化混合所有制改革试点若干政策的意见》，提出在推进员工持股试点中，要将企业和员工利益风险绑定，强化内部激励，完善公司治理，试点企业数量不受之前规定的限制。

（二）河南省具体政策要求

2016年7月，河南省人民政府印发《关于省属国有工业企业发展混合所有制经济的实施意见》，支持符合条件的企业试点员工持股。对于已完成或拟实施混改的企业，允许管理层、核心技术人员、业务骨干入股，对于对外合作的新上项目、新设企业，允许直接设立混合所有制企业，其中，创投或投资类可以实行员工持股，高新技术、科技服务型企业可以管理层、核心技术人员持股。

2016年11月，河南省国资委印发《河南省国有控股混合所有制企业员工持股试点实施方案》，用2年左右时间进行试点。试点企业需具有合理的股权结构，并且非公资本应达到一定比例，董事会成员中也需要有非公资本股东派出的董事。

2017年6月，河南省国资委印发《河南省省属国有企业违规经营投资责任追究暂行办法》，应当追究责任的行为包括在发展混合所有制经济、实施员工持股计划等改组改制过程中变相套取、私分国有股权。

2017年8月，河南省国资委印发《关于全面推进法治国企建设的实施意见》，指出应保证有法务机构全程参与推进混合所有制、引入员工持股等全过程，依法规范操作，严控各类风险，避免国有资产流失。

（三）先进地区政策探索

在国有控股混合所有制企业员工持股政策落地方面，我国各省市均纷纷贯彻落实国家层面的有关政策要求，加紧出台既符合国家政策要求，又切合当地发展实际的具体实施细则，一些探索实施的政策有很大的启迪借鉴意义。

2017年1月，广东省印发了《国有控股混合所有制企业开展员工持股试点的实施细则》，其中有一些别出心裁、独具特色的规定。比如，对试点企业的要求，提出了在省级以上重大科技专项领域突破关键核心技术，已申报重大科技专项和应用型科技研发专项等省级以上科技计划项目的科技型企业，予以优先考虑。对员工持股的出资形式、分红比例、权利义务等，可按公司法规定，在公司章程中具体约定缴纳年限，员工按认缴股份比例承担相应责任，按实缴资本享受分红权利。为防范国有资本利益受损，细则规定了试点企业持股员工不得接受关联企业的借款或融资帮助；企业因经营需要进行融资时，员工持股部分的担保事项，由股东会形成决议，报履行出资人职责的机构备案；员工因辞职、调离、退休、死亡或被解雇等原因离开企业时，应内部转让所持股份，12个月内未完成转让的，应在持股平台管理办法、相关协议或公司章程中明确处理办法。

2017年1月，上海市也印发了《地方国有控股混合所有制企业员工持股首批试点工作实施方案》，要求试点企业的股权构成中，非公资本比例不低于10%，企业的营业收入和利润90%以上应来源于其出资监管机构一级企业的外部市场。明确提出在组织实施中开展社会稳定风险评估，制定工作预案，履行好报备程序。其中，评估为最高等级风险的，暂缓实施员工持股。非上市公司实施混合所有制改制同步开展员工持股的，应确保非公有资本股东和员工持股同步完成工商变更。试点企业要充分发挥监事会监督作用，对员工持股程序、内容等进行监督，对员工持股试点实施情况进行跟踪检查，及时向股东或出资人汇报。

二、员工持股的主要法律风险

（一）吸收员工入股方式及员工出资形式不规范

根据 《关于国有控股企业混合所有制企业开展员工持股试点的意见》规定，混合所有制企业开展试点，基本原则是坚持增量引入，员工持股应采取增资扩股、出资新设等方式。其目的在于防止国有资产流失，在不动存量的基础上，激发形成新的增量。2016年6月，国务院国资委、财政部共同颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》规定，企业增资应通过产权交易机构公开征集投资方，这给以企业定增方式实现员工持股造成了困难，需要协调解决员工持股实际需求和符合国资监管相关规定的冲突矛盾，避免国有企业的决策交易行为产生违规风险。在员工出资的形式方面，政策规定应优先选择货币方式增资，员工知识产权、实物等非货币出资存在定价公允性风险。山东省在 《省属国有企业员工持股试点工作实施细则》中规定，员工主要以货币出资入股，并应合法合规、自行筹集入股资金，承担相应资金成本，试点企业不得无偿赠予股份。主要以货币出资的政策要求给员工带来了较大的资金压力，资金来源是否合法合规也在某种程度上影响了出资行为的有效性，给企业后续经营造成一定的风险隐患。

（二）持股方案设计及决策程序不合规

首先，从参与持股员工的个人条件看，持股范围、股份管理均与员工的岗位、业绩紧密挂钩，混合所有制企业的员工持股不是普惠性福利，不是全员平均持股或单纯管理层持股。设计持股方案时要以岗定股，重点支持主要管理人员、关键技术岗位和核心业务人员持股。员工持股意在充分发挥激励作用，努力以股权激励推动业绩增长，避免产生“持股大锅饭”现象，真正激发国有企业内在活力、内生动力。其次，从混合所有制企业属性看，若为非上市公众公司的国有企业，其核心员工应符合 《非上市公众公司监督管理办法》规定的认定程序，即应当由公司董事会提名，并向全体员工公示和征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准。这也意味着可以持股的员工，除自身需符合规定的资质条件外，还需要按有关程序和流程予以认定。此外，国有企业需要注意按照决策权限和报批流程，协调好股东大会审议与国资监管报批报备事宜，避免出现程序瑕疵。

（三）持股人员数量及持股比例超过标准

按照规定，员工持股比例有合计不高于30%、单一员工不高于1%的红线要求，国有股东股权比例有不低于34%的底线要求，企业也可适当预留部分股权，用于新引进人才。这些详细条款，旨在保障国有控股地位。《企业国有资产交易监督管理办法》规定，国有企业包括国有控股企业及国有实际控制企业，意味着除各类国有资本股权比例合计超过50%的企业需纳入国资监管范围外，那些持股比例未超过50%，却是第一大股东，且通过股东协议、公司章程等能够实质管控的企业也应遵守国资监管规定。因此，以增值扩股、出资新设等方式允许员工持股时，需要修订完善股东协议、公司章程等出资协议及内部管理制度，确保国有企业为第一大股东。《非上市公众公司监督管理办法》规定，高级管理人员、核心员工合计持股人数不能超过35人，因此需做好员工持股人数与非上市公众公司监管规定的合理衔接，若拟实施股权激励的国企属非上市公众公司，应注意员工持股人数及持股比例限制。

（四）股权代持滋生潜在纠纷

股权代持，又称委托代持，是实际出资人与名义出资人达成约定，名义出资人作为名义股东，在股东名册等公司工商登记信息上出现，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益。试点意见指出，员工可以个人名义或通过过公司制企业等持股平台持股。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》也肯定了委托持股的法律效力，认可了委托持股本身的合法性。但企业若想进入资本市场，股权代持很可能成为重大阻碍。无论是IPO还是新三板挂牌，股权代持均是审核部门关注的重点。即便签署了股权代持协议，也仍然会给被代持股份权属及权利行使带来不确定性，从而不符合 《首发管理办法》、《股转系统业务规则》、《基本标准指引（试行）》等关于“股权明晰”的要求，产生一些潜在纠纷。

（五）关联交易有失公允和信息披露不充分

试点意见明确提出，国有企业向本企业集团内的员工持股企业购买商品或劳务时，应按照市场价格进行交易，确保公平公正，不得内部输送利益。要对国有企业和本企业集团内员工持股企业之间的关联交易加强审计监督。企业内部发生关联交易十分正常，但要做到价格公允、交易公平，试点企业需要强化信息披露，加强监督管理，做到信息公开，特别是公开充分披露持股员工范围、比例、股价等重要信息。国有企业与员工持股企业之间的关联交易也应该由一级企业以适当方式定期公开。履行出资人职责的国资监管机构应定期检查、定期通报试点企业员工持股有关情况，避免国资流失风险。对已经出现问题的，要及时予以纠正整改，必要时还需依法追究相关人员的责任。

三、员工持股风险防范重点

（一）规范设计员工持股方案

国有控股企业进行员工持股试点，应首先分析其可行性、必要性，并向员工充分提示持股风险。在设计员工持股方案之前，应认真评估员工持股风险，制定风险防控措施。员工持股方案应从实施细节出发，制定详细的操作办法，至少应包括持股员工资格条件、可享有的持股比例、股价如何确定、出资形式、股权分红、流转及变动调整等事项。比如，可以借鉴上海市的探索实践，在相关协议中明确员工因特殊原因需要转让股份时，股权转让的范围大小、优劣顺序、完成时限等，并做到严格执行。

（二）严格履行审批报备程序

员工持股方案在试点企业内部的研究决策流程通常为，首先经职工代表大会审议，充分听取企业员工意见，之后提交董事会研究，通过后再提交股东会审议。对于省属重点企业或大型企业集团所属企业开展员工持股试点的，其方案需先经试点企业股东会审议通过，之后报履行出资人职责的监管机构进行决策，属于需向国资委报批或备案的，还需履行相应程序。省辖市、省直管县（市）的试点企业，其方案还需按程序报同级国资监管机构备案，市县国资监管机构同时抄报省政府国资委。

（三）强化试点企业信息披露

试点企业应将员工持股具体情况在企业内部进行充分披露，切实保障广大员工的知情权、监督权。国有控股上市公司要执行证券监管信息披露相关规定。国资监管部门、试点企业上级机构要重视信息披露工作，丰富考核体系，增加多项具体量化的考核指标，设置企业自评环节，努力提高试点企业信息披露事项的规范运作水平。加强信息披露质量结果的广泛使用，努力与企业业绩考核、对外融资、股权激励、并购重组、诚信记录、未来发展等进行挂钩，完善信息披露政策体系。

（四）加大关联交易监管力度

国有企业和集团内部员工持股企业发生的关联交易应定期公开。在对企业负责人进行年度财务审计、经济责任审计、任期审计、离任审计时，应增加关联交易监管内容。应加强对持股员工资质等基础工作的监管。比如，重点核查持股员工出资的真实性、合法性及合理性，是否存在股权代持、资金来源不合规等风险，核查拟持股员工的工作经历、近亲属关系、财务状况、资金来源等是否与持股金额匹配合理，要求持股员工作出不存在股权代持等兜底承诺。