“从俗”与“从推”：从施剑翘案看中西法文化冲突

杨 晔

（中南财经政法大学法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

（一）缘起与问题

“道德法律化”、“法律道德化”是中国古代法律思想的重要特色之一[1]。甚至被直接描述为“与道德相混自成一独立系统”的法律体系[2]。具体而言，不仅道德训诫具有了法律的威势，即道德的法律化；而且法律规范也行道德的职能，即法律的道德化[3]。对此相关的研究也较为详备，都一定程度上表达了传统法律中具备道德化的特点。然而近代以来，在对西方法律制度移植之后，对传统法与移植而来的法之间的实践、文化与观念的冲突就一直存在。就争议的具体而言，可以从两个方面进行分析。一方面，存在于理论上的批判与反思。主要反映出几个问题，如不符合传统法文化与客观经济基础，削弱了法律移植的效果；中国本土的实践效用却未能达到预期的效果，距“法治化”目标反倒日渐疏远；有学者持“法律不可移植观”，认为将法律作为文化的一种，应注意法律与特定地区的民族特色、历史背景的联系[4]；也有的认为法律移植的结果是导致“伪个人主义”与“国家主义”的扩张，不利于个人自由的实现[5]。另一方面，则体现在反映于实践中道德与法律冲突的社会热点案件之关注上。当舆论聚焦于热点案件之时，基本上都反映了公众的基本认知与法律逻辑之间产生的背离，更根本而言则体现了道德价值与法律制度之间矛盾。诸如反映道德与法律之争的“泸州遗赠案”[6]，形成道义救助困境的“彭宇案”与“电梯吸烟案”，由认定正当防卫的难题所表现出情与法关系的于欢案；以及“掏鸟窝案”中合情理还是合法律的司法矛盾等问题。不管是理论上对移植而来的法律制度反思，还是现实中判决结果与内心的价值追求冲突，都展现出移植而来的西方法律制度与传统法律文化之间的矛盾。因此，就存在着疑问：对法律移植之后，传统法与移植而来的法，它们之间所体现的法文化冲突之处或是不同点在于何处？而这种不同与冲突存在的原因又是什么？

对于这个问题的理解，若以《礼教与法律》这一代表性著作为例可更为具体与直观地理解。该书对清末礼法之争的描述与分析中，展现了法律移植时代的中西法律观念之间的几个相互对立的文化冲突，最后作者归结为普遍主义与特殊主义，以及理性主义对自然主义的矛盾[7]。但实际上，该书对法文化冲突的分析过程中，存在着三个问题：首先，从形式上看，文中对冲突的判断与界定并不完全准确，尤其在几种对立冲突的分类上，其观察的视角存在欠缺。而在此种二元对立化的视角之下，文中对两种法文化之间比较后，易得出两者截然不同的结论。其次，就内容上来看，该书以“礼法之争”为切入点，有相当丰富的材料与观点可进行分析。但也可看出，礼法之争所表达的内容主要针对的是“法”的本质内容与应然问题，就会导致对法本身运行逻辑的形式研究有所欠缺。最后，该书对此种文化冲突的描述之后，缺少对原因的分析，更多只是简要的提及。所以，在研究中西法文化之间的冲突差异与原因之时，还需要新的切入点与研究方法。

（二）切入与方法

分析中西法文化之间的冲突，应从民国时期法文化冲突最为强烈之际找寻，为该分析提供足够的矛盾集合。而分析此种冲突的理论工具，也应具备相应普遍性与涵盖性。因此，对中西法文化之间的冲突的分析，以民国时期施剑翘案的审理与结果展开，并以塔玛纳哈在其所著的《一般法理学：以法律与社会的关系为视角》所提出的法律—社会关系的三元框架，具体结合西方三大法学流派，即法律实证主义学派、历史法学派与自然法学派有关理论进行分析。此种案例与理论工具的确定，有以下两个原因：

一方面，其涵盖性较广，无论案例还是分析框架都包含了横向与纵向的比较。复仇案件虽然自古有之，于法律移植时代则适用的是以西方法理念为基础建立的法律体系，而传统公众所认知的传统法观念还较为浓厚。对此案例的分析将传统与近代、中西之间法律适用与价值观念的冲突都有所涉及。另一方面，其具有全面性，包含形式与内容两方面的问题。与“礼法之争”对法律本原的内容讨论不同，对案例的分析虽然涉及的材料与观点较少，但其不仅涵盖行为人、法官与其他影响者的价值观念内容，与此同时，对案件的审理过程、判决理由与处理形式，还为法文化冲突提供相关形式上分析的可能。而塔玛纳哈所提出的三元框架，也同样同时具备了形式与内容方面的研究模式。并且为了避免对冲突的分类陷入二元对立的思维禁锢之中，对该案例所展现的冲突从内容与形式两个视角进行解构，在此二方面中再利用西方三大法学流派理论与传统法律观念分别进行分析，得出法文化之间在形式与内容上的差异及其原因。

二、内容分析：法律从“俗”

（一）案件内容上的冲突：“情状可悯”与“传统余孽”

民国时期发生一起为父复仇的谋杀案，引起当时舆论与公众热烈关注。至于法文化之间的冲突，更值得注意的是在该案中体现出法律、道德与人情在内容上的冲突，具体而言则于案件审理过程的判决理由中显现。虽然案件中审判具体认定与理由出现反复，但从第一次审判中开始，可看出其所围绕的是两个问题：即其一，是行凶后及其各项行为是否认定为自首；其二，是施剑翘为父报仇，是否情有可悯。针对第一个问题是证据与法律适用上的技术问题，而第二个问题则更为深入地涉及到法观念与制度之间的冲突。其中施剑翘亲属拟定呈文认为“施剑翘为父报仇，情由可悯”，而孙传芳亲属等原告方一开始认为战场之上死伤在所难免，随后更进一步否定血亲复仇行为的正当性，认为“复仇”之说是传统社会的余孽，“若人人相互私杀而了结私仇，置法律于何地？”[8]而判决结果在三次审理中也有所不同，在一审中“供证明确，合于自首之规定，自应予以减刑。且杀人纯为孝思冲激所致，与穷凶极恶者不同”[9]。其所减刑的依据主要以自首作为法定理由，对施剑翘的“情”从反面角度进行表述，而非减刑之主要因素；而二审判决的处置否认了自首的判断，对原审进一步减刑的依据是“刺孙情可悯恕，故减至杀人罪最低之刑”[10]。在二审裁决之时，不再认定自首情节，此时反而还进一步减刑。可见关于“情状可悯”与否、减刑的程度等问题不仅难以界定，而且该因素也随着案件的社会影响增大而不断提高重要性。在本案两次判决中看似仅对自首问题的反复，然而其影响判决结果更大的决定因素反而是“情理”因素。因此，“情”与“法”之间的冲突则是该案的关键。

然而，对该冲突中“情”的理解与界定却存在一定的复杂性，可以更进一步分为两个层面进行分析。一方面，“情”表现出有道德因素。施剑翘为了孝义而复仇的行为在当时情况下，更多地视为一种倡导“孝道”的道德。而此种道德符合儒家传统伦理道德追求，也符合了当时一般公众内心的道德追求，该“道德”具有普遍性特征。施剑翘因其复仇行为，造成了两方面影响。一是施剑翘潜伏十年而不忘复仇，制作《告国人书》与自首的行为，积极将自己塑造成为“孝子义女”的形象，获得了“社会公认”的道德权威；二是，在客观上也导致社会群体对“孝行”认同的集体性行为，并且为他人利用此种道德权威与社会影响达成其他相应目的[11]。此时“情”也成为了“理”，变成了“理”与“法”之间的冲突，具体而言是道德与法律之间的矛盾。另一方面，“情”更根本而言包括习俗因素。血亲复仇作为一种古老的习俗，此种极具追求个人情感与原始思维的行为，此时却成为被社会公众普遍认同的“公共道德”，与儒家思想中追求伦理取向的道德有密切的关系。具体而言存在两个层次：其一，从内容上看，儒家价值观中伦理性特点作为道德追求的主要部分。血亲复仇在后世并不被法家等追求秩序稳固的法律体系所接受，但因其在血缘伦理中代表了独特的地位，使其在儒家伦理性道德中被保留了下来。其二，从形式上看，此种惯习性行为的形成有相当的传承性。血亲复仇原本仅是习俗的存在，而儒家思想中以“杀父之仇不共戴天”道德准则的形式将其确定下来。因此，习俗形式转化道德形式，看似该行为符合道德准则，其根源是符合古老传统习俗的特质，成为了符合伦理人情惯习性特点的“情”，所以此时又可转化为习俗与法律之间的矛盾，即“情”与“法”冲突。简言之，“情”同时具有道德与习俗因素，“情”与“法”冲突可更具体表述为“情理”与“法律”之间的冲突。

（二）习俗、道德与法律

“情理”与“法律”的冲突中，具体的因素可以肢解为习俗与法律、道德与法律三个部分。“情理”虽然可以理解包含道德与习俗两个内容，而道德与习俗作为实证法的两个重要来源，并不可以直接将道德习俗与“情理”二者直接等同。更进一步理解传统法文化中“情理”与习俗与道德之间关系，需要以西方三大法学流派理论对中国传统的“情理”加以比较分析。

首先，是法律实证主义流派理论。该流派传统的代表人物与观点众多，但可以有两方面认识：一方面，针对整体而言，法律实证主义关注的重点是法律制度本身的问题。对该流派归纳出简要的标准是一件困难之事，而更进一步从内容上对研究对象与哲学特征进行抽象，法律实证主义在法文化冲突中扮演的角色则是法律制度本身的“法”[12]。另一方面，针对该流派的具体内容而言，法律实证主义理论又可以具体分为谱系命题、因袭命题、分离命题三个主要的命题[13]。对该冲突的内容理解上看，法律实证主义认为“法”本身上来源是有两个层次：其一，权威性来源于社会习惯与社会现实；其二，道德观念并不应然成为法内容观念来源。所以，从法律实证主义流派的理论来看待当时的法文化冲突中，民国时期以此观念建立起来的法律制度可作为“法”的代表。

其次，是自然法学派理论。自然法学派等理论内涵丰富，但从整体而言大致可以分成两个阶段：即古典自然法，以及近代以来由人的理性所代替[14]。自然法学派中前期对自然主义道德与正义的追求[15]。近代以来，理性追求又与实证法的正义相互关联，法律的存在与权威取决于内容是否正义。而“情理”与“法律”冲突之中，道德因素又与自然法学派相互联系[16]。自然法学派又代表了“情理”与“法律”冲突中的道德因素。更进一步对其理论观点分析，自然法派在“法”的内容上追求一种普遍的正义与道德，即其内容意义上有普遍性与道德性，而此方面与传统法中道德因素同时存在相同点与不同之处。其一，传统道德是由“情”推出的“理”，由习俗转化为的道德，没有“情”就未必有“理”，此道德并不一定具有普遍适用性。其二，道德性而言更关注于伦理血缘道德，并不完全代表一般性社会生活中的公众道德。所以，“情理”中的道德因素与西方自然法学派的观点并不完全相同。

最后，是历史法学派理论。正如历史法学派的代表人物萨维尼认为的，法真正的发展动力来自于“民族精神”，绝不是仅仅依靠人的理性就可以完成的[17]。简言之，其学派所认为的法律的来源，最为根本的还是一个地区民族国家的习俗与文化。所以，历史法学派从整体而言，其对应的是习俗因素[18]。将之与中国传统的“情理”中习俗因素进行比较，同样兼备相同点与不同点。其一，“情理”的本质确实是保留了习俗，但传统“情理”不仅来源于习俗，也包含了道德因素，此点与历史法学派有所不同。其二，就习俗本身而言，将习俗描述为“情”，即传统中国保存的习俗实际上更多从人情伦理为出发点，其主要构成来源是有关伦理血缘的习俗，并不完全符合历史法学派的观点。

总言之，“情理”与“法律”的冲突中，法律实证主义理论更贴合法律移植时代的所建立的“法律”，而“情理”中道德与习俗因素又不完全符合自然法学派和历史法学派的理论。但是，在当时中国的情境之下，习俗与道德二者依旧可以视为实证法的来源。而具体到中国传统的“情理”，即是以有关血缘伦理的习俗为本质源头，伦理道德为外在表象，两者相结合作为传统法文化的内容来源，可见传统法更多从“习俗”。

三、形式分析：法律从“推”

（一）案件形式中的冲突：“特予赦免”与“法内处理”

对于施剑翘案的处理除了判决理由上的反复，在处理形式上同样存在矛盾。虽然再次审理中进一步减刑，但随着案件影响力的增大，社会公众与舆论纷纷对案件审理表示关切，希望政府对施剑翘予以特赦[19]。后于1936年10月14日，政府颁布特赦令：因为“其志可哀，其情尤可原”，故“免其执行，以示矜恤由，业经明令特予赦免矣”[20]。对该案的最后处理方式，可看出在法律与案情之外的其他因素，对该案最终结果的影响就法律制度而言，实际上是以特殊程序还是于法律框架内解决之间相悖的方式问题。更为根本而言，在法律框架内处理体现的是程序正义，而特别程序则是追求实质正义，对此二者矛盾更进一步的分析，具体为事实上公平正义的追求，即直接的正义；还是司法程序上的公平正义，即间接的正义。当时公众与舆论强烈要求实现的正是此种事实上正义的追求，与移植而来追求司法程序上的正义相背离。因此，直接的正义与间接的正义的矛盾，则是该案件中法文化在形式上的另一个冲突。

公众舆论对特赦的强烈要求，反映了直接正义在传统法律观念中依旧留有重要位置。具体分析而言，直接正义具备直接性、主观性与抽象性三个特征。其一，直接性。特殊程序与在法律框架内解决的形式最大不同之处，并不在于解决是否以程序的问题。采用特殊程序还是法律程序根本的标准，是能否达成社会公认道德与当事人追求的事实上的正义。所以，其最大不同在于法律与程序的利用的目标于何处，体现出法律工具主义观念。此种直接正义利用法律程序或法外的特殊程序达到其正义的追求，直接正义的达成形式有直接性。其二，主观性。法律程序代表着程序上正义与当事人的权利，订立权利蕴含在程序的法律制度，有很大的普遍适用可能，具有客观性。与之相反，使用特殊程序追求直接正义，其目标是达成一般道德价值与当事人心中正义，即其价值的标准基本上都是来源于主观的心理判断。如果“情理”作为传统法观念中的内在价值，那么直接正义则是与之相适应的外在形式。具体而言，“情理”同时涵盖了伦理人情的“情”，以及儒家伦理道德的“理”。所以，不仅直接正义的出发点是血缘伦理的人情，该形式的达成过程自然也具备了明显的主观价值判断特征。其三，抽象性。直接正义的主观性代表了该形式的起点与过程，直接性体现了达成事实上正义的手段与形式，而最终直接正义所勾连的结果则具有抽象性。与权利反映在具体诉讼程序上不同，主观性的“情”的起点与衍发，决定了直接正义形式还包含了抽象性的特质[21]。直接正义并不表现于具体客观的诉讼程序之上，而是以灵活的方式达成目标追求；并且，由“情”抽象形成的“理”，成为传统观念中探寻获得具有一定普遍意义的“公道”。总言之，此三种特质基本代表了传统法寻求事实上正义的各阶段与过程，即主观性的“情”作为起点，直接性的过程说明了达成正义的手段方式，而最终达成“理”与“公道”则反映抽象性特点，形成一个完整的逻辑架构。

（二）“推”、演绎与判决

此种逻辑架构反映了传统法的基本思维方式，其基本形成一种由人之“情”推衍出来的“理”的思路逻辑。正如费孝通对传统社会差序格局的判断一致，可以理解此种直接正义的达成，即从人本身的主观性的“人情”作为“圈子的中心”，直接地适用正义作为“推出的波纹”，得出的正义是有抽象性与普遍适用的“天理”，即推而得“无穷的人”[22]。所以就形式上进行分析，达成直接正义的推衍形式可以归纳为“推”。进一步理解“推”与“法律框架内作出判决”之间关系，也需以西方三大法学流派理论对此种“推”的形式进行比较。

首先，是法律实证主义理论。就该流派形式而言，则应从其“分析的方法”入手。所谓“分析的方法”有两层含义，一是将整体分析成部分从而加以研究的方法，此逐渐发展为西方典型的思维方法。二是强调对实在的法律概念进行逻辑语言分析，从而弄清法律概念的含义[23]。可见“分析的方法”主要进行两部分工作，其一是“切分”与“分离”的工作；其二，则是被切分的各部分之间的逻辑关系寻找的工作。两部分工作又是彼此联系的，在切分的前提下，对各个概念与部分进行有逻辑的勾连。其次，是自然法学派理论。自然法学思想的原点并且促进形成西方法律传统时期，则应从中世纪开始关注。中世纪从阿奎那的法律思想开始，继承古希腊罗马的二元对立的法律观念，而自然法的基本模式与运行形式，也是此种二元对立并且二者相互联系的关系[24]。从自然主义道德到人的理性的推崇，自然法学理论强调的正是一种高位阶“法”与实在法的差异与区别，并且以此种体现各时代价值理念的高位阶的“应然”法或“理性”，来检验各个时代“实然”的现实法。最后，是历史法学派理论。以历史法学派的代表人物萨维尼的观点，他提出“历史性”和“体系性”作为其法学的方法论思想纲领[25]；就形式而言，主要关注于“体系性”的描述。从其四个规则中可以看出该方法论实际上也是分为两个部分工作，其一是“概念”与“实在法”为基础，即分离的各个部分；其二，在前者基础上进行“抽象”与“规则之间内在联系”，即分离之后彼此的逻辑关联[26]。

诚然，三者理论都与“推”的形式并不相同。结合三派理论方法，实际上又是相类似的形式架构：在“分离”、“切分”为多个单独的部分之后，寻求彼此之间的逻辑关系与内在关联，在此二者工作思路基础上进一步得出的成果，还是法律适用过程三段论的演绎方法[27]。因此，从案件处理是“特殊程序”还是“法内处理”的冲突，则变成了“推”的形式还是演绎的形式之间的矛盾。可以得出，中西法文化对得出公平正义的形式而言，根本上的思维架构是有所不同的，传统法更多从“推”的形式。

四、原因分析：社会结构的家庭化

（一）国家、社会的家庭化

从法文化冲突的内容与形式两层面的分析，传统法在内容上还是基本符合以习俗道德为来源的实证法框架的。反观传统法的形式，“推”与演绎的形式则存在较大的差异。所以，从“推”入手来分析，将有利于梳理中西法文化之间冲突的原因。而“推”的判断则是基于传统中国的社会结构格局所阐发，对社会结构的宏观把握则是原因分析的前提。

首先，就国家的起源来看。古代中国国家起源方式展现出与西方血缘关系的解体而形成国家有所不同，而是沿着由家而国的途径进入阶级社会。侯外庐曾分析中国古代国家的起源有自身独特的文明演进途径，属于“亚细亚的古代”，由家族而国家，国家混合于家族而保留着家族[28]。国家的初始形成不以氏族组织的瓦解为前提，而是在战争中强化的权力，以及族长传统的保留[29]。因此，血缘关系、家族和氏族等“束缚”依旧存在，并把氏族内部的亲族关系直接转化为国家的组织形式[30]。

其次，独特的国家起源之后，对后世中华文化塑造有重要影响的西周时期，宗法制的确立开始文化的定型，并强化了此种中国独具特色的社会结构。而西周采取的宗法制，实际上建立家国一体的政治结构，宗法与政治高度融合，更进一步完整地保留宗法血缘关系。此时君臣系统与宗法系统基本相一致。宗法制一方面维系与适应传统中国国家形成以来，社会结构独特的血缘关系，强化宗法血缘的特性；但另一方面，血缘关系与政治关系的一种混合，建立传统血缘关系为基础的国家组织，血缘关系不再单纯是亲族宗法关系，在政治运作中政治因素与亲缘关系互相影响[31]。

最后，传统帝制时期的社会结构也基本保留了此种“家庭”的残留。从西周始，国家组织构成是被包含于扩大版的“家”之下的，于是整个国成为一个政治型的大“家”，这类政治文化模式是一种宗法制的后遗——家庭模式。在阶级分化的进一步扩大之下，因为家庭在几百年的战争与动荡中破裂，而在破裂中家的范畴又进一步扩大。此时传统中国帝制时代的社会结构，不同于现代西方意义下的国家、社会和个人的三元结构，而国与家是传统国家最为基本的政治主体与单位，形成国与家二元结构[32]。具体而言，帝制时期的社会结构，实际上是在一个“大家”包裹之下的“国”与“小家”即地方宗族之间的二元关系，于是传统独特“家”的社会结构与文化精髓被保留了下来。

（二）“推”的社会化

产生与“家庭模式”的“推”的形式，其特殊性也需要以“家庭”为对象进行理解。家国一体的宗法制的遗留，导致了人与人的宗法血缘关系也就成为了国家制度之间的关系。进一步而言，此种宗法关系成为人与人在“社会生活”中相处的重要的关系，即以宗法关系的“推”产生了社会化的过程。这也导致了在传统中国，人与人的关系希望寻求保持在一种拟制的宗法伦理关系之中。换言之，人与人之间相处的标准是宗法伦理，依据此关系的亲疏厚薄来决定彼此的行为模式，实质上每个个体看似脱离了家国一体的宗法制，但离开了宗法关系则无法独立进行社会生活。而在此种宗法伦理的关系之下的“社会”，亲疏关系的厚薄，长幼关系的等差，自然更多会形成一种纵向上的等级差别的社会架构；与早已脱离血缘关系控制的西方多元社会不同，其更多将形成横向上多层次的社会模式。此种社会以宗法伦理关系为社会关系，体现在客观层面与主观层面。

一方面，客观层面而言，社会关系的拓展是以“推”的方式进行。《大学》开篇即阐明：“古之欲明明德于天下者，先治其国。欲治其国者，先齐其家。欲齐其家者，先修其身。”[33]首先，社会关系的出发点或者中心是自己，即“身”；向外拓展则是家庭、家族以及区域性“乡里”，乃至“国家”；最后则是有普遍适用意义的客观范畴“天下”。此种从“身”、“家”至“国”，甚至达“天下”的论述，则直接说明了此种从“己”推至“天下”的逻辑思路[34]。另一方面，则是主观层面，法文化观念也是以“推”的方式展开的。“身”相对应的则是以“情”作为出发点，由“人情”向外延推，则是与“家”、“国对应的”家法与国法。而家法、国法与人情有存在相互关系，国法制约人情而又顺人情而为[35]。由国法进一步向外延展，则是“天理”来对应天下，而“天理”应是“国法”的价值追求，同时其来源也体现了“人情”，三者符合从“推”贯通而产生的逻辑思路。可以说传统法文化的形式上特点，即是此种“推”形式的社会化。

（三）“人”的制度化

家庭化的社会结构之下，同样作为宗法制的遗留，除了人与人的宗法血缘关系成为了一种国家政治制度，“推”的形式成为“社会生活”中人与人交往的主要标准。与此同时，当“人”作为国家与社会制度的一个重要环节，即导致了人本身实际上也有制度化的特征，此时则为法文化中的内容意义。人的制度化具体而言，又将导致主观化、教育化与同一化的三个特点。

首先，是主观化。人自身作为国家制度的环节之一，在法律运行模式之中人的判断与思考也就成为制度化的内容。可以从两个层面来理解：其一，人主观判断的制度化。人作为制度的环节之时，人的主观判断将作为制度以及法律运行当中的前提要件。其二，主观化的内容是血缘伦理道德。人以及人与人之间关系都是制度构建的基础，人与人之间关系是宗法伦理关系，人的判断内容应与符合此种血缘伦理价值取向，符合习俗道德中的人情与天理。其次，是教育化。因为人的主观判断有随意性，保证此种判断符合宗法伦理关系，则应从“人”本身下手。而培养塑造人的主观世界则应从教育入手，教育“人”的工作也就成为国家制度建设的重要内容，教育“人”与治理国家有同等的意义。并且，教育化有明确的目标，需要达到贤人君子的“模版”，才能限制“人”的行为，也就意味着达到国家的运行有序。可以说，教育化与主观化相辅相成，主观化是教育化的基础，教育化又对主观判断进行了一定的制约，使得主观判断符合制度要求。最后，是同一化。人与制度相结合之时，制度的利用者是人，制度本身也是人；再结合“推”的形式，制度与观念的出发点与落脚点相统一。此时，人与制度、制度与观念则相同一，而不是相对立、区分的二元对抗。进一步而言，同一化也会导致世俗化。人、制度以及社会生活之间关系都同一化，可一步步“推”而得。就缺乏了更高的超验的价值与主体存在，各类观念则更多追求世俗的“人间”，而非超脱的“鬼神”，同一化与世俗化则是此种制度化的结果。所以，停留“人世间”的法律文化，以“礼”为代表的伦理习俗，即“情理”成为主导，而传统道德的“天理”缺乏超验性特点，更多是表现为伦理道德，作为法律的辅助来源。

简言之，传统中国社会结构具备家庭化的特征，导致传统法在形式上“推”的社会化，内容上则是“人”的制度化两方面特点。可以看出，形式上的“推”来源自独特的社会结构特征，并且也决定了内容上“人”制度化，也说明了法文化冲突中，形式相较内容差异更为明显。

五、结语

对中西法文化的冲突，以施剑翘案的内容与形式两个视角进行考察，得知内容上“情理”与“法律”的冲突，以及形式上“推”与演绎的矛盾。具体而言，“情理”具备道德与习俗因素，传统法更“从俗”，即以血缘习俗为本质，伦理道德为表象，两者共同构成其内容来源；而“推”是由“人情”推衍出“天理”从而获取直接正义的逻辑思路，与西方法律制度与理论中的演绎方法明显不同。以社会结构家庭化为冲突的根本原因，由此导致了“推”的社会化与“人”的制度化。不仅分别解释了形式与内容上差异之原因，也由形式推导至内容，将内容与形式相贯通。对法文化差异与原因的研究，为理解当下社会民众法律观念与思维逻辑具有现实意义，也为体系化传统法律智慧提供观察与借鉴的理论视角。●