民间投资商品房项目强制招投标刍议

韩欣 明灵玲

（作者单位：韩欣，十堰市住房和城乡建设局；明灵玲，湖北郧和律师事务所）

一、引言

在建筑工程合同纠纷案件中，在认定工程质量以及工程款赔付等问题之前，合同效力是必须审查的事项，关于案涉工程是否属于法定的必须招投标的范围，成为司法实践争议焦点。

非国有资金投资的商品房住宅项目，是否必须公开招投标在司法实践中，存在截然不同的观点，本文试从现行法律规定、审判观点等方面分析该问题。

二、现行法律法规、部门规章以及地方的规定

1.法律

《中华人民共和国招投标法》（以下简称为“招投标法”）对必须招投标的工程项目范围进行了原则性的规定。招投标法第三条规定：……必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；该法条第二款又规定：“前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”

2.行政法规

2000年5月1日，现已被废止的《国家发展计划委员会工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称3号令）颁布。3号令第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”可见，3号令明确规定了所有商品住宅项目都得经过招投标。

3.部门规章

（1）2014年07月01日，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》规定：“（五）改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，……”

（2）2017年2月21日，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》规定：“（二）完善招标投标制度。加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标‘一刀切’。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。”

（3）2018年3月27日，国家发展和改革委员会颁布了《必须招标的工程项目规定》（以下简称“16号令”），16号令取代了3号令。16号令规定除全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目外，关系社会公共利益、公众安全的大型基础设施、公用事业项目，其招标范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订并报国务院批准，即使用自有资金进行的有关大型基础设施等项目是否招标、招标的范围目前尚待确定。

综上，对于自有资金投资的商品房住宅项目，国家层面上鼓励建设单位自主决定是否招投标。

4.地方规定

（1）湖北省：非国有资金投资的房屋建筑项目可由建设单位自主决定是否招标。2016年12月6日，湖北省住房和城乡建设厅在《关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革和市政工程项目监督方式改革的通知》中明确指出：“……试行非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目，由建设单位自主决定是否进行招标发包……”。

湖北省积极响应住建部的规定，逐步放开对非国有资金投资的房屋建筑项目是否招投标的限制。

（2）河南省：非国有资金投资的商品房住宅项目为必须招标的项目。2014年10月15日，河南省住房和城乡建设厅在《关于做好非国有资金投资建筑工程项目监管工作的通知》中指出：“……非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包，自主选择工程交易活动场所……（国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外）”。

河南省采用除外条款，把非国有资金投资的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目排除在可自主决定是否招标的范围外，因商品房住宅项目属于3号令国家规定的关系社会公共利益、公众安全的项目，因此，其也被排除在适用之外。

综上，从上述各地规定可以看出，以河北省、湖北省、广东省为代表的明确，非国有资金投资的商品房项目，可由建设单位自主决定是否进行招标来发包；而以河南省为代表的地方政策性文件，则以但书等方式，将“国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目”，从可以不经过招标发包项目中予以了剔除，而结合3号令的规定可知，这些省市规定非国有资金投资的商品房住宅项目，还是必须经过招标发包。

三、审判实践

1.大多数法院观点：商品房住宅项目必须招投标

（1）最高院认为：商品房住宅项目是国家规定的必须招标的建设工程，违反国家法律法规强制性规定的一律无效。在石家庄建工集团有限公司与中国有色金属工业第十六冶金建设公司陕西西部分公司与香河县龙盛房地产开发有限公司的建设工程施工合同纠纷再审一案中【案号：（2014）民申字第1391号】，因石建公司与龙盛公司签订的施工合同涉及商品房住宅项目，但该工程的发包并未依法进行招标，因此施工合同被认定为无效。

（2）地方法院认为：根据招投标法和3号令的规定，商品房住宅项目必须进行招标。在江西中云建设有限公司、岳西县新宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2017）皖08民终1634号）】，中云公司与新宇公司签订的施工合同，所涉工程包括商品房住宅，因此，新宇公司与中云公司所签订的施工合同系新宇公司在未对涉案工程进行招标的情况下签订的，因此认定为无效。

2.部分法院观点：非国有资金投资的商品房住宅项目无须招投标

（1）广东省高院： 非国有资金投资的商品房住宅项目，由建设单位自主决定是否招投标。广东省在《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》【粤高法（2017) 151号】中指出：“……但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。

（2）河北省高院：非国有资金投资的商品房住宅项目由建设单位自主决定是否招投标。2018年6月14日，河北省高级人民法院颁布《建设工程施工合同案件审理指南》第一项第二款规定：“……但根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（2017年第19号），在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式。”

（3）江西省法院：江西省法院同样认为民间资本投资的商品房住宅项目无须招投标。在江西省丰和营造集团有限公司与江西嘉博房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中【案号：（2016）赣民终83号）】，案涉工程包括商品房住宅项目，但系嘉博公司自行开发的工程，且该公司属非国有性质的公司，本案项目中亦没有国有资金的成分，同时，本案项目并未涉及社会公共利益，根据国务院的相关规定，本案项目不属于必须招投标的工程项目，因此双方签订的施工合同合法有效。

笔者针对审判活动中的司法观点进行分析如下：

绝大多数法院依据3号令（未被废止之前）的规定，认定所有商品房住宅项目都必须招投标。即使有当事人以住建部的规定进行抗辩，法院仍依据3号令的规定认定施工合同无效，原因是3号令在《中华人民共和国立法法》出台之前颁布，其本质属于行政法规，依据上位法优于下位法的原则，3号令的效力大于住建部规定的效力。

由此可知，在3号令有效存续期间，对于非国有资金投资的商品房住宅项目未招标的情形下，法院倾向于认定施工合同无效。

四、观点和建议

笔者认为：在2018年6月1日之前，按照国家法律法规的效力规则，秉承上位法优于下位法的原则，因此，非国有资金投资的商品房住宅项目，属于必须招标的范围。

但在2018年6月1日之后，16号令已经替代3号令，因16号令一方面未对关乎公共利益和公众安全的项目范围进行界定，同时，16号令也未明确非国有资金投资的商品房住宅项目必须招投标，而是规定其是否招标应由国务院有关部门会同制定，并报国务院审批；因目前尚未出台相关规定，按照法无禁止即可为的原则，民间投资的商品房住宅项目无须招投标。

因此，笔者倾向于认为，国家政策规定呈现的趋势是逐步放开，非国有资金投资的商品房住宅项目，无须公开招投标。

笔者建议：希望国务院及其相关部门尽快对发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》做出相关解释或者补充规定，明确涉及公共利益、公众安全的项目范围是否包括商品房住宅，以便于司法实践的统一。