从“形式法治”到“实质法治”：新时代我国行政法治学理的更新

杨开愚

【摘要】随着我国法治建设由“形式法治”进入“实质法治”阶段，法治精神、法律法规开始注重向“实然”“结果”为导向作出调整，这看似偶然、实则必然。行政法治的学理研究也随之不断更新、完善，并反过来促进了“实质法治”所追求的“实然”公正，助推国家治理体系和治理能力的现代化，最终实现良法善治。

【关键词】实质法治  形式法治  行政法治  良法善治

【中图分类号】D922.1                         【文獻标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2019.22.022

中国特色社会主义法治建设由“形式法治”进入“实质法治”阶段是我国社会主义法治思想和传统治理文化共同作用的结果，具有历史和现实必然性。行政法治作为我国法治建设的重要一环，深受这一法治规则和价值精神转变的影响，其学理上的更新反过来也促进了“实质法治”的发展，丰富了“实质法治”的内涵。

“实质法治”：社会主义法治的必然要求

法治的内涵和标准一直是法学研究的重大基础课题。不同的国家或地区，即使是相同的国家或地区在不同的历史时期对法治的理解也不尽相同。学界主流观点将法治分为“形式法治”和“实质法治”两种形态。“形式法治论”主张法治即法律的统治，而非人的统治，把法治认作是一种形式性概念，认为只要符合公开、透明、不溯及既往、法的稳定性等形式要件的法律即应当被遵守，不论其良善，亦不论该法律是由暴君抑或是民主的多数所制定。“实质法治论”则主张法治乃良法之治，主张能够被普遍遵守的法律必须是良法，认为制约公权力、保障公民自由和权利、法治的道德目的和法律的实质内容有机统一是法治的应有之义。一言蔽之，“形式法治”和“实质法治”争论的焦点即法治应否以实现“实质正义”为原则与目的。亚里士多德认为，已成立的法律得到广泛的遵从，而人们所遵从的法律本身应当是制定良好的法律。根据他的观点，这种“良好的法律”指的就是能够保障正义实现的良法，这也得到了洛克、孟德斯鸠、康德等著名作家的认同和继承。在中国，对于“形式法治”和“实质法治”的内涵多是从“过程论”的角度作以阐释和理解，认为“形式法治”和“实质法治”并非对立，而是存在内在的一致性，是法治发展过程的两个阶段、两种形态，“形式法治”建设发展到较高程度后定然会迈向“实质法治”建设阶段，这也是国家法治文明形态发展的必然规律。[1]此即“形式法治”是法治的初级形态，是“实质法治”的必经阶段和基础，而“实质法治”则是“形式法治”发展到一定程度后的必然结果，是“形式法治”的升级和完善，是法治的更高形态。

“实质法治”是中国特色社会主义法治的必然要求，主要因为：第一，这是社会主义国家本质的内在要求。我国作为人民民主专政的社会主义国家，实行的根本政治制度是人民代表大会制度，始终代表着最广大人民的根本利益。因此，中共产党必须以积极的态度完善和健全我们的人民民主法治，巩固社会主义法律秩序，从而保护公共财产，维护人民合法权益，这就需要：有法可依、有法必依。[2]这决定了中国法治建设的最终目标和归宿必然是“实质法治”。但鉴于新中国成立初期，摒弃了包括法律在内的一切旧制度，在随后很长的一段时期内，中国都是在不断创建、完善社会主义法律制度，这就是所谓的社会主义法制建设阶段，即“形式法治”阶段。因此，对于新中国而言，“形式法治”构成法治建设的必经阶段，是实现“实质法治”的必经之路。新中国成立初期，五四宪法的制定为新中国与社会主义国家制度的确立提供了宪法基础和依据。改革开放初期，十一届三中全会公报指出要加强社会主义法制，保障人民民主，提出要“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”。“十六字”方针的提出，标志着我国社会主义法制建设进入到了快速发展阶段。在二十世纪末年，九届全国人大二次会议中，“依法治国，建设社会主义法治国家”正式写入宪法。不久后召开的党的十六大对此予以重申，指出要“推进政治体制改革，发展民主，健全法制，依法治国”。2011年，官方宣布中国特色社会主义法律体系已经形成。由此，我国“形式法治”建设阶段接近完成。2013年11月，十八届三中全会提出“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，自此，中国法治建设正式向“实质法治”迈进。

第二，“实质法治”是中国特色社会主义法治建设吸收中国优秀传统治理文化的必然结果。在中国，德治和法治的思想由来已久，但因为农耕社会长期家国一体的社会治理结构，德治的观念显然要比法治更宜生存、观念更为悠久、体系更加完整。家国一体，家伦理与国家治理文化相互交融，构成了封建秩序意识形态的最重要特点。家国一体的宗法社会结构一个重要特征，就是由家族、宗族到国家，以血缘关系为纽带，实行家长式的统治。它不断借由道德规范强化封建等级尊卑关系，从而巩固其赖以生存的社会政治结构。礼法德治随后在长达两千多年的封建社会中，经由儒家思想加持，逐渐成为国家和社会治理的支配性手段。当然，中国悠久的礼法德治思想，无论是其德主刑辅、为政以德、选贤任能的原则，还是重义轻利和诚信的社会规范，再或是科举考试，中刑、慎刑、恤刑，调处息讼的具体制度，都蕴涵丰富的良法善治智慧。尤其是调处息讼，更是借由法与情的并用，公正办案，定纷止争，以达“无讼”，其通过调解等各种渠道使得违法者“知耻而退”的彻底、有效解决争议的制度，这正是“实质法治”的价值所在。

中国传统的礼法德治思想和西方舶来的近代法治思想在中国社会主义法治建设迈入“实质法治”的过程中，完美交融、良性互动，是中国社会主义法治建设推向更高水平的必然结果。这同样也是江泽民同志提出将“依法治国与以德治国紧密结合起来”的治国方略的历史背景。因此，“德法结合”的治国之道是我党在长期探索法治建设和国家治理道路过程中，立足国情、总结历史经验所形成的一大思想结晶，是有深厚的历史渊源和依据的，而非凭空设造。习近平总书记历来重视中国特色社会主义法治建设，认为我国法治建设要注重从传统治理文化中总结得失，用其妙善，他同时重视道德规范的法律化和法律的德性及人文关怀，主张通过德法的良好互动大力弘扬社会主义核心价值观，促进全民道德素质提升。[3]其治国思想饱含对“实质法治”的期待与愿景。2017年，党的十九大也再次强调了“依法治国和以德治国相结合”是全面推进依法治国必须坚持的基本原则。我国要建设的是中国特色社会主义法治。这一“特色”大致体现为两点：一是社会主义，二是中国文明。社会主义强调的是人民的意志，而中国文明映射到国家治理上则主要是强调以礼法、道德标准要求内心，从而形成自律，最终实现国家、社会的统治和管理。强调法的伦理性是“实质法治”和“形式法治”的重要区别之一。通常“形式法治”更多的是“规则之治”，不论规则的好坏。它甚至认为对法治的遵守而言，一个邪恶的法律制度可能比一个开明的法律制度会做得更好。而一旦被赋予了伦理和道德的要求，这种单纯的形式上的治理规则就必定会突破“形式法治”的囿限，从而形成“实质法治”的架构和雏形。可以说，道德和伦理性是“实质法治”的核心价值域，也是引起“形式法治”转向“实质法治”的质变点。经由长期建设，中国特色社会主义法律体系已经较为完善，“形式规则”在各个领域被普遍确立。此时强调德法并重、德法兼治，是作为外来治理文化的“法”和植根于中国传统治理文化的“德”碰撞、融合、共鸣的必然结果。因而，中国优秀传统治理文化的强大生命力和历史传承性决定了中国特色社会主义法治建设由“形式法治”转向“实质法治”具有必然性。

学理的更新：“实质法治”对新时代行政法治的影响

行政法治的必要价值判断：行政争议的实质性解决。行政争议又称行政纠纷、“官民矛盾”，是行政主体在行使行政职权过程中与公民、法人或其他组织之间发生，且依据公法可以解决的纠纷。古今中外，行政争议的解决历来都是当政者必须面对的大事，行政争议能否被有效地、切实地解决，不仅直接决定了公民合法权益能否被及时、有效保护和救济，还直接决定社会秩序能否稳定有序。在过去很长的一段时间内，我国多从“法解释学”的“应然”角度去构建行政争议解决的理论和制度，但并没有取得预期效果。党的十九大提出“法治国家、法治政府、法治社会建设相互促进”。2014年修改的《中华人民共和国行政诉讼法》第一条对行政诉讼目的的阐释增加了“解决行政争议”的表述，并明确规定了行政诉讼的调解制度和民事争议一并解决制度。如何切实、有效地解决行政争议自此成为了整个行政法领域讨论的热点。行政争议的实质性解决即是以“实然”为价值导向、以“结果”为实践导向实现行政争议真正有效、终局的解决，它具有以下含义：一是主观上，纠纷双方自愿接受并践行处理结果。二是客观上，合法权益得到救济和保障，法定的义务得以履行，纠纷被消除。三是不再产生新的矛盾。

行政争议的实质性解决虽起源于行政诉讼制度的改革，但却反映了整个行政法治开始更加注重公正、公平的趋势，也是我国国家治理体系和治理能力现代化从管理向善治转变的必然要求。即使学界和实务界对行政争议的实质性解决路径选择存在诉外解决和诉内解决的不同认识和理解，但不可否认，其内含的主观评价标准和公正、公平的精神价值是“实质法治”精神在行政法领域的重要体现。行政争议的实质性解决成为行政立法、执法和救济的实质标准与要求，是“实质法治”阶段行政法治建设的必然要求，是构成新时代行政法的基本原则之一。

行政法治的必要决策考量：主客观相结合的成本效益分析。成本效益分析原是工程建设和经济领域的一种分析方法，随着经济分析法学的兴起，逐渐被引入到法学领域中。其代表人物罗纳德·科斯即主张分析优于定义，法律的制定和实施要考虑经济成本和社会成本。[4]自改革开放以来，随着行政法对社会经济领域的全方位融入，行政法的成本效益问题越来越受到关注。与行政法上的比例原则主要关注行政目的、手段和侵害之间的关系不同，行政法的成本效益分析主要是以行政立法成本、实施成本和实施收益为计算和分析对象。其中，行政法的立法成本主要是指行政立法过程中所付出直接的、间接的人力、财力和物力成本，实施成本主要包括了执法、守法、救济成本，实施收益的考察则主要是围绕行政行为的实施效果和行政目的的实现程度展开。成本效益分析法在《中华人民共和国行政许可法》等行政立法中已多有运用。2004年，成本效益分析法在立法项目中的运用价值被国务院出台的《全面推进依法行政实施纲要》明确肯定。但可惜的是，一直以来我们对此常常只作客观上的纯应用经济学的成本效益分析，这对于“实质法治”而言是远远不够的。“实质法治”要求行政法必须建立起一套主客观相结合的成本效益分析法，把对行政相对人心理和社会心理的影响、风俗习惯和社会价值观的改变或重塑等主观效果的考察融入到该评价体系中来，以指导行政法治的建设和完善。对主观影响上的评价，在一定程度上引入原本客观的行政法成本效益分析法，是行政法乃至法律成本效益分析不同于单纯的经济成本效益分析的一大特点，这也调和了经济学成本效益分析法和法学价值分析法之间的冲突，实现了二者的和谐和统一。法律的核心价值在于维护正义，行政法学不应例外。以往单纯的行政法成本效益分析法是经济学客观成本效益分析法的套用，不是也并不能直接、当然成为行政法的评价标准和范式，在其基础上发展而来的主客观相结合的成本效益分析，才构成独具特色的新时代行政法治的基本原则和方法，这也是“实质法治”背景下，行政法治发展的必然结果，并反过来推动新时代行政法治的理论和制度完善。

当然，“实质法治”对行政法治的影响是多方面的，包括但不限于以上两点，除此之外，柔性执法等软法理论在行政法领域的应用，以及行政公益诉讼制度的完善等方面也对行政法治颇有影响。

结语

何谓良法善治？不同的人理解不同，有人认为能保证每个人自由和权利的法即为良法，而有人则认为良法必须能够维护社会秩序、实现社会公正和大多数人福祉。不同国家、民族对其理解也因各自历史、国情而不同，但都不否认良法善治即为“有德性的法”之治理。法的道德伦理性构成“实质法治”的本质与核心。当前，我国的法治建设必须立足我国国情，且具有中国特色、实践特色和时代特色。中国特色社会主义法治具有“德法结合”、相互促进的鲜明特征，与“实质法治”的精神内核不谋而合。新时代行政法治亦必须以良法善治为其核心价值，不断完善其学理、实践，无论是行政争议的实质性解决抑或主客观成本效益分析法的运用，都深受“实质法治”精神影响，并反过来丰富了“实质法治”的内涵，助推社会主义法治建设向“实质法治”阶段迈进。

注釋

[1]高家伟：《公正高效权威视野下的行政司法制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第1页。

[2]《董必武法学文集》，北京：法律出版社，2001年，第351～352页。

[3]《习近平谈治国理政》第二卷，北京：外文出版社，2017年，第117～118页。

[4]詹福满：《行政法的成本和效益》，《法律科学》，2001年第4期，第58页。

责 编/肖晗题