证券监管措施的挑战与应对

朱晓民

摘要：目前国内现行的法律规定中明确指出了证券管理方面的措施，相关的证券企业也使用类似的证券监管措施。目前国内有上百种证券监管措施，这种证券监管措施对我国行政行为形式理论上形成了极大的挑战，在行政程序与司法审查上构成同样的威胁，而构成这样的主要原因有监管理论上造成的对传统行政监管的挑战，但是也是法律发展中的必然结果，是根据我国的国情决定的。但是证券监管本质上是证券监管机构行使证券监管权采取的必要措施， 是证券监管单位行使权利的一种形式与一种手段。

关键词：证券监管;措施;挑战;应对策略

证券监管措施是证券期货市场监督管理体制，目前国内的证券监督管理机制中的发展，证券规范期货市场在投资者权益的保护都经过监管体制来进行，监管措施还针对证券期货市场中存在的违法行为与不当的行为采取一定的监督管理措施。目前在国内使用的证券监管措施已经上达百种，这些措施在防治市场风险与预防市场风险上有非常重要的作用，但是也因为这些措施存在法律管理范围之外，不受到行政许可法和行政处理法的约束，因此证券监管措施为法律管理的盲点。

一、证券监管措施面临的挑战

1.案例分析

中国证券监督管理委员会因为某地就监管局中，因此当地期货经纪有限公司净资本不足，因此发出了公司限期整改并且限制业务的通知，这份通知让这个有限公司说明责令整改，从而让净资本达标，或者是提出重组的方案。随后的一个月内，到底整改期限之后，该公司净资本仍旧无法达标。再者之后的三个月，中国证券监管委员会撤销了该公司的许可证，并且关闭了所有的分支机构。该公司不服，向证监会申请行政复议。该公司递出申请之后，证监会做出回复：维持行政监管之前所做的决定，公司不服该回复，于是国家第一人民法院提出行政诉讼，请求法院撤销决定。最后法院驳回请求，但是公司负责人不服一审判决，并且提出上诉。经过庭审之后法院依旧驳回上诉，坚决维持原判 。

2.法律定位不清晰成为监管的难点

很多证券引发的期货案件中，被告人与原告人双方对经营与业务许可证在性质上有不同的认识与看法，该公司的一部分人认为，撤销经营许可证停止期货经营业务的行为，影响了期货公司本身的利益并且造成了利益损失，可以采取行政制裁的方式来处罚期货公司。这里涉及监管措施中行政法上的行政处罚行为。该有限公司针对公司违法中的行为指出依据是《行政监管措施决定书》，并非是《行政处罚法》中的规定，因此撤销公司的经营权与业务许可证并非是行政处罚，而是证券监管的措施之一。这里存在的问题就是中国采取的证券监管措施存在的定位问题。就文章探讨的期货引起的案件纠纷，在对案件中，处罚性质的建议与报告性、指导性监管措施中，关于“职务”“财务报告”等之内的认定并不清晰，对于“信用 记录”之内的需要进行措施处理，但是措施处理是强制性措施处理还是处罚措施。撤销公司的许可证是属于行政强制措施的范畴内吗？中国在随后颁发的《行政强制法》，其中关于金融行业中审慎监管的规定，在条文的理解与使用上造成了极大的误会。对于证券监管措施中是否使用行政强制法，引起了人们较大的争议。

3.缺乏行政程序是监管挑战之一

该公司在上诉的过程中，坚持认为监证会并没有依照一定的法律程序履行法定程序，因此在程序上有一定的争议，这种行为的管理对于公司应该是无效的。但是监证是被告方，被告方强调其中撤销公司的许可证与撤销许可行为均是依照行政处罚法而做出的相关决定。所以这种行为与方式在本质上并非是行政处罚范围，而是属于证券期货监管措施，因此没有必要按照行政处罚法的程序来进行，因此其中关于行政法程序的规定，需要法律法规来确定。但是根据相关的法律研究而言，法律中对于这些程序都比较粗略，并没有对其中的程序进行详细的规定。同时在监管措施中，监管对象的程序参与权也是一个需要探讨的重点，因此在程序行使的过程中，监管对象只能被动地接受结果。

4.缺乏审查环节也是监管需要重视的问题

证券监管措施中行使权力的时候，监管措施人员不服可以提起上诉，但是证券监管措施的司法审查也是一个难点。目前很多的证券监管措施并没有进入司法审查，监管机构有非常强大的监管权力，但是监管人施行的措施非常少，当行使监督管理权力的时候，人们会考虑如何与证券监管机构进行构沟通协调，而并非是提起行政诉讼。所以很对的证券监管单位并没有接受法律的审查。

二、证券监管措施的发展

证券监管措施在法律认识与概念定义上并不严格，证券监管的概念更多在证券监管机构内部被使用，所以证券监管措施本质上是属于国家进行市场，从而行使规范与权益手段的一种方式之一，所以可以认为证券监管措施是行政管理或者是经济术语，但是也同样与法律有非常密切的关系。证券监管出现与20世纪末，21世纪出现了监管措施，随后开始颁布相关的法律法规，其中开始与法律挂钩，类似“出现重大风险，严重危害市场秩序的……可以进行责令停业整顿，制定其他机构托管”等等规定。目前国内的监管中，与法律有关包括《证券法》《证券投资基金法》等证券监管措施已经上百种，根据这些监管措施涉及的监管对象权力、资格与影响等进行分类，可以划分为四大类。证券监管措施的不断发展，起初从美国开始，但是美国在行政上对证券都有自己的认识与看法，也有自己的逻辑和方式，并且在行政上还根据不同的规章制度制定了不同的行政程度。但是引入中国之后，出现了发展上很多的问题，追其主要原因，也许与从美国引进之后，与大陆的法律体系融合发展并不顺利有关系，因此磨合与发展还需要一段时间。

三、对应策略探析

1.面对本土化发展

要规范证券监管措施，首先要考虑如何把证券监管方式的转型，一直以来国内法律法规等都受到大陆法行政行为体系理论上的影响。所以要解决这个问题首先就要针对这个问题，列举出国内上百种证券監管措施，对其进行详细的梳理，从每一个措施上入手，争取将其本土化发展。而其中关于行政强制措施的，应该要对强制性的措施有明确的规定。行政强制措施指的是在行政管理的过程中，禁止一切违法行为的发生。

目前，中国政府与经济的关系发生了很大的变化，中国逐渐变成“监管型”国家，政府与市场之间的关系已经逐渐改变，但是仍旧不可忽视其中存在的缺陷。因此在发展上，国内监管措施更应该要突破传统的局限，转变传统，尝试用政府的思路来解决问题，深刻思考行政监督管理措施，想方设法将其进行规范。

2.完善行政程序

国外国家在行政程序的完善上已经非常成熟，比如美国和英国。我国要实现具体的监管程序，就需要针对裁量权与监管措施进行，因此可以从两个方面入手，首先是实现行政程序的法典化。我国虽然在很多领域已经逐渐实现法典化，但是在行政计划与行政指导等方面，并没有实现法典化。目前行政权力逐渐强大，国家需要建立起来行政权力的规范机制，法治的实现需要从机制入手，因此制定机制的法典化可以规范行政权力，也可以约束相关的部门。但是在具体的施行上，应该借鉴美国在监管措施上的规定。比如目前的行政法官裁决程序中，针对听证程序就进行一定的规定，在《工作规则》中，规定了支持人、听证官、预听证等，我国证券监管机构拥有很广的权利，但是作用不一切程序也不相同，因此这给约束单位带来 了一定的难度，证券监管措施的程序在权力运行的过程中一定要加以规范，这样可以防止权力的滥用，同样对于内部行政程序的规定，在证券监管措施上加入程序规范，对于国内的证券监管而言具有非常现实的意义。

结语

证券监管在国内发展的迹象可寻，而且时间也很短，但是得到了非常广泛的发展。在发展的过程中，法律定位与程序上都出现了很多问题，国内需要建立起统一的行政法律程序，建立起相应的权利规范机制，真正实现法治。对于国内众多的证券监管措施，进行逐条细化规定，争取建设一个更加强大的“监管型”中国政治。

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