刑事裁判说理中的“常理”*

谢进杰， 邓慧筠

一、命题、方法与样本

(一)命题与概念

裁判说理的一般公式是“案件事实+法律规范=裁判结论”，尤其在成文法国度，裁判说理应紧密结合案件事实与证据，依据法律规范与法理来展开，就如马克思·韦伯关于“法官是自动售货机”的隐喻，除了“从法典上抄下来的理由”，没有也不应当有其他的根据[注][德]马克斯·韦伯著，张乃根译：《论经济与社会中的法律》，北京：中国大百科全书出版社，1998年，第62页。。然而，事实上法官并非总是严格而单一地依据法律推理与法理演绎判案，诸如“常理”“常识”“常情”等要素在一定程度上构成了判案的根据，被运用于裁判说理。基于对裁判文书的广泛阅读，可以发现，运用诸如此类蕴含经验法则、公共认知、社会情理的概念进行说理并非偶然现象，而是具有一定的广泛性、普遍性，其中尤以“常理”为常见。“常理”在裁判文书中高频率出现的现象引起了笔者的研究兴趣：法官说理为何要援引“常理”；“常理”究竟在何种程度上融入了裁判说理；运用“常理”说理有何合理性，又面临何种正当性考验，可能产生怎样的正面效应或负面影响；把“常理”运用于裁判说理的合法性空间有多大，应当如何审视这种司法现象，又该如何合理规制。

“常理”来源于一个社会或群体对于某些事物发展规律的普遍认同，是一种大众的、朴素的、具有一定客观性又带有主观色彩的认知，被定义为“通常的道理”[注]《现代汉语词典》补修版，北京：商务印书馆，1996年，第142页。。一般而言，“常理”与“常识”“常情”等概念，与日常生活经验相关，侧重于对平民化、大众化、普遍性规律的关注；而法官判案更多地应当以案件事实与证据为基础，根据法律规范与法理，基于严密的论证逻辑，将心证形成过程与裁判结论理据通过裁判文书说理严谨地呈现出来。如果说，民事裁判由于与市民社会日常生活紧密相关，可能偶尔借助生活经验、生活习惯、大众认知、公序良俗、乡规民约、行业习惯、经验法则等来进行说理，具有一定的必要性和正当性，那么，关系公民人权、自由、生命与定罪量刑的刑事裁判，究竟呈现一种怎么样的“常理说理”现象，究竟多大程度上允许“常理说理”机制的存在呢？为此，本文尝试基于实证观察，揭示刑事裁判运用“常理”说理的现实图景，进而剖析和反思其蕴含的相关理论与实践命题。

(二)方法与样本

本文采用实证研究方法，以中国裁判文书网的刑事裁判文书为观察对象[注]中国裁判文书网是中国最权威的裁判文书检索平台，其样本来源权威、种类齐全、分布均衡、更新及时、分类清晰，是相对理想的观察样本。截至检索时间，中国裁判文书网共有刑事裁判文书441万份。本研究检索和取样时间为2017年1月23日。，以案件类型为“刑事案件”、“常理”为关键词，在裁判“理由”中检索得到3 007份裁判文书。初步观察发现，它们大多都在说理中援引了“常理”[注]笔者从3 007份样本中进一步抽取10%样本(301份)，共得运用“常理”说理有效样本281份，占比高达93.4%。，说明司法裁判运用“常理”进行说理的现象绝非偶然。

对3 007份可能涉及运用“常理”说理的裁判文书在时间、区域、审级和案件类型上的分布所作的初步分析发现：其一，在时间分布上，法官运用“常理”进行说理是长期存在的现象，且该现象出现的概率基本保持平稳。大致计算每一年运用“常理”说理的刑事裁判文书数所占总量比重，可以发现，虽然该比重存在一定微弱的浮动，但排除某些年份裁判文书上网公布量较小、检索方式单一等无关变量，定量分析仍可得出，每年刑事裁判文书中平均约有0.05%运用了“常理”进行说理。其二，在区域分布上，“常理”被运用于裁判说理更多地发生在经济相对发达、案件量大的华东和华南地区，而西南、华中、华北、东北和西北地区的比率则相对较小，这符合我国司法实践案件区域分布的整体面貌与特征，也可能和各区域裁判文书上网量不均衡等因素有关。其三，在审级分布上，运用“常理”说理的裁判文书中，一审最多(约占75.8%)，二审次之，再审极少，这也是符合司法实践客观规律的。其四，在案由分布上，法官更多地选择在妨害社会管理秩序罪(约占29.4%)和侵犯财产犯罪(约占26.0%)案件中运用“常理”说理，其中尤以毒品、盗窃、诈骗、抢劫犯罪案件为主。这可能与这些犯罪类型相对更“贴近生活”有关，也可能与这些案件类型证明上往往印证证据不足等多种因素有关。

为深入研究，笔者从初步提取的3 007份可能涉及运用“常理”说理的裁判文书中按裁判日期排序，采取系统抽样方法抽取10%的样本(301份)，经精细筛选最终得到281份运用“常理”说理的有效样本，作为进一步观察分析的主样本。

二、刑事裁判运用“常理”说理的图景

(一)刑事裁判运用“常理”说理的情景

1．涉及的犯罪类型

样本分析显示，运用“常理”说理的裁判文书所涉及犯罪类型中，侵犯财产犯罪(占32%)和走私、贩卖、运输、制造毒品罪(占31%)所占比重较大，前者当中尤以盗窃(占17%)、诈骗(占7%)、抢劫(占5%)等较贴近日常生活的常见犯罪类型为主。法官在进行涉及侵犯财产和毒品犯罪的裁判时更倾向于将“常理”作为说理根据乃至判断理由。究其原因：其一，这些犯罪隐蔽性较强，较易出现证据不充足，导致印证与事实认定困难，在证据信息不充分或法官对于被告人主观状态认识处于模棱两可时，“常理”在一定程度上能够强化法官对某些事实认定的信心或起到“补强”某些证据证明力的作用；其二，该类犯罪具有广泛性，且相对更贴近生活，譬如盗窃罪就常发生在与生活息息相关的各种场景，而对某些与生活十分贴近的案件事实进行认定时，运用“常理”进行说理就是不可避免的，且往往“常理”较“法理”更具天然“优势”；其三，某些对法官裁判具有指导意义的司法解释或政策文件，隐含着运用“常理”等经验法则对这些类型犯罪进行事实认定甚至定罪量刑的精神。譬如毒品犯罪，有关司法解释与政策文件就强调“判断被告人对涉案毒品是否明知，不能仅凭被告人供述，而应当依据被告人实施毒品犯罪行为的过程、方式，毒品被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力等情况，进行综合分析判断”，甚至明确在某些“常理”情境下“被告人不能做出合理解释的，可以认定其‘明知’是毒品”[注]如2008年12月1日最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第十点；2007年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二点；2009年6月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二点；2012年6月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第五点。。样本也显示，这些指导性意见已在司法实践中得到相当程度的贯彻运用[注]如马某运输毒品案，见兰州铁路运输中级人民法院(2015)兰铁中刑初字第5号刑事判决书。，而裁判说理对“常理”的运用某种程度上甚至可能降低了在特定构成要件上的证明标准。这不仅与特定犯罪类型的独特性有关，也可能与我国历来对毒品犯罪高强度打击的政策导向和态势有关。

2．事实认定抑或法律适用

样本对比显示，司法裁判对“常理”的运用主要存在于对事实认定方面，而极少用于对法律适用的说理。究其缘由，事实认定比法律适用更依赖于“常理”等经验判断，且事实认定依赖于证据，无论是对证据采信与否、证据链是否形成，还是对案件事实的认定本身，说理都是必不可少的，其极大的说理必要性与说理空间自然就为运用“常理”说理提供了可能性。事实上，尽管案件在多数情况下是可查明的，且对事实认定也有一系列法定规程，但现实情况错综复杂，难免给自由裁量与借助“常理”说理留下余地。而法律适用的说理则主要是在案件事实清楚、证据确实充分的前提下严格依照三段论逻辑推演出裁判结论，更多依赖于法律与法理而不是“常理”。这一点，已为实践所充分说明，本研究主样本全部属于运用“常理”于事实认定说理，而无一例属法律适用说理，这也展现了成文法国度司法裁判的基本理路。

3．实体问题抑或程序问题

样本分析发现，“常理”说理更多是针对实体问题(约占98.58%)，针对程序问题相对较少(占1.42%)，且主要集中于非法取证问题。首先，针对实体问题说理是裁判的功能属性使然。裁判说理是摆事实、讲道理的过程，“寓于事实查明和证据列举之中”[注]胡云腾：《论裁判文书的说理》，《法律适用》2009年第3期，第52页。，围绕实体问题的说理始终是根本和主体。其次，实体问题本身源于现实生活，除了根据确凿而直观的证据外，运用“常理”对实体问题进行说理有时也是司法裁判难以杜绝的事情。程序问题则往往有一整套相对完善且具体明确的规则予以应用，“常理”难有机会涉足于对程序问题的论证。而诸如非法取证等程序性违法问题的说理，其实质仍是关于侦查机关调查取证事实认定的实体问题。因此，裁判说理对“常理”的必要性需求与正当性空间，在实体问题上显然要比程序问题大得多。

(二)刑事裁判运用“常理”说理的方式

1．裁判文书如何表述“常理”

“常理”在裁判文书中的表述方式各异，但大体上可划分为三种：肯定式表述、否定式表述和客观描述式。肯定式表述通常有“符合常理”[注]如符某故意杀人、非法制造枪支案，见海南省第二中级人民法院(2015)海南二中刑初字第10号刑事判决书。、“不违背常理”[注]如杜某、何某故意伤害案，见陕西省西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113刑初119号刑事判决书。等；否定式表述通常有“不符合常理”[注]如赵某盗窃案，见河南省驻马店市驿城区人民法院(2015)驿刑初字第552号刑事判决书。、“与常理不符”[注]如盛某、张某等寻衅滋事案，见江苏省南通市中级人民法院(2014)通中刑终字第00109号刑事裁定书。、“有悖常理”[注]如杨某贩卖毒品案，见黑龙江省大庆市让胡路区人民法院(2016)黑0604刑初378号刑事判决书。等；而客观描述式一般表述为“从常理分析”[注]如侯某故意伤害案，见山西省长治县人民法院(2016)晋0421刑初45号刑事判决书。、“根据常理分析”[注]如郑某非法持有毒品案，见广东省惠州市中级人民法院(2014)惠中法刑一终字第216号刑事判决书。等。运用“常理”进行说理的裁判文书大多使用其中一种表述方式，也有个别同时含有两种或三种表述方式[注]如陈某非法持有毒品案，见广西壮族自治区北海市中级人民法院(2013)北刑再终字第1号刑事裁定书。，这既与个案的客观复杂程度有关，也与法官个人说理习惯有关。同时，“常理”更多地被以否定式进行表述(约占71.57%)，而肯定式表述和客观描述较少(均约占13.73%)，这与司法实践中“常理”更多地被用于表达否定观点，特别是与用于否定与回绝辩解观点、辩护意见的现象和倾向不无关系。

2．裁判文书如何提出“常理”

裁判说理对“常理”的提出方式主要有两种：一种是基于一定的说明、论证或举出相关事实予以支撑的基础提出“常理”；另一种则是未经论证、也无详细说明或提出相关事实支撑就直接搬出“常理”。实践中大多属后者，样本分析显示其占比为98.58%。譬如“田某贩卖毒品案”一审判决书写道：“被告人当庭翻供，但其辩解明显不符合常理，本院不予采信。”[注]见广东省深圳市南山区人民法院(2014)深南法刑初字第1425号刑事判决书。“杨某、刘某强奸案”二审裁定书写道：“上诉人杨某、刘某在无锡市第一看守所亦作过有罪供述，其辩称有罪供述系遭刑讯逼供所致的理由明显有悖常理。”[注]见江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡刑终字第00017号刑事裁定书。裁判文书对于被告人的当庭翻供及辩解理由为何有悖常理及有悖于何种常理只字未提，仅仅直接搬出“常理”以得出不予采信辩解观点的裁判结论。相反，在“阮某等故意伤害案”中，裁判文书就解释说明了所援引的“常理”：“对于原告人主张赔偿住宿费的请求，经查，原告人及被害人家属大多是禅城区人，办理被害人丧事期间可各自回家居住，按常理不应产生住宿费损失，且原告人亦不能提供证据证明亲属为了办理被害人丧事而产生住宿费损失，故对该项诉讼请求不予支持。”[注]见广东省佛山市中级人民法院(2014)佛中法刑一初字第10号刑事附带民事判决书。使得说理更具客观性、逻辑性和说服力。演绎推理中结论的正确性是由前提的正确性予以保证的，虽说“常理”是约定俗成的，用于日常生活的一般认知与推理并无障碍，但司法裁判必须严谨，得出唯一结论，排除一切合理怀疑，裁判说理依据的前提本身必须经得起推敲。因此，如若无相当事实支撑或不经严密论证，直接搬出“常理”以得出不利于被告人的裁判结论，未必符合司法裁判说理的品质。

3．裁判文书依据何种“常理”

样本观察发现，裁判说理依据的“常理”大多来源于生活经验，是法官对生活经验的认知与推断。譬如，“于某走私、贩卖、运输、制造毒品案”判决书写道：“被告人于某提出其与王某电话联系仅因买卖海鲜而非贩卖毒品及其不认识李某、黄某的辩解理由……其与王某的通话记录显示二人多次在深夜联系，显然与买卖海鲜的常理不符，且被告人于某未提供证据佐证其辩解，故本院对其上述辩解理由依法均不予采纳。”[注]见山东省烟台市芝罘区人民法院(2015)芝少刑初字第145号刑事判决书。又如，“彭某等盗窃案”判决书写道：“关于被告人彭某某提出其在公诉机关起诉指控的第一宗盗窃中仅盗窃到2 500元现金的辩解意见……按一般生活常理推断，被害人通某对自己的财物有较被告人更为清楚的认识，故采纳被害人对被盗财物的描述更为合理，对被告人彭某某该辩解意见本院不予采纳。”[注]见广东省东莞市第三人民法院(2015)东三法刑初字第640号刑事判决书。生活经验在很大程度上成为法官运用“常理”进行说理的主要依据，与“常理”一般来源于日常生活、社会经验、风俗习惯、客观规律，与法官所信以为真的“真理”“道理”“经验”“常识”有关。

(三)刑事裁判运用“常理”说理的效果

1．运用“常理”说理的作用与立场

裁判说理对“常理”的运用，通常是为了阐明有关案件事实或观点，以肯定、采信或否定、回绝控诉方、辩护方或被害人的观点、意见与理由。样本分析发现，“常理”在裁判说理中的作用大致表征为三种：肯定观点、否定观点或分析观点，且其中用于否定某方观点的占据多数(约79.0%)，极少用于肯定某方观点(约14.95%)，纯粹用于分析法官观点的就更少(约6.05%)。而且，裁判文书在“常理”的表述方式和说理作用之间存在一定的对应关系，否定式的“常理”表述方式一般用于否定、回绝某方观点，而实践状况上“常理”多用于否定某方观点的事实也反过来使得裁判说理援引“常理”较多采用否定式的表述方式。譬如“童某抢劫案”一审判决书写道：“被告人对其在公安机关的前四次的稳定供述予以翻供，但其翻供理由不合常理，且其辩解不一致，而其前四次供述与被害人的陈述可以相互印证，本院采信其前四次的供述及被害人的陈述，对其辩解不予采信。”[注]见广东省深圳市宝安区人民法院(2015)深宝法刑初字第1679号刑事判决书。又如“旦某等走私、贩卖、运输、制造毒品案”二审裁定书写道：“旦某的供述和辩解不稳定，有避重就轻之嫌，不仅无证据支持，还有悖常理，依法不应采信。”[注]见四川省成都市中级人民法院(2015)成刑终字第578号刑事裁定书。通过否定式的“常理”表述方式达到否定某方观点的说理效果。显然，法官在裁判说理中运用“常理”肯定或否定某方观点，产生了采信或回绝某方主张、理由的说理结论。根据样本量化分析进一步发现：当“常理”被用于肯定观点时，它更多地用于肯定控诉机关或被害人的观点，从而得出采信控诉方主张的说理结论，而较少用于肯定辩护方观点(约占9.52%)。而当“常理”被用于否定观点时，它更多地用于否定辩护方观点(约占75.8%)，从而形成回绝辩护方主张的说理结论，而较少用于否定控诉机关或被害人的观点。该现象表明，在运用“常理”进行裁判说理时，无论是从肯定还是否定观点的角度看，被告人及其辩护人的观点、理由大多数情况下都不被支持与采信，实践中法官更倾向于运用“常理”以回绝辩护主张。

2．运用“常理”说理是否有利于被告人

裁判说理对“常理”的运用往往直接关系对被告人受指控罪刑的评价。样本分析发现，运用“常理”说理得出的结论大多数不利于被告人(约占90.75%)，较少有利于被告人(约占8.19%)，或对被告人既非有利也非不利(约占1.07%)。就是说，实践中绝大部分以“常理”为依据的说理最终都产生了对被告人的实体权利有消极影响的裁判结论，或者说法官运用“常理”说理大多形成了对被告人不利的推断。譬如“何某运输毒品案”裁判文书就运用“常理”说理得出不利于被告人的结论：“何某的外在表现反映其内心惧怕检查的主观心态。作为一名运输普通货物的司机，其表现有违常情”；“其未能如实交代被抓获前的行踪，故意隐瞒到过的地点，有违一名从事正常货运司机的正常表现”；“毒品藏匿于货车工具箱内的夹层里，高度隐秘，在案无证据证实除何某以外有人持有货车工具箱钥匙并打开过工具箱；涉案毒品7225克价值约100万元，价值较高，何某辩解不知是什么人、什么时候将毒品藏匿在货车工具箱内的说法，与毒品交易、交接的惯常方式矛盾，明显有违常情常理，不予采信。”[注]见云南省高级人民法院(2014)云高刑终字第1159号刑事裁定书。当然，实证观察发现运用“常理”说理大多数得出不利于被告人的结论只是一种对客观趋势的描述，未必代表着法官说理的一种主观倾向。但值得强调的是，刑事裁判毕竟关系对人权、自由乃至生命的处置，若对“常理”说理运用不当则可能发生规避证据裁判原则、未能排除合理怀疑、作出有罪推定甚至导致冤假错案等严重后果。

3．运用“常理”说理对定罪量刑的影响

观察样本可发现，“常理”往往被用于定罪说理(约占99.29%)，极少用于量刑说理(约占0.71%)。定罪说理围绕主客观构成要件展开，依赖于对错综复杂的案件事实与证据信息的认知、判断、取舍、分析、论证，难免给法官运用“常理”等经验法则留下一定的必要性与发挥空间。量刑说理则因法律、司法解释已界定了严格明晰的法定量刑情节与裁量标准，往往排斥“常理”的运用，而诸如量刑幅度的把握、酌定情节的认定等本来可能有运用“常理”说理的一定空间，但实践中量刑僵化[注]左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道》，《法学研究》2010年第4期，第154页。且法官往往不偏爱就此过多说理。由于司法实践长期存在重定罪辩论轻量刑辩论的习惯，裁判说理也相应呈现重定罪说理轻量刑说理甚至量刑无须说理的倾向。因此，法官有时运用“常理”进行定罪说理是不得已而为之，而运用“常理”进行量刑说理就是一种可为可不为而宁愿不为的事情。这一点，已在观察样本中清晰显露出来。另外，分析“常理”说理所形成的裁判结果发现，有罪判决居多(占99.29%)，无罪判决甚少(占0.71%)。这当然与我国有罪判决率高、无罪判决率低的整体状况[注]谢进杰等：《无罪的程序治理——无罪命题在中国的艰难展开》，桂林：广西师范大学出版社，2016年，第91—93页。不无关系，但也一定程度显示了“常理”说理机制对法官作出有罪判决的某种推动性。令人欣慰的是，样本中确也存在通过运用“常理”说理论证证据存在矛盾、未能排除合理怀疑进而最终判定被告人无罪的情形[注]如李某诈骗案，见辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2015)葫刑终字第00031号刑事判决书。，尽管这属于极少现象。

三、刑事裁判缘何运用“常理”说理

(一)固化证据链

一定程度上，法官将“常理”运用于裁判说理是基于对庞杂的证据作出识别、甄别某些证据证明力、排除证据矛盾、建构证据间关联性、固化证据链的需要。证据是通过彼此间相互印证，以形成证据链的形式体现其证明作用并证明案件事实[注]陈为钢：《刑事证据链研究》，《国家检察官学院学报》2007年第4期，第128页。。只有形成完整的证据链，排除一切合理怀疑，方可认定案件事实并对被告人定罪量刑。而“常理”对判断何证据能形成本案证据链起到某种导向作用。司法实践中形成证据链条的一系列客观事物与当事人主观心态在案件事实查明中并非全然明确，往往会出现证据证明力弱、各方证供或观点相互矛盾等情形，法官基于必须作出裁判的天职，有时必须在各个证明力弱的证据间找到联系，抑或在矛盾的证据、观点中作出取舍，尤其当证据链并非十分稳固时，法官从经验层面分析判断某些证据、观点是否符合常理，有助于查明案情、认定事实，建构或者解构“证据链”。

譬如，在“聂某等走私、贩卖、运输、制造毒品案”中，法官指出“关于上诉人聂某提出‘其从未与张某进行过毒品交易’的上诉理由。经查，聂某在侦查阶段拒不供述其犯罪事实，后在大量证据面前承认部分贩毒行为，在庭审中聂某对张某证言的质证并无异议，自愿认罪，该上诉理由与其供述前后矛盾，且不能作出合理的解释。反观证人张某的证言客观稳定、符合案情和常理，且张某也因犯贩卖毒品罪被另案处理，其上诉理由不能推翻原有供述及张某的证言，故该上诉理由不能成立，不予采纳”[注]见山东省泰安市中级人民法院(2014)泰刑一终字第24号刑事裁定书。。上述案例，在被告人与证人证供的矛盾间，法官依据常理作出了采纳证人证言，回绝被告人辩解的判断。样本分析发现，说理中的诸多“常理”是被运用于解决争点，以“常理”分析，排除或采纳某些证据、观点，从而使案件证据链定型，最终构建起案件的事实图景。

(二)强化服判力

“人类受制于法律，法律受制于情理”[注]引自张鸿巍：《丈量司法与正义》，《法制日报》2013年4月10日，第10版。，法官将“常理”运用于裁判说理某种程度上也是为了强化服判力。有学者曾揭示当事人对裁判接受程度低的现象，指出裁判思维方式中只承认一种自上而下的官方知识(意见、规则)而排斥自下而上的民间知识(经验知识、经验判断),是导致当事人接受程度受到局限、服判力不足的原因[注]储槐植等：《刑法机制》，北京：法律出版社，2004年，第171页。。而裁判说理对“常理”的恰当运用，补充了一种“自下而上的民间知识”，无疑有助于将裁判说理置于一种与当事人乃至普罗大众沟通对话的“合情合理”的话语环境，强化裁判的服判力，强化当事人的接受程度和司法的公信力。

俗称“通情”方可“达理”，与冷冰冰的法理相比，当事人也许更愿意接受有温度的“常理”。譬如“车某故意伤害案”判决说理道，“本案中被告人车某某不查缘由暴力伤害他人的行为固然应受到法律处罚，但被害人戚某某夜晚给被告人车某某的妻子发暧昧短信的行为显然也违背正常的社会人情常理，为被告人车某某故意伤害的犯罪行为起到了点火助燃的作用”，运用“常理”分析说明被害人有过错，从而作出对被告人酌情从轻处罚的结论[注]见山东省武城县人民法院(2016)鲁1428刑初98号刑事判决书。。对此，无论是被告人还是被害人都较容易理解并服从裁判。当裁判说理在运用专业法律推理与法理演绎的同时恰当兼顾运用符合大众普遍价值观的“常理”进行说理，于被告人、被害人乃至社会大众而言，这种通俗易懂的说理机制使其更容易理解裁判依据和接受裁判结论，进而认同、尊重和服从判决，更好地修复社会关系，发挥裁判的法律效果和社会效果。

(三)遵循经验法则

裁判说理对“常理”的运用，也是司法裁判遵循经验法则的体现。经验法则包括人们日常生活所归纳的常识，也包括某些专门性知识，如科学、技术、艺术、商贸的知识等[注][日]新堂幸司著，林剑锋译：《新民事诉讼法》，北京：法律出版社，2008年，第375页。，“常理”实质就是一种经验法则。法官援引经验法则据以裁判说理，是缘于遵循经验法则是人类认识事物、处理问题所离不开的命题和方法。裁判说理本质上也是认识事物、处理问题的过程，诸如“常理”等经验法则不可避免地会渗入其中。经验法则于司法裁判中运用在民事案件领域已相对普遍[注]如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第(三)项。，刑事案件领域因其关系公民人权、自由、生命及定罪量刑而受到更严格规制，但也绝非全然杜绝。无论民事抑或刑事，对案件的认知一般呈现从原初事实(生活事实)、证据事实(法官面前的事实)到认知事实(法官内心的事实)和案件事实(裁判事实)的演进规律[注]陈增宝：《司法裁判中的事实问题——以法律心理学为视角的考察》，《法律适用》2009年第6期，第45—47页。，而法官对案件逐渐形成内心确信的过程伴随着其对案件事实的直觉、假定、预断、检验、证实、确信、判定等认知活动，离不开甚至依赖于一定程度的经验法则。经验法则的作用在于“利用经验法则的法则性使得法官对事实的认定更接近真实，也因经验法则的必然性和高度盖然性使得法官对事实认定更具有正当性”[注]张卫平：《认识经验法则》，《清华法学》2008年第6期，第20页。。司法裁判借助对“常理”等经验法则的恰当运用，显然有助于优化事实推定、证据评价、法律解释、案件证明和裁判说理。

“常理”蕴含着一定程度为大众所普遍认同和遵循的经验法则，其恰当运用对于强化裁判说理的逻辑性和增进法的可预见性有积极效应。德肖维茨曾强调，“缺乏经验基础，逻辑空泛且无方向”[注][美]艾伦·德肖维茨著，黄煜文译：《你的权利从哪里来？》，北京：北京大学出版社，2014年，第6页。，裁判说理对经验法则的合理运用有助于增强裁判逻辑，充实说理内涵，强化论证力度。譬如“程某合同诈骗案”裁判说理道：“被害人与被告人签订施工合同并给付保证金的行为发生在2014年9月份至10月份期间，而被害人向公安机关报案发生于2015年3月份，二者间隔时间较长，被害人与相关证人关某某的来源、数额基本吻合，其间稍有出入，符合常理。”[注]见吉林省长春市双阳区人民法院(2015)双刑初字第271号刑事判决书。考虑到人类记忆规律，法官运用“常理”解释被害人和证人前后证言的细微差异，符合一般人认识事物、处理问题的常规，也使得关于证据采信、事实认定的说理更富有经验规律性和逻辑说服力。同时，作为经验法则的“常理”被合理运用于案件事实认定和裁判理由说明，也契合当事人和社会大众对于相关事物认识的经验判断与规律认知，发挥了法的可预测性功能。

(四)赢得公共认同

裁判说理对“常理”的恰当运用，也有助于为司法裁判赢得公共认同。因为“常理”本身已蕴含着尽可能大程度上的大众认知和公共理念，法官对“常理”的恰当运用就像是在援引“公理”，为裁判说理“拉票”。如大法官汉德所言：“法官的权威和超然都取决于一个假定，即法官说出了社会公众的心声。”[注]转引自田雷：《法官如何决策？——司法行为研究的文献综述》，《法律方法》第8卷，济南：山东人民出版社，2009年，第213页。刑事诉讼的产生，意味着人与人交往间形成隔阂，产生矛盾，打破了人际平和的常态，亦或是被告人的行为可能损害了社会的一般性利益。因此，刑事诉讼比民事诉讼往往更容易引发公众关注和讨论，除被告人和被害人以外，公众也是关注刑事裁判的主体，特别是某些社会关注度高的案件，一份能赢得公共认同的裁判文书在稳定社会秩序、促进社会进步上显得尤为重要。一份将“常理”恰当运用于说理的裁判文书，显然要比语言晦涩、逻辑乏力的裁判文书更可能使大众产生亲和感和增进认同性。

大法官沈德咏强调，“刑事审判固然要严格依法裁判，但严格司法并非固守单纯法律观点、机械执法、就案办案、孤立办案”，“无论是司法政策的制定，还是具体案件的办理，都必须努力探求和实现法、理、情的有机融合”，“必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会的普遍正义观念”[注]沈德咏：《我们应当如何适用正当防卫制度》，《人民法院报》2017年6月26日，第2版。。如在“张某非法持有毒品案”中，法官判决书写道：“上诉人张某归案后自称为朋友‘李哥’代收邮包，但又未能提供‘李哥’的姓名、地址及联系方式，不符合常情常理。”根据“常理”作出了符合社会大众生活经验与普遍认知的推理判断，赢得公共认同。“常理”等经验法则符合普遍价值观，是关于一般性、大众性的认知，法官运用“常理”进行说理，能够引起相关公众的共鸣，赢取多数人对司法裁判的认可。甚至某种意义上，以大众更容易理解、认同、接受的“常理”对司法裁判进行恰当的说理，也有助于实现“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”[注]习近平：《习近平谈治国理政》，北京：外文出版社，2014年，第145页。。

(五)规避说理

将“常理”运用于裁判说理，若运用恰当就效果甚佳，若运用不当则可能挫伤裁判逻辑甚至引发对裁判结论的质疑。观察司法裁判对“常理”的实际运用，也发现诸多以“常理”规避法律推理与法理说理的状况。这种状况往往存在于证据充分性不足、证据链脆弱、裁判逻辑牵强但作有罪判决的案件中。它主要有三种表现：其一是以“常理”说理替代法律推理与法理演绎进行说理；其二是直接以经不起推敲的所谓“常理”去说理；其三是直接笼统以“不符合常理”直接回应观点，得出结论却丝毫没有说理，从而实质上规避说理。样本观察发现，为数不少的裁判文书仅仅以“不符合常理”“有悖常理”等理由回绝观点和意见，特别是回应辩解意见、辩护观点，却并未实质性说明理由，简单而没有具体内容的“常理”概念成为实质上的判断根据和理由。如“吉某拐卖儿童案”判决书直接写道：“被告人当庭辩解与其在侦查机关的供述相矛盾，明显不符合常理，本院依法不予采信。”[注]见广东省深圳市南山区人民法院(2016)粤0305刑初694号刑事判决书。又如“沈某出售非法制造的发票案”判决书直接写道：“对被告人沈某提出的其不知道发票真假的辩护意见，不符合常理，本院不予采纳。”[注]见贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526刑初276号刑事判决书。如此种种，简单笼统以“不符合常理”回应辩护意见、观点而略去了进行针对性充分说理的“繁琐”，导致真正的裁判理由在裁判文书中丝毫没有体现，未免有规避说理之嫌[注]这种现象及倾向在另一项关于“法官如何回应无罪抗辩”的实证研究中也得到揭示和印证。参见谢进杰等：《无罪的程序治理——无罪命题在中国的艰难展开》，第250—252页。。

裁判说理是将案件推理、心证形成、法律适用公诸于众的过程，“判决理由的明示给当事者提供了一个可能进行批评和反论的对象，使当事者能够理解和核查法官的心证结论及心证过程”[注]王亚新：《刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题——关于自由心证原则历史和现状的比较法研究》，《比较法研究》1993年第2期，第139页。。一方面，当事人或社会公众对司法强烈的期待感或不信任感，使得裁判文书中一词一句“哪怕稍微不够谨慎，就很可能被当事人和一般公众作为质疑和打击司法威信的证据”[注]凌斌：《法官如何说理：中国经验与普遍原理》，《中国法学》2015年第5期，第113页。。另一方面，实践中存在部分法官说理能力不足的现象，与恰如其分的法律论证与法理说理相比，“常理”说理显得更为简单直接而又不失理据。因此，综合各因素，法官在对某部分说理没有十足把握的情况下，运用“常理”说理是一种相对有利的“策略”。然而，问题在于对“常理”的运用是否恰如其分。

(六)基于说理习惯

裁判说理或多或少蕴含着法官个人的说理习惯，承载着法官经验实践形成的说理风格。从司法认知与行为心理学的角度，法官经验因素、风格特征不可避免地渗入司法过程，影响裁判说理。法官基于长时间司法实践体验、社会经验积淀而提炼总结的“经验法则”会转化为其司法裁判的某种感悟、直觉，形成其说理论证的某些习惯、风格，潜移默化体现于裁判文书中。而“常理”“常识”“常情”等概念则很容易成为法官在难以清晰表达某些经验法则的情况下选择适用的概念，在日积月累的司法实践中形成一种隐含着法官说理习惯的说理风格。

某种程度上，运用“常理”等蕴含经验法则的概念进行说理成为部分法官的一种“司法习惯”，某些法官撰写的裁判文书偏好且频繁运用“常理”等概念，已是司法实践中切实存在的现象。如样本中一位胡法官的相关裁判文书就已“习惯”运用“常理”进行说理，在涉及故意杀人、故意伤害及走私、贩卖、运输、制造毒品等罪案的裁判说理中尤为明显[注]如XX祥故意杀人案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第89号刑事裁定书；张某故意杀人案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四复字第22号刑事裁定书；陈某故意伤害案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第49号刑事附带民事裁定书；张某故意伤害案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第431号刑事判决书；曾某诈骗案，见广东省高级人民法院(2016)粤刑终174号刑事裁定书；陈某走私、贩卖、运输、制造毒品案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四复字第34号刑事裁定书；黄某走私、贩卖、运输、制造毒品案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第59号刑事裁定书；廖某故意伤害案，见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑四终字第158号刑事裁定书；区某走私、贩卖、运输、制造毒品案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第99号刑事裁定书；徐某走私、贩卖、运输、制造毒品案，见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第62号刑事裁定书；李某等制造毒品案，见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑四终字第240号刑事裁定书。。如“陈某运输毒品案”判决书写道：“上诉人陈某供述案发当天到陆丰市甲子镇的目的与事实常理不符……对于在自己母亲过世时能过来送礼金的朋友的相关情况均不知情，与常理不符”；“上诉人陈某关于车上的毒品是一名不认识乘他车的男子留下的辩解在细节上反复且与常理不符……却在不认识陈某的情况下把价值不菲的毒品留在车上不带走显然违反常理”；“但把如此之多用于吸食的毒品放在身上从海丰海城镇带到陆丰甲子镇，又从甲子带回陆丰与常理相悖。”[注]见广东省高级人民法院(2016)粤刑终字第742号刑事判决书。又如“陈某故意伤害案”的裁定书写道：“上诉人陈某关于赵某乙持刀刺伤本人的辩解不符合常理”；“按常理，防止他人咬舌，应将物品横放入口中，阻止牙齿闭合咬舌，不应是竖或斜插入口中，陈某此辩解显属不能成立”；“被告人陈某所作关于其没有持刀捅刺被害人，是因为不慎摔倒压在被害人身上致其死亡，其没有持筷子捅被害人嘴部，是为防止被害人咬舌自杀而插入筷子阻挡等辩解，均缺乏事实依据，且与被害人左胸部创道较深、舌部没有咬痕的事实及生活常理相悖，均不予采纳”；“在陈某是否用筷子捅了赵某乙喉咙的问题上，原审判决违反逻辑，违背常理”；“从常理上判断，刀刺入身体时，因肌肉收缩、挤压及血液浸泡冲洗，后刺入身体所产生的血会替换掉前刺入身体所产生的血。”[注]见广东省高级人民法院(2015)粤高法刑四终字第49号刑事附带民事裁定书。在上述裁判说理中，该法官就分别先后多次把“常理”融入说理，展现了典型的“常理”说理习惯。

(七)缘于立法漏洞

将“常理”运用于裁判说理，某些时候也缘于立法漏洞，当法官就某个问题的判断无从获取具体明确法律规范依据时，就为从“常理”等经验法则寻找裁判说理依据提供了必要性、可能性和空间。这种援引“常理”等经验法则的做法有一定合理性，也可能符合客观规律，甚至也可起到弥补立法漏洞的效果。现代生活方式和科学技术日新月异，新型案件层出不穷，司法中的新问题不断涌现，就如大法官卡多佐所言，每一个新的案件就是一个新的命题，每一个新案件都是一个实验[注][美]卡多佐著，苏力译：《司法过程的性质》，北京：商务印书馆，2009年，第10—11页。。立法不可能紧跟时代发展穷尽司法实践面临的一切问题，法律是裁判的依据，但当出现立法漏洞而法官又不得不作出判断时，如何选择一种可以弥补法律漏洞且又能被广泛接受的裁判依据就成为摆在法官面前的命题。“常理”作为符合大众一般认识的普遍性经验或规律，往往相对契合现实情况、大众认知和普遍规律，自然就成为一种较优的选择。此时，法官恰当运用“常理”作为裁判依据与理由不仅有助于填补立法漏洞，解决裁判难题，而且有助于赢得大众认同，强化裁判权威与正当性。

况且，再完备的立法也不可能将具体案件中所有可能发生的情况囊括到法律规定范围内，无法事无巨细地对案件中的事实认定、证据识别、法律适用、观点回应、程序安排等全部细枝末节给出明确规范的指引，因此某种意义上，“常理”等经验法则就成为法官司法实践法律以外的一种具有正当性的辅助和补充。司法实践中也不乏运用“常理”对法律无法涉足的具体生活领域的相关案件细节进行判断与说理的现象。如“魏某、李某盗窃案”判决书写道：“被告人魏某辩解在2013年其本人没有客货车，未参与盗窃辣椒、西红柿、藏獒等犯罪，经审查综合全案证据，对于被盗的辣椒、西红柿数量仅有被害人的陈述，再无其他证据佐证，且被害人陈述自家温棚内的辣椒、西红柿系夜晚被采摘，根据日常生活常理，二人在夜晚手工作业，采摘盗窃数量达几百公斤的蔬菜，还要具备运输等作案工具，本案对该事实的指控与日常生活常理不相符，又无其他证据佐证，故指控该盗窃行为系二被告人实施的证据不确定、不充分，以疑罪从无，有利于被告人的原则，被告人魏某的辩解理由成立，予以采信。”[注]见甘肃省武威市凉州区人民法院(2016)甘0602刑初144号刑事判决书。再者，裁判说理本身就是一个理性决策的过程，需要法官作出价值判断，特别是在立法规范无法触及的情形下，“常理”等经验法则可能既符合法官个人价值判断又契合大众普遍价值共识，将其运用于裁判说理就成为顺理成章的事情。

(八)出于回应观点

法官将“常理”运用于裁判说理，有时也简单缘于法官回应控辩当事人或初审法官以“常理”支撑的观点的现实需要。“常理”是大多数人的普遍认知，但相比法官，被告人、律师甚至检察官更有可能以“常理”为依据支撑其主张、理由。毕竟“常理”植根于生活，来源于民间，被告人辩解意见、律师辩护观点对“常理”的运用更具合理性空间与合法性基础，而公权行为尤其司法裁判行为更被严谨规制于法律规范与法理框架中，限制了对“常理”的运用。裁判说理首先必须从法律规范层面寻找依据，从法理上寻找支撑，遵循法律推理逻辑，只有在极必要与合理的情况下才可动用“常理”。实践中也有部分裁判文书实际上并非缘于法官对“常理”的主动运用，而是迫于回应被告人、辩护律师乃至检察官以“常理”为支撑的观点、主张、理由。

譬如“刘某乙故意伤害案”判决书写道：“其辩护人主张刘某甲4天后，发现耳部受伤，与常理不符，不能排除他伤的可能性。经查，被害人刘某甲受伤后即陈述耳鸣，辛庄卫生院门诊病历亦记载头晕耳鸣，头部疼痛，后其即到招远市人民医院就诊，在4天后进行耳部检查，发现耳膜穿孔，符合常理，故辩护人的辩解，无事实依据，本院不予采纳。”[注]见山东省招远市人民法院(2017)鲁0685刑初第165号刑事附带民事判决书。法官对“常理”的运用是基于回应辩护人有关“常理”的主张和观点，并且是以“符合常理”否定了其“与常理不符”的观点，进而不予采纳其辩护主张。又如，在“陈某抢劫案”中，公诉人主张“陈传钧的无罪辩解与常理不符，与现有证据亦存在矛盾，不足采信”，对此，法官在裁判文书说理中回应，认为“其无罪辩解虽有违背常理之处，但例外也属客观世界之常有，常理之悖不足以成就定论”，并最终作出了无罪判决[注]见广东省高级人民法院(2014)粤高法刑四终字第127号刑事判决书。。

四、刑事裁判运用“常理”说理的正当性问题

(一)运用“常理”说理的正负效应

裁判说理对“常理”的运用，已成为司法实践中具有一定普遍性的司法现象，而这种做法也引发了一定程度的实践效应。运用得当可以产生积极的意义，倘若运用失当，则可能造成不小的负面影响。

从积极方面看，运用“常理”进行裁判说理具有一定的正效应。首先，“常理”对于法官认识、理解案情并作出判断具有辅助作用。任何案件的裁判都离不开对案件事实的查明和认定，而案件事实来源于现实生活，与“常理”等经验法则密切相关，通过“常理”对案件相关问题进行分析有利于法官有效认识案情，从而进一步作出裁判。其次，通过运用“常理”进行说理论证，可使某些悬而未决的关键性或细节性问题得到更高效的解决。当案件证据、供述、辩解等相对薄弱或存在矛盾时，法官可能依据“常理”作出推断，形成结论；而对于一些难以通过法律逻辑推理得出结论的问题，“常理”又可能为法官说理论证提供方法论指引。再次，运用“常理”进行说理能增强裁判文书在当事人和社会大众中的可接受度。对“常理”的理解属于经验范畴，无须经过系统逻辑的学习，在日常生活中就可掌握，运用“常理”说理可使裁判文书更加通俗易懂，更具有认同感、亲和力和说服力。最后，裁判说理对“常理”的恰当运用，也可一定程度减少裁判文书的繁杂琐碎，使之免于冗长复杂。

从消极方面看，运用“常理”进行裁判说理也会产生负效应。首先，简单以“常理”作为判断理由甚至裁决根据，可能使裁判说理欠缺充分性、专业性和逻辑性，甚至陷入于法无据的境地。司法公正的本质是依法裁判，裁判说理首先必须依据法律规范，遵循逻辑推理和符合法理，以事实为根据，以法律为准绳，仅仅以“常理”尚不足以支撑裁判结论。如果以“常理”替代法律规范与法理，不恰当运用甚至滥用“常理”，就会挫伤裁判的合法性、规范性，造成司法的非专业化和非逻辑性。其次，“常理”说理机制有时反使当事人或大众难以理解裁判结果的形成，质疑裁判结论的正当性与合法性。即便“常理”具有一定的普遍意义，但不同的人基于各自的生活条件、专业领域、认知水平等，对“常理”的理解也不尽相同，运用“常理”进行说理就可能出现南辕北辙效果，引发对裁判逻辑与裁判结论的质疑。再次，“常理”说理机制可能被滥用，造成法官懈怠说理、规避说理。“常理”与“法理”同为“理”，但性质差异甚大，“法理”以法律规范与法学理论作支撑，“常理”是经验法则的产物，尚不成系统，甚至未经验证也未被赋予正统性，有时候法官运用“常理”说理实质就是懈怠甚至规避“法理”说理的不当策略与需求。最后，“常理”说理的过度或不当运用也可能减损司法公信力。司法公信力来源于司法权威，而司法权威主要来源于“认同的权威”[注]田成有：《法官的改革》，北京：中国法制出版社，2014年，第93页。，裁判文书的说理逻辑如果不是建立于合法性、正当性的基础上而是建立于对“常理”的过度或不当运用基础上，则难以引发普遍认同。可以想象，如果一篇裁判文书通篇频繁以所谓“常理”导出裁判结论，鲜见法律规范、法理的“身影”，则会让当事人和大众认为裁判于法无据、于理不足，还可能导致裁判背离法律规范和法理框架，最终损耗司法权威，结出侵蚀司法公信力的恶果。

(二)运用“常理”说理是否合法

从规范层面观察，刑事裁判说理对“常理”的运用，虽然没有直接明确的依据，但也没有明文禁止，且实际上已为相关司法政策所认可。我国法官行为规范与职业准则要求法官判案必须坚持“以事实为依据，以法律为准绳”，裁判文书应当“表述客观，逻辑严密，准确分析说明理由”，“进行准确、客观、简练的说理”[注]参见《法官法》第7条，《法官行为规范》第51条、第52条，《法官职业道德基本准则》第9条。，但并没有就是否可以及如何运用“常理”进行说理予以明示。不过，现有司法解释已在一定程度上认可和包含了某些情形下运用“常理”等经验法则进行判断、说理的精神。譬如，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》规定，对证人的猜测性、评论性、推断性的证言，原则上不得作为证据使用，但“根据一般生活经验判断”符合事实的除外[注]参见2012年12月20日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第75条。。再如，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》中也直接采用了“常理”概念，将“符合常理”应用于评价、要求和规制刑事诉讼实践中的相关问题[注]参见2012年10月16日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第66条第3款、第305条第3款、第404条。。可见，刑事诉讼实践中对“常理”等经验法则的运用有一定的客观需求和“合法性”空间，不仅裁判者有运用“常理”说理的冲动，而且这种运用“常理”说理的观念也一定程度得到控诉方等当事人的认同。就是说，从法律文本层面，在满足“以事实为根据，以法律为准绳”等一系列司法裁判要求的前提下，运用“常理”等经验法则进行裁判说理并不违法，甚至还得到了相关司法解释、规则和政策的认可。

从实践层面观察，通过样本裁判文书可发现，法官运用“常理”说理时，基本上只是将“常理”作为解释案件认定中的某个事实问题或环节的理由，其裁判依据实质上仍然是法律规范和法理，因而也并未触犯裁判的合法性。当然，即便绝大多数情况下“常理”说理具有相当的合法性，但过度或不当运用“常理”说理，也会滋生不合法的情况。譬如，当运用“常理”进行说理与法律明文规定相违背或明显缺乏事实根据，或者“常理”在个案说理中纯属法官个人偏见、成见或错误认知等，运用“常理”说理本身就已违背了法律原则或条文规定，违背了裁判本身所要求的公正性，自然便欠缺合法性。

(三)运用“常理”说理是否合理

裁判说理运用“常理”的正当性源于“常理”通常符合一般规律性、普适经验性，甚至事物发展的规律和公理。而当出现立法漏洞等客观情况或者出于固化证据链、强化服判力等合理需求时，“常理”说理就可成为“法理”说理的恰当补充，并由此产生积极的效应。“常理”等经验法则蕴含着一定程度的客观规律性与实践理性，体现着普遍情况下大多数人的基本认知，法官根据“常理”对某些问题进行甄别、作出推断和强化论证，某种意义上也是一种必然之举。而在恰当情况下与必要限度内，将“常理”适当融入于裁判说理，解决案件认定、判断、论证上的某些困惑，充实裁判说理的内涵和力度，以弥补法律逻辑推理与法理演绎的缺憾，也具有相对合理性。何况，就如大法官霍姆斯所言，“法律的生命不是逻辑，而是经验”[注][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯著，冉昊、姚中秋译：《普通法》，北京：中国政法大学出版社，2006年，第1页。，司法过程蕴含着一种实践理性，法官判案离不开对“常理”等经验法则的考量与运用。对“常理”等经验法则的恰当运用，能增进裁判说理的效果，产生固化证据链、充实论证力、强化服判力等积极效应。

然而，裁判说理对“常理”的不当或过度运用，又会丧失合理性，且引发消极效应。首先，如果突破合法框架与必要限度，“常理”说理就会和法律逻辑推理、法理演绎颠倒主客，偏离裁判说理的合法性轨道，演化为实质上的不依法说理。尤其在成文法国度，公正司法、依法裁判要求裁判文书首先必须正确适用法律，进行法律推理与法理论证。“法理”说理是正道和根本，“常理”说理只能被定位为一种必要且恰当的补充和例外。其次，“常理”等经验法则虽符合一般规律性与普遍价值观，但毕竟每个人对“常理”的理解又难免带有主观性，法官所理解和运用的“常理”未必符合“常理”的本来定义，且关于是否“符合常理”的判断标准又往往存有多义性，而“常理”等经验法则本身也可能具有或然性。因此，法官据以用作裁判说理的“常理”可能是被曲解、被误读甚至被滥用的“常理”，即便法官准确定义了“常理”，但将其运用于案件具体认定、判断时也未必就能推导出正确的结论。再次，不当或过度运用“常理”，在裁判说理中充斥着诸如“符合常理”、“与常理不符”、“从常理出发”等说辞与论证，可能使裁判文书显得非常不专业、不规范、不严谨，给人一种法官不是根据法律而是根据生活经验判案的印象，也可能导致法官借“常理”说理模式替代甚至规避应然的“法理”说理。

(四)运用“常理”说理的限度

运用“常理”说理具有一定的正当性、合理性与积极效应，虽未被明文禁止，但运用“常理”说理不应当成为常态。有支持运用“常理”说理的学者指出：司法裁判一般必须尊重常识，不得明显违背常识和常理，变成与大众常识作对的“司法产品”[注]杨建军：《常识、常理在司法中的运用》，《政法论丛》2009年第6期，第91—96页。。诚然，司法裁判的形成离不开“常理”等经验法则，无论是法官还是控辩双方都可能运用经验法则去认识案情、阐明观点甚至作出推理判断，但绝不意味着可以“常理”替代“法理”。毕竟，司法裁判的准绳首先应当是法律，而非“常理”，“以事实为根据，以法律为准绳”是裁判说理必须严守的原则，是运用“常理”说理不能突破的底线。“常理”说理无论如何也不应当突破事实与法律的框架，而应该控制在合法的框架与必要的限度内。运用“常理”说理的限度首先源于司法裁判说理的合法性要求，它不能替代以法律逻辑推理与法理演绎为主的“法理”说理模式，并成为裁判说理的核心或主体模式，而只能是“法理”说理的一种必要且恰当的补充。

裁判说理对“常理”运用的限度也源于“常理”说理机制自身的局限。“常理”蕴含着一定的普遍认知与价值判断，但毕竟不是“公理”，未必是已经验证的客观规律，何况不同主体对“常理”的认知、理解和判断又可能差异甚大，甚至法官裁判文书笔下的“常理”也可能被误读、曲解和滥用。而且，“常理”说理机制本身就存在非专业化、非规范化甚至非逻辑性等特征，在司法裁判领域。本质上依赖于日常知识、经验判断、大众价值观的“常理”说理模式，自然无法与以法律规范与法定程序为遵照、以法律推理与法理演绎为方法的“法理”说理模式相比拟。何况，运用“常理”说理虽可能带来积极效应，但也可能存在弊病，引发诸多消极效果，尤其是一旦“常理”被过度或不当运用，对于司法裁判的危害可能就是极大的。

再者，司法裁判对“常理”的运用也不得突破诸如无罪推定等刑事诉讼的基本原理。刑事司法裁判涉及对公民人权、自由、生命的处置以及国家刑罚权的使用，其对被告人进行定罪量刑所要求的推理逻辑、方法与一般推理应当有别，不能任凭大众化的“常理”推理机制无限度运用。从刑事诉讼法作为“被告人的大宪章”[注]陈瑞华：《程序性制裁理论》，北京：中国法制出版社，2005年，第15页。的法理精神出发，无罪推定“以截然区别于有罪推定的立场、态度和方法，来解决如何对待嫌疑人、被告人的基本问题，成为近代以来国家治理犯罪的制度与实践的前提和基调，定位了刑事程序的基本结构、功能和模式”[注]谢进杰：《如何对待嫌疑人与被告人——建国以来围绕“无罪推定”的讨论》，《中山大学学报(社会科学版)》2012年第4期，第170页。。而无罪推定否定了依据“常理”定罪的逻辑，要求法官对被告人判定犯罪必须建立在严密的证据链基础上，以事实为根据，以法律为准绳，并且排除一切合理怀疑。无论从人权保障角度，抑或从公权规制角度，无罪推定原则都否定了依据“常理”来启动国家强制力减损公民权利的逻辑。就是说，司法裁判不能作出诸如依据“常理”推断被告人构成犯罪的推理判断；相反，“存疑，有利于被告人”是无罪推定的应然之义，法官的自由心证不能超越事实基础、法律框架而仅凭常识、常理、常情作出不利于被告人的推断。因此，当“常理”被运用于作出不利于被告人的说理时，就更应当注意其限度。这一点，也是刑事司法裁判运用“常理”说理要比民事司法裁判更为谨慎的原因所在。

纵观实践，裁判文书常常会出现诸如对被告人提出的“辩护意见，不符合常理，本院不予采纳”[注]如沈某出售非法制造发票案，见贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526刑初字第276号刑事判决书。、“其当庭辩解没有证据证实且不符合常理，本院不予采纳”[注]如赵某诈骗案，见江苏省南京市江宁区人民法院(2014)江宁刑二初字第291号刑事判决书。、“翻供理由不合常理，本院不予采信”[注]如许某受贿案，见浙江省湖州市中级人民法院(2014)浙湖刑终字第172号刑事裁定书。等表述。一方面，这种说理逻辑有所不当。将采信或采纳建立在辩解、理由符合“常理”之上，对于刑事裁判说理本身就是一个不当的前提。无可否认，日常生活中，将信任建立于“符合常理”的经验判断是普遍的做法，但刑事裁判的特殊性，使其若要证明被告人有罪，要求说理论证得出的结论必须是唯一的，而非择一的。然而“常理”这一概念本身便包含了例外的存在，“非常理”事情的发生是难以否认的，而这种说理逻辑恰恰否认了这一点。另一方面，诸如辩护意见、翻供理由等，需要法官通过现有证据、事实分析论证，从而判断其真伪，仅凭“常理”进行证伪，难免依据薄弱，不足以支撑裁判结论。

总之，“常理”之于裁判说理应当予以辩证地看待，应确保其符合正当性并发挥其积极性，保证裁判文书推理严谨、论证严密、说理周全；但也应谨慎地运用，注意其合理限度，不可失当或滥用，以避免其侵蚀裁判说理的客观性、专业性、逻辑性和合理性，减损司法裁判的正当性和权威。

五、刑事裁判运用“常理”说理的规制

(一)合理运用经验法则

即便“常理”等经验法则不可避免地会渗入法官的裁判中，但一旦需要将经验法则呈现于裁判文书说理，则应当以审慎态度，对经验法则加以合理运用，方能确保正当性，发挥正效应。

首先，裁判说理对“常理”的运用，前提应当是建立在对“常理”所蕴含的客观规律、经验法则的准确把握和对“常理”科学定义与合理应用的基础上。实践中相当一部分裁判文书在运用“常理”进行说理时，并没有准确理解“常理”的概念和内涵，也没有科学定义“常理”的适用情景和适用条件——尤其是针对于所解决具体个案中特定问题的适用性——导致所展示出来的“常理”说理经不起推敲甚至明显错误，反而挫败了司法裁判的说服力。为此，应当从基本功做起，精准把握“常理”，以改变这种现象和减少这种倾向。

其次，裁判说理不能过度依赖“常理”等经验法则，应当建立在合法基础上与必要限度内，并确保运用恰当。司法裁判对“常理”等经验法则的运用应注意尺度，其仅在某些情况下可作为认定案件部分事实或细节的依据，不能作为唯一的说理依据，甚至是唯一的判案依据。“常理”等经验法则来源于社会大众的普遍认知，一般来说能获得绝大多数人的认同，但在被立法纳入并转化为法律之前，“常理”终究只是一种尚未被制度化的“经验”和非规范化的“法则”，不可作为裁判依据的法律，不能成为法官裁判说理甚至断案的根据。因此，法官将“常理”运用于裁判说理，应当时刻把握其限度所在，不能过度或失当。

再次，裁判说理对“常理”等经验法的运用应当客观中立，审慎缜密，科学合理，且不受感情因素干扰及各种成见、偏见支配，避免对“常理”的扭曲、误解和滥用。“常理”等经验法则本身具有客观性，但被司法裁判运用起来又关系到法官对其如何理解、定义和应用的主观性问题。司法裁判对“常理”等经验法则的运用，一方面应免受法官个人情感、偏见等因素干扰，法官不能因为内心确信被告人有罪，就忽视证据缺失或合理怀疑，根据经验法则作出有罪裁判；另一方面也应免受大众情绪、公共舆论等因素干扰，尽管大众话语中的“常理”“常识”“常情”承载着某些普遍认同的经验法则，但也可能夹杂着诸多不理性的情绪与认知。法官应当恪守理性，站在客观中立立场上，建立在对“常理”的科学把握与合理运用基础上，审慎运用“常理”进行缜密的裁判说理。

最后，裁判说理对“常理”等经验法则的运用，不应当成为替代“法理”说理、规避实质说理甚至不依法裁判的借口。合理运用“常理”等经验法则可能成为司法裁判中的一条成功经验之道，但是对经验法则的过度或不当运用，譬如以“常理”说理规避“法理”说理，以经验判断替代法律判断，甚至将“常理”说理演化为实质上的不依法裁判，则是应当引起我们警惕的现象和倾向。

(二)有根据的“常理”

裁判说理中的“常理”应当是有根据的“常理”，是建立在有合理依据、事实基础和有证据支撑的基础上。实践中司法裁判说理对“常理”的运用存在一种根据缺失的现象和倾向，特别表现为：其一，脱离案件事实基础运用所谓“常理”；其二，所用“常理”与试图说明的事项没有本质关联；其三，所用“常理”得出的判断完全没有证据支撑；其四，所用“常理”是被误读、扭曲或杜撰的“常理”；其五，对所谓“常理”的运用明显违背客观规律、法理精神或法律规定；其六，滥用“常理”作出一些经不起推敲的判断或得出一些毫无根据的结论；等等。运用无根据的“常理”不仅不能提升裁判说理的质量与效果，而且可能引发对司法裁判的正当性、正确性和权威性的质疑。因此，裁判说理对“常理”的运用，应当科学把握“常理”的实质和内涵，充分结合案件事实基础和证据框架，作出符合经验规律的推断，进行有理有据的说理论证。

再者，“常理”等经验法则本身属于抽象范畴，其概念的具体化是与特定时空、生活场景互相表理的，只有立基于大量既定事实和证据的基础上，“常理”等经验法则才有其确切意义。换言之，离开了既定的场景，就难以定义“常理”的具体指涉和具体表述。因此，当法官运用“常理”进行裁判说理时，应将“常理”置于特定案情语境下，将“常理”融合于具体案情中，结合案件具体事实进行阐述，不仅要对特定“常理”进行充分的阐释和论证，而且应有相关的事实细节、证据信息作为支撑。譬如，在“白某强奸案”中，二审裁定书写道：“经查，上诉人白某基于与之发生性关系的目的，将被害人带回住处，被害人警觉后伺机逃离现场，上诉人赤身裸体出门将被害人拖拽回房间，期间发生撕扯，上诉人使用了暴力。再回到房间后，上诉人的语言、暴力威胁仍然持续，并用身体压制被害人的反抗。虽然关于无法勃起这一情节现仅有上诉人供述，但其当晚大量饮酒导致眩晕、困倦、频繁呕吐确是事实。现有被害人陈述及证人钟某的证言证实，被害人是在钟某进入房间之后才捡起被上诉人摔落的手机。这一细节可以证实，钟某敲门进入前，被害人的人身并不自由。认为被害人的人身没有受到强制，且上诉人熟睡，但被害人仍不逃离案发现场的观点亦有悖常理。”[注]见辽宁省大连市中级人民法院(2016)辽02刑终字第607号刑事裁定书。该案法官认为“被害人的人身没有受到强制，且上诉人熟睡，但被害人仍不逃离案发现场”的辩护观点有悖“常理”，是基于被告人和被害人的语言、动作等一系列事实细节，加之证人证言等证据信息佐证而作出的，并非凭空援引作为“大道理”的抽象“常理”，而是在阐述一种实实在在有理有据的具体“常理”。否则，如果裁判文书未能展示“常理”判断的理据，直接凭空作出某观点或某判断符合或不符“常理”的价值判断，就会经不起推敲，难以产生说服力。

(三)作有利于被告人的推定

在刑事诉讼领域，司法裁判对“常理”的运用还应充分考量无罪推定原理与“存疑，有利于被告人”的基本法则。在运用“常理”进行裁判说理时，应当遵循无罪推定原则，作出有利于被告人的推定，当然，这不包括诸如巨额财产来源不明罪等已经过立法明确确定其推理逻辑的极少数例外情况。

“常理”等经验法则形成的逻辑起点是归纳推理，天然地具有或然性，而刑事诉讼对定罪量刑的证明标准要求达到排除一切合理怀疑。从反面看，当根据被告人“不符合常理”的供述、辩解或行为而最终得出被告人有罪或罪重的说理结论时，本质上就是以具有或然性的“常理”去作出不利于被告人的推定，与排除合理怀疑的证明标准相悖，此时具有或然性的“常理”本身即是一种“合理怀疑”。然而，直接以“不符合常理”且不加以任何说理直接回绝辩护观点，或以“符合常理”直接采信控诉观点，进而得出不利于被告人的裁判结论的做法在司法实践中时有发生。这种做法无异于在预设了某种裁判结论的情况下，假以“常理”之名给被告人一个有罪的“理由”，是蛮横不讲理的裁判和对被告人人权的极不慎重对待。鉴于“常理”的或然性，它在任何情况下都不应当成为据以作出不利于被告人的判断的唯一根据。

当刑事裁判中的某个问题或疑点需要以“常理”为依据作出判断时，一定程度上表明，根据既有法律无法作出判断，它很可能就是一个存疑案件，或者至少在该问题或争点上是存疑的，此时就应当作出有利于被告人的推定。譬如“刘某走私、贩卖、运输、制造毒品、非法持有毒品案”二审裁定指出：“刘某关于为刘某某保管毒品的辩解虽有不符常理之处，但例外情况在客观世界中亦属常有，常理的违背不足以成就定论。在刘某是否贩卖毒品既不能证实、亦不能证伪的情况下，应当恪守证据裁判和存疑有利于被告人原则，对刘某贩卖毒品事实不予认定，根据现有证据认定其行为为非法持有毒品。”[注]见广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2015)柳市刑一终字第208号刑事裁定书。本案中，法官在被告人“不符合常理”的辩解与“常理”的或然性之间作出了权衡，继而作出有利于被告人的判断，充分践行了无罪推定原理。又如“陈某非法持有毒品案”再审裁定指出：“就本案的实际情况，从常理来推理，陈某一次性购买1 995克毒品用于自己吸用，似乎不合常理，但陈某是吸毒人员，其辩称因一次性购买比市场零售价格低许多才一次性购买1 995克毒品用于自吸也符合常理。”[注]见广西壮族自治区北海市中级人民法院(2013)北刑再终字第1号刑事裁定书。本案法官根据“常理”分析，对存疑的案件事实作出了有利于被告人的认定。这样的运用“常理”作出有利于被告人的说理机制，体现了无罪推定及现代法治国家司法裁判的人权保障精神。不过，遗憾的是，样本观察发现，实践中运用“常理”作出不利于被告人推定的情况远远多于作出有利于被告人推定的情况。当然，并不是说司法裁判说理对“常理”的运用，就一定不能作出不利于被告人的推定，而是说，当运用“常理”作出不利于被告人的推定时，务必有明确的法律根据或者有强有力的事实基础和确实充分的证据作为支撑。

综上，在无其他事实理由的情况下，可依据“常理”作出有利于被告人的结论，但不应当仅凭“常理”就作出不利于被告人的结论。司法裁判对“常理”的运用，作出有利于被告人的推定本身就应是“常理”，作出不利于被告人的推定则是特例。而且，对于作出不利于被告人的推定要比作出有利于被告人的推定更加严格，要有更高的标准、条件和要求。“常理”说理机制的运用，应当体现无罪推定、证据裁判、正当程序、人权保障、公权规制等现代刑事诉讼法的基本精神与实践法则。

(四)作为补充的说理逻辑

一般来说，“常理”符合大众普遍认知与社会主流价值观，在事实证据充足、法律适用正确的前提下，将“常理”等经验法则作为说理的恰当补充，能使司法裁判获得当事人乃至社会大众的认同，强化说理的说服力与积极效应。在客观、谨慎的前提下与必要、恰当的基础上，“常理”等经验法则作为补充说理而运用，可加强裁判文书的说理效果，使当事人和社会公众更易接受裁判结论。譬如“康某、李某贩卖毒品案”二审裁定指出：“经审核，现场检测报告书与上诉人李某在侦查阶段的供述，相互印证，证实上诉人李某系非吸毒人员，且上诉人李某在侦查阶段的前三次供述，供认其购买毒品的目的就是带回到甘肃省庆阳市西峰区彭原乡贩卖赚钱；另外，上诉人李某作为一个农民，在打工收入不高的情况下，花费19 500元购买35克毒品海洛因用于其吸食不符合常理，且上诉人李某提出其吸食毒品亦无证据证实。”[注]见宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院(2016)宁03刑终字第125号刑事裁定书。在案件事实清楚，证据确实、充分，证供相互印证的情况下，法官补充了“农民收入不高，一次性高消费毒品用于自己吸食不符合常理”的理由，不仅强化了说理力度，而且佐证了裁判结论。

然而，“常理”说理不能反客为主成为司法裁判说理的主体模式。法律逻辑推理与法理演绎而非根据“常理”的经验判断，才是司法裁判说理应有的理路。“常理”终究有别于“法理”，“常理”说理不能代替“法理”说理，仅能作为一种补充性的说理逻辑、机制和方法，否则就无“依法裁判”可言。何况，法官是“法理”而非“常理”的专家，在司法裁判中如果法官不是充分发挥其专业性，坚守其司法判断的合法性，而是无节制甚至无根据地做“常理”推断，那么，司法裁判就会演化为经验判断而非法律推理与法理演绎，违背了司法的性质、方法和使命。法官应当在坚持法律推理与法理演绎作出合法判断的前提下，适度考虑“常理”等经验法则，以事实为根据、以法律为准绳作出具有充分合法性的司法裁判，又不违背“常理”“常识”“常情”，才能从真正意义上实现司法裁判的法律效果与社会效果的统一。

结语：限度与变革

纵观实践，裁判说理对“常理”的运用已在不知不觉中成为一种日渐显著的司法现象，甚至充足的裁判文书样本也使从司法实践中提炼一种“常理”说理机制成为一种可能。“常理”说理机制蕴含着司法裁判对人类社会经过长期实践、探索而提炼出的经验法则的恪守与遵循，对于司法裁判的正效应和积极意义不可小觑。这种“常理”说理机制以经验判断与常识推理为理路，可与以法律逻辑推理与法理演绎为理路的“法理”说理机制相对称，成为司法裁判补充性的说理机制，如果运用得当，可增进裁判说理的正当性、完美度与认同度，发挥可观的司法功用。

但另一方面，“常理”说理机制又具有某种与生俱来的限度。首先，在司法裁判说理体系中，以合法性、规范性、专业性、逻辑性为显著要求的司法裁判领域不应当也不可能成为“常理”说理机制的主场，它注定是作为一种补充性的说理机制，不可能替代“法理”说理机制，也不应成为司法裁判规避说理甚至实际上的非依法裁判的借口。其次，“常理”说理机制本身也具有一定的局限性。司法裁判对“常理”的运用必须正视其可能的局限、弊病和可能引发的负效应、消极影响，同时也必须建立在对“常理”的科学认知与理性应用的基础上，在必要的限度内与合理的框架内，确保“常理”说理的合理性、恰当性和有效性。再次，“常理”说理机制的运用也不能突破无罪推定、证据裁判等刑事诉讼的基本原则，不能超越存疑有利于被告人、排除一切合理怀疑等刑事司法的基本原理，不能破坏人权保障、公权规制等司法裁判的法治精神，且必须满足裁判说理的科学性、逻辑性、严谨性和充分性等基本要求，值得认真对待。

裁判说理是司法的核心技术板块，是司法公正的题中应有之义，也是“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的命题。裁判文书“不但承载着通过公开展示审判过程和公正提供裁判结果实现对纠纷的权威、正当乃至终极的解决的基本功能，而且承载着推动与制定公共政策、规范与制约公共权力、解释法律与统一法制、形成判例与确立规则等延伸功能，从而实现通过司法裁判的社会治理”[注]谢进杰：《判决功能的阐释：纠纷解决与社会治理》，《学术研究》2014年第1期，第50页。。而裁判文书说理就是法官阐明裁判依据与理由，向当事人及社会大众展示心证如何形成、判断如何作出，公开宣誓裁判逻辑与司法权威的“权威说法”，很大程度上展示着司法裁判的逻辑合理性、可接受程度、正当性、权威性与服判力。也正因为如此，裁判文书改革，尤其强化说理，一直就是司法改革不可回避的话题[注]早在1999年《人民法院五年改革纲要》就提出“增强判决的说理性”，2013年《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又郑重提出“要加强法律文书释法说理”。参见《人民法院五年改革纲要》，《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期，第186—187页；《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，《人民日报》2014年10月29日，第1版。。随着司法改革的深化，裁判文书说理实践日渐取得进步，但批评和质疑又从未间断，人们对裁判说理变革不断提出更新更高的要求。裁判文书说理的优化，一方面要坚持走“传统路径”，从强化说理、优化说理、充实说理切入，做好基本功，通过提升说理的合法性、规范性、逻辑性、严谨性、针对性、回应性、透彻性来促进说理的质量和效果；另一方面要敢于走“创新路径”，从繁简分化和说理机制的多元化切入，除了根据案件实际情况采取或繁或简的说理方式，也可考虑在法律逻辑推理与法理演绎之外适当借助“常理”“常识”“常情”等经验法则来补充说理。

“常理”说理机制可能对裁判说理的变革具有积极意义：一方面，“常理”说理机制是“法理”说理机制的有效补充，让裁判说理在刻板、冰冷的法律逻辑推理与法理演绎之外点缀着些许鲜活生动的生活常识、社会情理、经验法则；另一方面，“常理”说理机制也可发挥检验说理的作用，确保裁判说理不至于违反常识，悖离常理，丧失常情。“常理”说理现象的日渐显著，说明了我国司法实践正在孕育着一场裁判说理的变革：法官们试图让司法裁判说理从刻板、冰冷走向生动、温情，从简单陈述事实、罗列证据、摆出法规、宣示结论的“八股式”走向更加自主、自觉、自信地展示自由心证、阐明裁判理由、宣示司法观点的“自主性”说理模式。裁判说理受制于成文法国家司法的模式与传统，受制于司法独立的结构、法官判案的模式和裁判文书传统风格等因素，裁判说理的变革与司法独立、司法公正、法官知识、司法方法、司法权威、司法公信力等命题紧紧联系在一起，也许可能成为观察我国司法改革成效的一个极其核心且极其重要的视角。