论我国植物育种知识产权保护的制度创新——以《植物新品种保护条例修订草案》(征求意见稿)为中心

(河南农业大学文法学院，郑州 450046)

植物新品种保护制度是我国知识产权保护法律制度体系的重要组成部分，是为激励育种创新和对育种创新成果提供专门保护的知识产权制度。虽然我国植物新品种保护制度建立和实施较晚，但为推进我国创新型国家建设、农业现代化的发展以及保障国家种业安全和粮食安全方面做出了重大贡献。我国《植物新品种保护条例》(以下简称《条例》)正面临全面修订的关键时期，我们认真回顾修法的背景，回应实践需求，审视修订草案中的主要制度，展望未来修法的方向。

1 《植物新品种保护条例》全面修订的背景与思想理念

我国于1997年由国务院制定和颁布实施了现行的《植物新品种保护条例》。1993年4月23日，原农业部首次受理了袁隆平提交的品种权申请书，并于同日我国申请加入国际植物新品种保护联盟(UPOV)1978年文本，成为第39个成员国。《条例》规定了植物新品种权的内容与归属、授予品种权的要件、品种权申请与受理、审查与批准的程序、品种权的保护期限、终止和无效、法律责任等内容，初步建立了植物新品种知识产权保护的专门制度。

我国知识产权制度的百年史是一个从被动移植到主动创制的政策发展史，知识产权立法已摆脱被动移植的格局，进入到了“主动性安排”的阶段[1]。笔者认为，这一知识产权法律制度的演变规律同样适用于我国植物新品种保护制度20多年来的发展史。我国植物新品种保护制度的诞生主要不是国内种子产业化和商业化推动的[2]，而是为了加入“WTO”的需要以符合《知识产权协定》要求的产物。因此，《条例》的制定带有一定的被动性。根据UPOV的规定，1978年文本只适用于1999年之前加入的成员国，之后加入的成员国或政府间组织别无选择加入1991年文本。UPOV 1991文本中的品种权保护范围和效力比1978年文本更严格。即使中国选择了1978年文本，同样达到了《知识产权协定》关于植物新品种保护的最低要求。我国植物新品种保护的立法活动于1993年启动，进展比较迟缓，但1995年WTO下《知识产权协定》的生效是我国加快出台《条例》的“直接诱因”。《知识产权协定》第27条规定，成员国对植物新品种保护的模式为专利或有效的专门制度，或者为二者的组合制度。为了尽早加入“WTO”，中国选择了植物新品种专门保护的立法模式。于加入UPOV 1978文本最后期限1999年的4月，中国成功加入UPOV。

《条例》于2013年1月根据国务院修改决定进行了修正。这次修订仅涉及第39条、第40条。第39条第3款是关于品种权侵权的罚则内容，明确了按照侵权的货值金额实行相应的处罚；第40条是关于对假冒品种权行为的处罚规则，提高了假冒行为人的违法成本。2013年的修订仅是个别条文的修改，并未涉及植物新品种保护制度中的根本性问题。《条例》的第二次修订于2016年启动，农业农村部种子管理司公布了《中国人民共和国植物新品种保护条例修订草案(征求意见稿)》(以下简称《条例修订草案》)，在2019年2月1日至3月11日期间向社会公开征求修法建议。2019年的修订草案中，修改34条，增加29条，共9章68条[3]，内容涉及育种者权利控制范围的扩大、实质性派生品种(Essentially Derived Variety, EDV)制度的建立、农民留种权利、新品种测试和品种权审查程序等，可以看出是以UPOV1991年文本精神为参照，牵涉植物新品种保护根本制度的重建，因此，这次修订可谓是我国植物新品种保护制度比较全面的修正。全面的修订应贯彻更为先进的思想理念。

1.1 有效激励育种创新

理想的知识产权制度应是持续激励创新的制度，知识产权法是创造性成果的激励和调节机制，彰显了制度创新的本质属性[4]。品种权是通过授予育种者(包括原始品种育种者和EDV的育种者)以私人产权，给天才之火添加利益之油，为权利人提供持久的创新激励动力，促进了育种创新成果向现实先进生产力的转化。近年来，我国植物新品种保护实践取得了巨大成就。据统计，2016年我国植物新品种权申请量为2 523件，授予品种权1 937件，申请量和授权量位居UPOV成员首位。我国自主选育品种面积占比为95%[5]。2008年，我国颁布的《国家知识产权战略纲要》把“植物新品种”列为与“专利、商标、版权、商业秘密”等七大子战略之一进行规划和实施。2011年4月，《国务院关于加快推进现代农作物种业发展的意见》指出，种业是国家战略性基础性的核心产业，是实现国家粮食安全的根本性保障；提出自主创新，培育具有自主知识产权的植物新品种，提升种业核心竞争力的战略目标。党的十八大以来，习近平总书记强调，无论什么时候，中国人的饭碗要牢牢端在自己手里，主要盛中国粮。这就惊醒国人时刻不能忘记国家粮食安全和走自主知识产权之路。

推进种业创新是建设创新型国家和实施创新驱动发展国家战略的需要。党的十八大提出创新驱动发展战略。2016年5月开始实施的《国家创新驱动发展战略纲要》是对创新驱动发展战略进行的顶层设计，强调原始创新、自主创新和激励创新的新理念。植物新品种保护是种业创新的根本法制保障。种业创新是创新型国家建设的载体和重要任务。我国现有的植物新品种保护制度由于激励原始育种不足，影响了种业创新的发展。

我国现行的植物新品种保护水平偏低、原始育种创新激励不足、品种权保护范围狭窄、育种剽窃、模仿性育种和育种同质化现象还比较严重。企业已成为我国育种创新的重要主体，我国种子企业“多小散弱”格局改观，种子企业数量从2011年的8 300多家减少到2018年的4 300多家，前50强企业上市的总市值超过千亿元[6]。种子企业的做大做强和“走出去”的需求呼吁植物新品种的高水准保护。如果说我国植物新品种保护制度初建时具有被动性，那么2011年以来国内种业的商业化实践内在需要激励和保护植物育种创新及其成果。因此，植物新品种保护制度的提升和全面修订有着广泛的社会基础。

《条例》的全面修订为我国适时加入UPOV 1991年文本作了必要的准备。UPOV 1991年文本代表了国际植物品种保护发展的必然趋势。从《条例修订草案》的主要内容来看，UPOV 1991年文本提供了蓝本，遵循了植物新品种保护制度的发展规律。根据UPOV公开的数据统计，截止2017年10月13日，UPOV成员国75个，其中加入1961年文本的成员1个(比利时)，加入1978年文本的成员17个，加入1991年文本的成员57个(主要有欧盟、美国、日本等发达国家)。制度是国家之间竞争的软实力，因此，《条例》的全面修订有利于提升我国种业的核心竞争力和实现国家粮食安全战略。

1.2 坚持农业绿色发展的理念

农业现代化是“四化”(新型工业化、城镇化、信息化、农业现代化)协同发展中的短板，现代化又是农业发展的必由之路。现代农业应走绿色发展和可持续发展之路。2017年9月开始实施的《关于创新体制机制推进农业绿色发展的意见》对农业绿色发展作了顶层设计，提出了农业绿色生产、农业绿色科技创新等新思想。种业是农业现代化的芯片。我国农作物品种种类单一，品种权结构存在着“三多三少”：粮食作物品种多，高产品种多，资源消耗型品种多，而花卉、蔬菜和果树等经济作物品种少，优质品种少，绿色节约型品种少。《条例》的修订必须强化突破性品种的培育和原始创新，扩大育种者的权利控制范围；同时育种创新应当选育绿色品种和节水、抗病新品种。

我国种业应当回应生态文明建设和农业绿色发展的诉求，逐步实现从产品数量型到绿色效益型、由资源(水、肥料等)驱动型到创新驱动型发展方式的转变。积极选育绿色种质资源和绿色品种，充分利用新一代种业科技革命成果，加快绿色技术创新，发展绿色种业。《条例修订草案》第14条规定，危害生态环境的植物新品种，不授予品种权。绿色育种的选育和推广符合农业绿色发展的政策导向。

1.3 立法形式应采用《植物新品种保护法》

我国《民法总则》在“民事权利”章中，第123条明确把“植物新品种”列为民事主体依法享有知识产权的客体类型。可见，植物新品种权是知识产权，是民事权利，即民事主体享有的私权利。我国《立法法》第8条关于立法权限的规定，“民事基本制度”事项只能制定法律。植物新品种保护制度是知识产权制度的有机组成部分，专利权、商标权、版权的保护采取了法律的形式。20多年前，《条例》的制定具有被动性、临时性和过渡性的特征，当时由国务院制定的行政法规的立法形式。当下，乘植物新品种保护制度重构之际，立法上应采用《植物新品种保护法》，而不是行政法规层面的修正。

怎样正确认识和处理《种子法》和《条例》之间的立法关系？《种子法》是《条例》的上位法，还是《条例》上升为《植物新品种保护法》，与《种子法》并列存在并互补的单行法。《条例修订草案》说明中指出，《条例》作为2015年新《种子法》配套规章制度，需要及时修改完善[7]。新《种子法》提升了我国植物新品种保护的法律位阶，直接推动了《条例》的修改，这是不争的事实，但对于把《条例》作为《种子法》的配套规章制度，乃至下位法对待，这种看法和处理是错误的！这会严重影响我国植物新品种保护制度的法律权威和阻碍其积极社会作用的发挥。

2 《植物新品种保护条例》修订的宏观审视

2.1 育种者权利控制范围的扩大

育种者权利的控制范围体现为品种权的保护范围。《条例修订草案》第6条把品种权的保护对象从授权品种的繁殖材料增加到其收获物以及由收获物直接制成的产品，保护环节从授权品种繁殖材料的生产或销售，扩展到生产、繁殖、销售的全过程。第6条第1款规定的是“与繁殖材料有关的活动”，第2款规定的为“与收获物有关的活动”，第3款规范的是“与某些产品有关的活动”。《条例修订草案》第14条把受保护品种的范围从保护名录中的138种延伸到所有植物的属或者种。

UPOV 1991年文本第14条是关于育种者权利适用范围的规定。其中该条第2款关于收获材料和第3款有关直接制成的产品的规定，被学者称为品种权保护的“人工瀑布”(cascading principle)规则[8]。品种权保护范围的扩大并不是说，育种者可以对授权品种的繁殖材料、收获材料以及直接制成的产品行使多次权利，实际上只能是一次。如果品种权人无机会行使对其授权品种繁殖材料的权利时，品种权才能扩大到其收获材料；同理，如果没有机会行使对授权品种繁殖材料、收获材料的权利时，品种权才能延伸到直接制成的产品行使权利。该条第1款规定了授权品种繁殖材料保护的环节，如生产、为繁殖而进行的种子处理、为销售而提供、售出或其他市场销售、出口、进口，以及用于以上目的的存储[9]。

《条例修订草案》第6条第1款规范了受保护品种繁殖材料的有关活动，与UPOV1991第14条的上述规定比较，可以看出在“生产或者繁殖”、“许诺销售、销售”“出口、进口”、“为繁殖进行的处理”、“存储”等相同的事项外，我国立法拟增加“推广”、“为生产或者销售进行的种子处理”、“相关的收购、运输”。结合我国品种保护的实际，将与销售并列的推广、与存储并列的收购、运输列入繁殖材料相关的活动，具有本土性和创造性。

2.2 实质性派生品种制度的建立

实质性派生品种，又被称为依赖性派生品种。有无EDV制度是UPOV 1991年和1978年文本的重要差别之一。由于《条例》缺乏EDV制度，这一原因直接导致激励与保护原始品种创新不足、修饰性和模仿性授权品种居多，影响了我国种业创新能力的有效提升和农业的长远发展。为此，《条例修订草案》第7条、第8条设立了EDV制度。EDV和原始品种有显然区别，但基本特征或特性方面与原始品种相同，派生性状不同。EDV是与原始品种相对独立的品种，可以获得品种权的保护。EDV保护规则是EDV和原始品种两个独立品种权之间存在的权利控制关系。EDV的权利人行使权利需经原始品种权人同意的前提条件是EDV由原始品种实质性派生，即产生EDV的授权品种不是EDV。

与UOPV 1991文本第14条第5款关于EDV保护规范的规定内容来看，我国《条例修订草案》有关EDV用语的界定不够准确，EDV和原始品种有“显然区别”，是指EDV和原始品种之间表型特征的差别，而两者的基因特性相同。我国立法没有指出EDV与原始品种相同的基本特性或特征是由原始品种的基因型或基因型组合产生的这一因果关系。

《条例修订草案》关于依赖性品种(Dependent Variety, DV)的类型规定得并不完整。第7条第1款是有关DV的规定，品种的生产或繁殖需要重复利用授权品种，通常授权品种为原始品种。DV和原始品种、EDV之间的关系如何？DV的生产或繁殖依赖于原始品种，原始品种的品种权可以延伸到DV，DV本身落入原始品种权的权利范围。DV不是独立的品种，无法获得独立的品种权。DV和EDV之间的主要区别在于能否获得独立品种权的保护，前者不能，后者可以。UPOV 1991年文本第14条第5款规定了EDV和某些其他品种，这里的“某些其他品种”指的是DV。与该款第2、3项有关DV的规定来看，我国立法缺少“与受保护品种没有明显区别的品种”类型，应在第7条增加一款“与授权品种没有第15条所规定的有明显区别的品种”。(第15条是有关新颖性的规定)。

2.3 农民留种权利的规范

品种权人依法享有的权利不是绝对的，应当受到法律规定的限制，这一现象被称为品种权的例外。UPOV 1991年文本第15条规定了育种者权利的例外，包括强制性例外和非强制性例外。农民留种权利属于非强制性例外，UPOV允许成员国作出或不作出农民留种权利的取舍。美国1970年《植物品种保护法》对农民留种权利作了限制性规定，限于有性繁殖或茎块繁殖(主要是粮食作物)的植物且用于再次种植活动。根据《欧盟植物品种保护法》的规定，欧盟“小型农民”(small farmer)才享有留种权利，且限于规定作物范围的植物品种。

《条例修订草案》第13条规定了品种权的例外情形，第2项为农民留种权利的规定。农民利用授权品种繁殖材料的方式为“自繁自用”，而不是为他人代繁品种；数量上的限制，自用量不应超过家庭联产承包土地的合理的量；主体限于农民，是与农村集体经济组织签订土地承包经营权合同的集体成员。农民仅指作为集体经济组织成员的农民个人，还是可以作扩大解释，包括新型农业经营主体？《农业农村部办公厅关于种子法有关条款适用的意见》第5条指出，《种子法》第29条第2项“农民自繁自用”中的农民，是指签订土地承包经营权合同的农民个人，农业专业合作社、家庭农场等新型经营主体在生产中使用授权品种繁殖材料的，应取得品种权人的许可，不属于农民自繁自用的范畴。这一规定解释应同样适用于未来《条例》有关条款的规定。

2.4 品种权授予条件的细化

授予品种权的实质性要件一般包括植物新品种的新颖性、特异性、一致性和稳定性。《条例修订草案》第15条规定了新颖性的要件，一种情形为申请日前该品种繁殖材料或收获物没有被销售、推广；另一种情形为经育种者同意，在法律规定的宽限期内存在销售、推广行为的。第16、17条分别对上述“销售”、“推广”的行为进行了界定和列举。以买卖、易货、入股、签订生产协议、其他方式之一转移申请品种繁殖材料或收获物的行为，是销售行为。推广是与销售同等意义的行为，指为生产提供申请品种的繁殖材料的行为，包括项目、合同、服务组织形式和其他推广行为。育种者“许可销售”的情形包括育种者自己销售、其内部机构销售、其全资或参股企业的销售等。上述对销售、推广、许可销售的细化规定有助于准确把握新颖性的要求。

《条例修订草案》第18条是有关植物新品种特异性的规定，指该品种的性状在申请日之时与已知品种有明显区别。这里的性状(特征或特性)可能是形态特征或生理特征，而且至少一个特性或特征与已知品种显然区别开来。UPOV 1991年文本第7条有关特异性的界定中包含了已知品种的含义，指在已提出该品种的权利申请或登记申请，且取得育种者权利或登记权利，该品种成为已知品种的时间点是从该申请之日算起。UPOV 1991年文本有关已知品种的规定是清晰的。反观我国的《条例修订草案》第64条对已知品种作了“扩大”界定，除包括品种权申请、品种登记外，还包括品种审定、品种的销售或推广、向公众开放的库内品种等。对已知品种界定过宽，就会提高特异性的认定标准。

《条例修订草案》第19条规定了植物新品种的一致性，指可预料的自然变异外，品种之间的相关特性“表现一致”。该条没有强调可预料出现的变异是由于“繁殖的特点”所引起，且存在违反下定义不得同语反复的逻辑性要求，界定“一致性”时，用“表现一致”的表述是不准确的。如，可以表述为“个体间的相关特征表现足够的整齐划一”。第20条有关稳定性的表述，没有学术争议。

《条例修订草案》还简化了品种权申请和审查的程序、注重生物技术在审查中的运用、拟建已知品种数据库、提高对侵犯和假冒品种权行为的处罚额度等方面进行了规定，这些措施是针对植物新品种保护中的实际问题而设置的，具有较强的问题导向。

3 《植物新品种保护条例》修订的改进建议

依据上述内容，针对《条例修订草案》，制度规则设计上应作出相应的修正与完善。

3.1 提升立法层级，制定《植物新品种保护法》

《条例》是国务院制定的行政法规，立法层次较低，法律权威性不足。现有的植物新品种制度保护水平较低。育种创新关系到国家创新驱动发展战略、国家粮食安全、农作物种业安全等发展的重大问题。我国应当主动适应种业科技创新和农业绿色发展的内在需求，利用《条例》全面修订之际，提升立法层级，建议由全国人大常委会制定《中华人民共和国植物新品种保护法》。

国际上有不少国家制定了品种权保护方面的法律。如1970年美国制定的《植物品种保护法》，2001年，印度颁布了《植物新品种保护与农民权利法》、2007年日本修订了《植物新品种保护与种苗法》等。植物新品种保护进行单独立法，还是纳入《种子法》中实行混合立法，抑或《条例》作为具有“主法”性质《种子法》的从法。立法模式问题不可不辩。

首先，世界上有6个国家没有采行单行法，而是把植物新品种保护和种子管理混合立法[10]。混合立法模式中，品种权制度条文占了相当比重，且立法文件名称中明确显示了植物品种保护在内。2015年修订的《种子法》设专章“植物新品种”，涉及授予品种权的原则、品种权保护范围、品种权侵权救济等内容，该章共15条。可以看出，《种子法》纳入植物新品种保护的内容，是为了借助《种子法》提升品种权保护的立法层级，为相关法律适用提供制定法依据。可见，无论从品种权条文所占的比例还是名称，我国《种子法》还不是真正的混合立法。

其次，《种子法》能替代《植物新品种保护法》吗？《种子法》置重种子生产经营管理中的法律关系的调整，涉及种子管理机构、种子生产者、销售者、使用者、种子市场、种子交易行为的规制，保障种子市场秩序和国家种子安全是《种子法》实施追求的重要目标，《种子法》的属性上是一部市场规制法。而《植物新品种保护法》属于知识产权法，品种权的属性是权利人依法享有的私权利，其内容涉及品种权的申请、审查、授权、强制许可、无效、终止、品种权侵权行为的认定、品种权的法律救济等制度，品种权涉及原始品种权人、实质性派生品种权人、农民、社会公众、政府等多个主体的利益，《植物新品种保护法》追求的价值目标在于激励育种创新，促进种业健康发展和国家粮食安全。因此，《植物新品种保护法》具有系统性、完整性，是独立的法律部门，作为经济法的《种子法》是无法取代的。《植物新品种保护法》是中国未来品种权保护立法的不二选择。

3.2 回应植物育种技术的需求，提高立法质量

品种权保护与现代生物技术，特别是基因技术密切相关。《条例修订草案》已有一定程度的反映。如第33条注重生物技术在审查中的运用，对有关联基因品种的特异性特征，可以使用分子测试技术；第51条规定了快速测试法等。但《条例修订草案》存在着对基因技术有效回应不足，立法语言表达模糊之处。如第64条有关“品种”的界定，笼统使用形态特征和生物学特征，实际上生物学特征是由某一特定基因型或基因型组合表达的特性，且至少有一种特性存在一致，应表达为“形态特征和至少一种由特定基因型或基因型组合表达的特性一致”。第8条有关EDV，强调与原始品种基本特性相同，使用了“仍保留了原始品种的基本特征或特性的品种”的语言，这里的特征或特性是形态特征还是生物学特征，语义不是很明确，且EDV与原始品种发生关联在于基因型或基因型组合意义的场合，因此应表述为“仍保留了原始品种的基因型或基因型组合产生的基本特征或特性的品种”。

3.3 立法技术上，准确使用基本术语

无论UPOV公约文本还是各国的植物新品种保护立法，新颖性、特异性、一致性、稳定性、品种、已知品种等概念是该领域的基本术语，这些术语的界定具有技术性和严格性。植物新品种保护与育种创新技术紧密相连，需要严格的技术标准和技术规范提供支撑。《条例修订草案》第64条第1项有关“品种”的定义，指出“经过人工选育或者发现并经过改良”；第2条有关植物新品种的界定有相同的语言表述。如何理解这里的“改良”？有学者指出，将《条例》中的“开发”改为“改良”，要求改良后的植物优于野生植物，这意味着在“四性”和适当名称要件之外又增加了“改良”的要求[11]。笔者认为，“改良”的含义通常是指去掉事物的某些缺点，使之更适合要求。因此，改良后的植物更适合人类的要求，未必一定“优于”野生植物。人工选育或者是对野生植物的“改良”，可以理解为在客观描述一种育种方法，而不是增加了品种认定的标准。因为育种方法并不能决定某一品种是否为新品种。UPOV公约文本对“已知品种”范围的界定呈现缩小趋势[12]；而我国立法界定的情形则有些宽泛。第64条第4项有关收获物的定义，是指品种繁殖材料种植后获得的整株或部位，不如表述为“整株或部分植株”更准确些。

条文的前后指称不一致。如《条例修订草案》第6条有关品种权权利内容的规定，第52条第4款是有关品种权侵权行为的规定。首先，第52条第4款第2项规定，把授权品种繁殖材料或收获物重复使用于另一品种繁殖材料的“生产”，而第7条第1项明确列举重复利用授权品种的行为包括“生产或繁殖”；因此，前者条文的表述应加进“或繁殖”的事项。其次，第52条第4款第4项“为繁殖授权品种进行的处理加工”，这里不包含第6条第1款第3项“生产或销售”的情况，应表述为“为生产、销售或繁殖授权品种而进行的处理加工”。