我国债务委外催收存在的问题与解构

(湖南大学法学院，湖南长沙，410082)

为了督促债务人及时清偿其债务及确立言行合一的道德信念，在长期的社会演进中，人们已形成了一些朴实且易于记忆的表述，如欠债还钱、有信必守、人而无信不知其可等。虽然这些表述折射了社会的共同认知与为人之准则，颇具有公理性，且契合现代法律对债权人利益保护的诉求，但是当催债是以一种不正当的方式，或者当索债所产生的破坏力等同或超过债权利益时，那么在社会秩序失衡之时，我们就不得不去思考催收人实现债务利益时的行为限度与正当性问题。2016年的于欢“辱母杀人案”及“套路贷”引发的恶性催收事件所导致的几败俱伤说明，在利益、矛盾纷呈的社会中，如何合法催收、利益平衡保护不仅是当下立法必须关注的问题，也是关涉稳定、和谐、友爱互助的政治性问题。在消费信贷迅猛增长、商业银行“跑马圈地”下信用卡业务的膨胀式扩张及互联网金融的应景下，如果我们武断地否认这一市场的存在，或者我们的观念仍然停留于禁止非法收债这样一个简单且粗暴的认知层面，那么在舆情冷却之后，本已显山露水的问题就会因人为掩埋而迁移化、层积化。在文明的演进中，如果我们承认，法律规范下的正义是一个中庸的概念，法律供求矛盾的调节必须以服务市场为取向，那么对我国当下的暴力催收进行与时俱进的考评，并借势推出专门性的债务催收作业法就是这个时代赋予立法者的神圣使命。

一、利益保护的失衡：一个制度缺失的问题探究

当欠债还钱的“真理”最终是以一种没有赢家的悲剧收场时，为了对被破坏的秩序进行修复与矫正，也为了防止类似的悲剧重演，我们必须追问这样一个问题：为什么会这样？虽然在无穷尽的因果链条中，触发这一结果的原因可能是多种多样的，但它更多的是一个与法律建设的滞后深度关联的问题。虽然在正义的寻觅中，我们可能会纠缠于对法律“效力”与“效果”作规范性的评价，但是暴力催收所揭示的更是一个法律效力而不是效果的问题，它裸露的是在法律不周下，利益识别不足与保护严重失衡的非正义问题。法肇始于对立利益的斗争，法律的任务就在于确认、协调与安排各种利益，以使它们之间的冲突和矛盾能减少至最低程度，使各种所涉利益都能最大化，因而利益平衡是法律的本质目标。法律制度之所以能赢得社会成员中大多数人的认可与坚守，乃是因为他们的利益得到了肯定与尊重，或者说至少该制度没有激起他们的敌视与仇恨。我国债务委外催收之所以矛盾丛生就是一个和法律制度不健全、利益没有平衡兼顾相关的问题。对此，解析如下。

(一) 无专门性的债务催收法

保护公民的人身与财产安全，让每一个公民都有安全感与尊严感，是一个国家义不容辞的责任，同时也是国家存在的正当性与目的性。对此，霍布斯曾言：“人民的安全是至高无上的法律。”[1]虽然欠债还钱天经地义，但是债务人的权益也同等地需要法律的佑护。对于债务人的权益保护，在我国法律体系中，还是可以寻找到一些可以适用的依据。这主要表现在以下几个方面。

其一是《宪法》的规定。该法第33条规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。同法第37—39条规定：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯……禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体；中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害；中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅。同法第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

其二是民事法律的规定。如我国《民法通则》在第5章第4节人身权就规定有以下内容：公民享有生命健康权。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公司、法人的名誉。同法在第6章第3节侵权的民事责任中规定：侵害公民身体造成损害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。除此之外，在债务人的民事权益受到侵犯时，其可以援引《侵权责任法》《物权法》的相关规定。如《侵权责任法》的宗旨：为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定；《物权法》在物权保护中规定：无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

其三是行政法律的规定。如我国《治安管理处罚法》在总则部就开宗明义地规定：扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。《行政处罚法》亦在其总则部规定：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。

其四是刑事法律的规定。我国《刑法》总则的第2条即规定保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序。在其分则的类罪名扰乱市场秩序罪、侵犯公民人身权利/民主权利罪、妨害社会管理秩序罪中，则有关于债权人追债时侵犯债务人权益情节严重而构成犯罪的个罪名，如损害商业信誉/商品声誉罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、非法拘禁罪、强迫劳动罪、侮辱罪等。

此外，为了规范商业银行的债务催收，原中国银监会也推出了《商业银行信用卡业务监督管理办法》(银监发〔2011〕2号)、《银行业金融机构外包风险管理指引》(银监发〔2010〕44号)、《关于进一步规范信用卡业务的通知》(银监发〔2009〕60号)。上述文件就涉及规范商业银行债务催收的内容，如银监发〔2009〕60号通知规定：银行业金融机构应审慎实施催收外包行为。实施催收外包行为的银行业务机构，应建立相应的业务管理制度，明确催收外包机构选用标准、业务培训、法律责任和经济责任等，选用的催收外包机构应经由本机构境内总机构高级管理层审核批准，并签订管理完善、职责清晰的催收外包合同，不得单纯按欠款回收金额提成的方式支付佣金。同时，银行机构应持续关注催收外包机构的财务状况、人员管理、业务流程、工作情况、投诉情况等，确保催收外包机构按照本机构管理要求开展相关业务。对因催收外包管理不力，造成催收外包机构损害欠款人或其他相关人合法权益的，银行机构承担相应的外包风险管理责任。监管部门将视情况追究相关银行机构和人员的责任，视严重程度采取责令限期整改，限制、暂停或停止其信用卡新发卡业务，以及实施其他相应的行政处罚等审慎性监管措施。

在债务催收中，当债务人权益受到索债人不法侵害时，虽然债务人可以从当下的法律体系中根据其权益受侵害的程度与性质寻求公权力的救济，但是仍不具有使处于强势地位的催收人知有所禁而不乱为的震慑效果。在催收中，债务人与催收人利益博弈之所以保护失衡，原因主要表现在以下几个方面。

其一是法律欠缺弱者保护情怀。法律文明是人类经历多个世纪的经验总结与思想结晶。法律抑强扶弱的品性所揭示的命题是，法律不仅要保护强者，更应保护弱者，因为只有如此，才能将法律文明所张扬的是人平等、无分高下的观念植入人心，才能在社会个体强弱对比相对平衡中更好地实现共和、互助等宏大目标。在现代文明的发展中，保护弱者是人本主义的体现。也正因为如此，梅因认为：“所有进步社会的运动，迄今为止，都可以归结为从身份到契约的运动。”[2]在催收人与债务人的关系中，在通常情形下，债务人处于不利地位。在债务人的权益因催收受到侵犯时，在现行的法律体系中，其可以根据相关的法律规则寻求救济，然而这些规则具有一般性与普适性，而不具有专门性与针对性。虽然债务人不履行或拒绝履行其债务是一种道德与法律上的恶，但是这种恶也并不是催收人在催债中可以恣意妄为地以恶制恶的理由，因为在法律的语境下，自由是以不侵犯他人的平等自由为必要条件的。

其二是欠缺利益平衡与正义保护的理念。营造一种和平、安全、平等与和谐的氛围是法律存在正当性的因素之一。为了达到这一效果，在社会主体之间进行利益分切之时，法律就必须对所涉的各种利益进行称量，评判其大小，以对利益进行正义性的配置。法律的功能之一就在于界定、限制和约束权力/权利性的利益，在于以文本与行为的方式表明没有任何一种利益是绝对的，而不论这种利益是政府的，或是私人的。虽然作为弱者的债务人亦享有相应的权利，但是在保护上，当其被一视同仁地与包括催收人在内的其他主体适用相同的保护规则时，那么当下的法律就忽视了所涉当事人之间强弱对比的差异性。而且，在欠债不还本身就受到人们的道德谴责与不齿的社会评价下，法律保护上的无差别待遇也易于诱导催收人对法律精神的误读，从而间接地纵容与助长催收人对债务人“落井下石”的伤害行为。

在法律文明的继往开来中，正义是一个既利己又利他的概念，它阐述的命题是每个人在依其本性与能力实现利益最大化时也应关注他人同等的利益诉求。同时，正义不仅是一个注重权利义务最终分配的实体问题，同时也是一个与如何达到这一结果密切相关的形式问题。很久以前，马克思曾言：法典是人民自由的圣经。其言下之意就是，一部专门的、体系化的规范文件就是保证人们在某一特定事项上通向自由的道路。我国对债务人权益的保护规则如同“天女散花”般地散落于为数众多的法律、司法解释、行政法规、部门规章或形形色色的行政类通知中。之所以如此散乱，其因在于在立法中，立法者潜移默化地受传统欠债还钱天经地义的影响而不经意间忽视了对债务人的保护，没有推己及人地体察到作为弱者的债务人更需要倾斜性的、专业性的法律庇护。强弱分层是社会优胜劣汰的必然结果，而弱者保护则是现代文明人本价值的表现。如果舆情激愤的“辱母杀人案”和“裸条催收”事件是恶意催收这个面中的两个点的话，那么我们就不难得出这样一个结论：在资金余缺互补循环效率与速度越来越互联网化，债权人与债务人角色动态互换下，如果法律专门保护的人性化缺乏，人人都可能成为制度滞后下债务催收的牺牲品，经济发展的规模与市场活性也必然遭受连带性风险。

(二) 无合法的专门催收机构

债是基于当事人之间约定或源于法律的规定，在特定当事人之间发生的权利义务关系。在法律关系上，债务催收牵涉债权人、债务人与催收人三方当事人。在这之中，债权人与债务人基于借款合约而产生债权与债务的合同关系，而催收人则是介入债权人与债务人之间的第三方主体。在债的相对性下，其介入的正当性不外乎两个方面的原因：其一是基于债权人与催收方之间的委托代理合同。对此，我国《民法通则》第63条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。若是催收人与债权人之间签订有代理合同，则催收人必须在债权人授权的范围内调查债务人的还款意愿与能力，以进行债务催收，由此产生的风险则多由债权人承担。其二是基于债权转让性外包所产生的法律关系。为了将应收账款及时地变为现金流，或因债权请求出现一定的困难，债权人可以基于合约而将特定的债权卖断给催收机构，以债权转让的方式转移回收不能或困难的风险。在该种情形下，原债的法律关系发生变更，催收方因购买而成为原债的债权人。对此，我国《合同法》第79—80条规定：除不能转让情形外，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。

在民商事法律中，私法自治的语义与价值是不言而喻的，其不仅是市场经济自由、平等、竞争、自愿等精神的体现，而且彰显了人为自我主宰的理念与存在本性。“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”[3]虽然根据这一理念，在国家治理中，国家权力应充分尊重与肯定当事法律关系主体的意思表示，而不得暴力干涉，但是公共利益仍然决定了私法自治应有的限度。“自治的界限是以不得违反国家法律和社会公共利益为前提。”[4]无论委外债务催收的正当性是采取委托代理的法律形式，还是采取债权转让的模式，虽然这一风险的转移体现了契约自由的精神，但是不规范的市场交易行为不仅导致安全感的丧失与秩序的紊乱，而且极大地挑战人们的情感认知与正义的底线。

市场经济的精髓在于分工、协作与专业化，这表明法律规范化下的职业催收主体是平衡市场利益、和谐社会关系的根本保证。在这一进程中，由于传统思想的作祟，原国家工商总局、公安部等部门三令五申发文禁止设立追催公司或类似的企业。如1993年原国家工商总局发布的《关于停止办理公、检、法、司所属的机关申办的“讨债公司”登记注册问题的通知》即明确规定，自该通知下发后，各级工商行政管理机关应立即停止为公、检、法、司机关申办的“讨债公司”及类似企业的登记注册。对已登记注册的，应通知其立即停止讨债业务，并办理撤销、注销或变更事宜。对不协作者，应依法吊销其营业执照。1995年公安部、原国家工商总局及原国家经贸委联合发文禁止对讨债公司予以注册登记，2000年该三机构再次联手发文明令取缔各类追债公司，禁止任何个人和单位以任何形式开办讨债公司。2002年，尽管原国家工商总局调整了商标分类注册范围，但是讨债公司仍在禁止之列。从这些文件可知，“我国将一切合法的、非法的追账行为全部纳入讨债这样一个范畴之中，全国严令禁止。这种政策导致我国商账追收服务业发展严重滞后”[5]。

虽然前述通知意图将债务催收机构的产生消灭在萌芽中，但是在巨大商机的诱导下，一些敢于“吃螃蟹”的投资客则通过规避的方式进行套利，如在企业登记中，将其经营范围注册为“商账管理、银行信贷业务咨询、催收客户服务”等事项，以潜入有利可图的债务催收市场。如“2015年6月，湖南省长沙市商事登记经营范围咨询服务系统发布的商事信息显示，金融服务外包、受银行委托对信贷逾期户和信用卡透支户进行催收服务以及应收账款等管理外包服务首次纳入经营范围”[6]。虽然打擦边球的方式间接地为催收机构的合法存在提供了一个引证，但一个不可否认的事实是，名不正且言不顺的催收机构生存于一个见不得阳光的灰色区域。在亟需规范的市场中，其“私生性”的尴尬不可避免地会引发以下问题：其一是乱象下的市场无序。现时下，其表现为“债务催收立法空白、无监管部门、无行业标准、无收费指导、无维权渠道。这不仅扭曲了行业发展，又使得债务人陷入维权困境，反过来又制约行业规范发展”[7]。其二是它为权力寻租创造了可能性。法律的功能在于指引、评价、预测、强制与教育。法律规范及其功能的缺席给经济人的寻租埋设了伏笔。“转型期由于制度不完善需要行政手段弥补，在很大程度上为政府直接介入经济活动提供了机会，因此公共权力拥有者便有了为所欲为的权力和滥用公共权力的机会。”[8]其三是“偷梁换柱”的外包性催收也使得当事人之间的交易面临不适法的不确定性风险，因为“不管商业银行与催收公司订立何种合同，合同有效的前提之一就是合同相对人应具有合法的主体资格”[9]。

(三) 不规范催收对公民权益的侵犯

无论欠债不还者是否为老赖或者存在其他不偿债的恶意，债务催收人都必须以合法的方式实现其催债的意图，而不得采取法律文明所不能容忍的野蛮方式来挑战人性的底线。在目的决定手段的驱动下，为了快速地将期待权变成既得权，有些见利忘义的催收者就采取暴力催收，从而践踏人类本应当共同恪守的正义规则。为了成功催收，一些职业催收人开发出了一整套针对性的逼债措施。在这方面，因备受诟病已下架的借贷宝旗下的“人人催”就是一个典型的例子。为了赢得客户，“借贷宝”设计了一个层层递进的催收系统。在流程上，其由弱渐强地表现为“电话催收→委托催收→提起诉讼→计提逾期罚息和管理费→分层性的信用惩罚(个人页面显示逾期、向债务人好友告知债务逾期、违约记录上传征信机构并开放查询)→申请法院将拒不履行生效判决的失信人列入老赖名单”。虽然从形式上看，我们很难对这些催收行为作出适法性的判断，但是若剥开其亮丽的外衣，则可将催收人对债务人的不法催收行为归结为以下两大类。

其一是非犯罪型。这又可以分成以下两种类型：第一类是侵扰、恐吓型。在行为上，其多表现为或电话或短信或邮件骚扰、外出跟踪或尾随、围堵、深夜滋扰、正常营业骚扰、寻衅滋事、堵门、入室冷暴力、威胁债务人家人安全等。第二类是人格侮辱型①。为了达到人格侮辱与诋毁效果，催收人多采取性骚扰、强行猥亵、辱骂、发送淫秽信息或图片、偷窥或偷拍或窃听并散布他人隐私等方式。

其二是犯罪型。这主要表现为未经债务人同意强制扣押其财产进行抵债、非法拘禁、绑架、故意或过失伤害债务人等，从而涉嫌非法拘禁罪、损害商业信誉/商品声誉罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、强奸罪、强制猥亵/侮辱罪等罪名。

在社会善治的建设与理论拓展中，我们已惯用法律文明来标榜我们的卓越与成功。事实上，文明是对人类得以进化而优越于其他物种的一个自我注解，它是对人性真善美的一种浓缩。立于这一视角，我们对待同类的行为与态度就是衡量人类文明与否及文明程度的一把重要标尺。为了构建诚信社会及保证交易的秩序性与安全性，有约必须信守既是一种法律义务，同时也是社会中的每个个体都必须内化于心的一种美德。然而，必须肯定的是，任何一种利益的实现，无论这种利益是否具有法律上的正当性，它都必须以尊重公共秩序、他人利益，并以法律限度的方式进行。

在法律的定量与定性分析中，唯利是图的暴力催收侵犯了人之为人的一系列权利，如生命权、健康权、名誉权、隐私权、财产权等。在另一个侧面，它更是以“门口野蛮人”的方式蔑视、践踏人类共存的底线，使人性恶裸露在公众的视野下，从而在恐惧和安全感缺失下，产生一种连带性的“兔死狐悲”的群体激愤效应。法律应该给人以尊严、安全与确信，这是法律理所当然的使命。私法自治是民事法律制度的理念与基础，但当债务催收下的正当权利是以一种或多种不正当的方式来套现时，我们就必须认真地重温权利、义务、公共利益与公共秩序等法律中的关键词。从现象至本质，权利、义务等就是一种限度、否定或限制，它通过陈述的方式划定了行为人不能跨越的边界。这也表明，权利与义务本身就内置有公共利益与公共秩序的思想元素，即权利人的利益保护与实现是以不侵犯、不抵牾他人的利益、人类共存的整体利益(如秩序、安全、和谐)为必备前提的。

二、法律制度改良的宏观路径：利益的平衡保护

由于利益的多元、利益分配的不公与社会总体资源相对有限之间的矛盾难以实现有效的协调及立法者自限于法律修为的不足，作为利益的调节器，法律自身的发展也并非总是一帆风顺或四平八稳的，而是以一种试错的方式“跌跌撞撞”地穿梭于创新、修补、废除的优胜劣汰与补强之中。在事件以没有最终赢家的方式收场时，当债务催收以连串式的问题指明法律失语或无语时，为了社会和谐、利益平衡、共同安全，或许在我国宪法精神的指引下，如何在法律上提供一套新的安排才是当下最迫切与紧要的。在良好法律秩序的塑造与培育中，一部讲究体系、结构缜密的法律文件对于法律目标与功能贯彻的意义是无论如何夸大其重要性都不为过的。然而，除了追求形式美之外，法律实体的良好还必须以务实的理念为指导、以具体的规则作强力的支撑。

法律并不是一种规则的积木游戏。作为一种人类治理自我的事业，法律必须具有灵魂。虽然在酝酿与推出可操作性的法律规范文件中，规则受立法所要确认与保护的利益所支配，但是法益最终要受人们对利益理解的支配。是故，根据法律先于立法的见解，在思考我们需要什么样的规则来平衡、规范与保护催收中债务人的权益时，我们必须先琢磨需要什么样的理念来对微观的催收规则提供指引。在对这一问题的掘进中，作为致知与抽象性的学理探讨，包括立法者在内的我们有必要思考下面两个问题。

(一) 安全性

所谓安全一般指没有受到危害、风险、损失或威胁等的一种确定的可控状态。安全是一个与人的生存、发展、价值认同及幸福指数密切相关的问题。根据马斯洛的需求层次理论，人作为单个的有机体整体就是一个追求安全的机制，人的感觉与效应器官、智能及其他能量等都只不过是服务于寻求安全保障的工具，甚至人生观和科学的探索都是致力于满足安全的需求而存在。因此，客观地看，人类认知世界的过程也就是一个追求安全感的过程，而这一特性也决定了法律必须竭力于安全的目标。

虽然在法哲学的解析中，自由与平等因作为正义理念的核心内容而获得了不可撼动的地位，但是安全却是一个直接决定自由与平等的有无及边界的基础问题。因为在现实结果上，“安全有助于使人们享有的诸如生命、健康、财产、自由和平等等其他价值状况稳定化，并尽可能使其持续下去”[10]。以暴力、胁迫等为手段的不法催收不仅给被催收人的精神带来极大的痛苦，同时也对被催收人的生命、自由、健康等造成巨大的伤害，这不仅会冲击人们已普通接受的权利观念，而且在人人自危之下，还会撕裂社会的整体和谐。互联网正日益使得金融循环的模式发生革命性的变化，并推动资金的余缺互补以光速的形式发生借贷双方的数据异动。在这种强大、错综复杂的交易链条中，资金交易的债权人与债务人界限已并非一个泾渭分明的概念，而日渐表现出连带性的模糊效应。如果当下的法律固步自封，而不能迎合新时代的要求，以给交易链条中的主体提供踏实的安全感，那么在经济金融化的时代，因“顾虑重重”而未能获得充足发展的金融业也必定不能为国民经济提供有力的支持，从而产生一种“一损俱损与一荣俱荣”的“蝴蝶效应”。

债权人与债务人角色的形成是市场交易下合作与竞争的结果。然而，无论是在理论还是在实践中，竞争意味着动态与发展。它所揭示的真知是，竞争不是目的，而是促进人类更好合作的手段，人类是通过竞争性的合作逐渐提高效率的。不证自明的是，以极端的方式否定债务人而使其丧失可能的东山再起机会是与合作性竞争理念背道而驰的。也正因为如此，美国1977年的《公平债务催收法》将其立法宗旨之一阐述为：消除债务催收人的侵犯性催收行为，以确保催收人不得采取不当的方式而使被催收的消费者处于竞争劣势，及促进美国各州行为的一致性，从而保证消费者的权益不受债务催收的侵害②。因此，通过特别、专门立法的方式对债务人提供从精神至肉体的双重性安全保护不仅关系到秩序、和谐、确定性等宏大的政治性与道德性目标，而且对时运不济的弱者给予适度的宽容与扶持不仅能拓宽合作，而且更可贵的是，它也间接地为市场未来的发展创设了机遇。

(二) 平衡性

虽然市场经济所遵循的弱肉强食的丛林法则在某种程度上与法律的正义性、效率性不谋而合，但是法律着力于秩序与稳定的追求又决定了在自由、平等、安全等价值维护中，没有哪一种价值是能得到无限度承认和绝对保护的。“当我们在正义理论和与正义相关的实践中赋予自由、平等和安全以最高价值的角色时，我们绝不应当竭力贬低其他值得法律秩序增进的价值的重要意义。”[11]故而，为了避免自身的崩塌，法律必须努力阻止与遏制压倒性利益结构的出现，而无论这种利益是权力性或权利性的，法律必须通过权责利平衡的方式，以达到社会和平的效果。

“法律保障社会的凝聚力和有秩序的改变，其方法是对相互冲突的利益加以平衡。这些利益包括个人利益——个体公民的私人利益；社会利益——产生于社会生活的共同条件；公共利益——尤指国家的利益。”[12]就本论题而言，债务催收涉及多方利益的博弈，其具体表现为债权人与债务人、债务人与催收人、国家与私人之间的利益，其中债权人与债务人之间的关系是博弈的基础，债务人与催收人之间是矛盾与冲突的核心。虽然在表象上，因不法催收所侵犯的是债务人的私权利，但是人的社会属性决定了为社会所不尚的暴力行为侵犯的是作为一个国家的公民共生共存的公共利益。

在未来的法律改良中，明智的立法者在利益平衡分切中必须高瞻远瞩地关注以下问题：一是法律之所以要通过改良的方式来改变债权人、催收人、债务人之间的“囚徒困境”，其原因就在于“在一般安全中，存在着一种社会利益”[13]，因而适当地改变博弈的平衡恰好是对正义现实需求的回应；二是虽然将债务人纳入特别法保护的范畴是基于多种利益的需要，但是法律的干预必须保有必要的尺度，必须体现公平、合理的原则。在债务催收中，防止催收人对债务人的不法侵害，其意并非要不分黑白地颠覆当事人之间事实性的债权与债务关系，也不是刻意地为债权的实现制造法律上的障碍，更不是为债务人逃债的正当性提供一种法律上的辩解，而是要张扬以下观点：即催收人债权的请求与实现必须以一种文明、人性、合法、正当的方式进行。

三、实体法律制度的改良：专业与规范

合法的债权必须实现，这是一个自不待言的命题。问题是催收人应以何种方式在合法的限度内变现这种权利。在实体规则的设计中，立法者必须思考这样一些问题：哪些债务可以被催收？谁有资质进行专业性的债务催收？应由谁对催收市场进行治理，并全面承担起相应的职责？催收人应如何进行催收？在催收中，催收人与被催收人的权利与义务如何界定？在制度创建中，此类问题都亟需得到明确的回答。法律不仅仅是单纯的逻辑，其更是对生活经验的总结。为了提高法律改良的效率，借鉴他国已有的成功经验无疑是明智的选择。正所谓，“不知别国法律者，对本国的法律便也一无所知”[14]。他山之石可以攻玉。在该法域，美国以及我国香港和台湾地区成熟的立法与实践给我们提供了很好的启迪。

(一) 可催收债的厘定

在债务催收中，哪些债是可以催收的，这是一个必须一清二楚的前置性问题。在这一问题上，美国《公平债务催收法》第3条即将可收之债阐述为：指消费者所负有的或被宣称所负有的到期应当履行，但是没有如期履行的金钱支付义务。该支付义务源于标的物为金钱、财产、保险或服务性的交易，其交易的目的主要是满足个人、亲属或家庭的需要，而遑论这种义务是否经法庭裁判确认。从该规定可知，在效力范围上，其并不适用于公司债务或因商业/农业用途所产生的债务催收。从我国香港银行公会颁布的《银行运营守则》及个人资料隐私专员公署的《个人信贷资料实务守则》来看，其规范的可催收之债多源于银行信贷所形成的应收账款。为了便于各金融机构处置委外催收及保护债务人的权益，我国台湾地区金融管理委员会颁布了《金融机构作业委托他人处理内部作业及程序办法》，其银行业公会则发布了《金融机构债权催收作业委外最低标准化范例》与《金融机构办理应收债权催收作业委外处理要点》。鉴于差异性比较明显，那么在我国“公平债务催收法”创制中，可催收的债该如何明晰呢？

在制度规划中，应将各种债务催收作为一个整体或系统加以考虑。如果只是将银行或金融机构的授信债务作为治理的范畴，那么这不仅是对整个催收市场的割裂，顾此失彼的做法也不利于非金融机构债务人权益的保护，而且也悖于催收立法的宗旨。从本原看，美国的立法具有比较优势，更值得仿效。此外，是否将公司债等纳入催收也是涉及法所调整对象的关键性问题。美国法将公司债等排除在公平催收之外的逻辑是相对于自然人而言，作为组织性的公司在人、财、物等方面是强者，而其法的核心价值取向是保护弱势的消费者权益。对于这一判断，在借鉴中，我国有必要作理性的评估与扬弃。虽然公民个体之间的和谐、相互认同与肯定等与这一治理主旨密切关联，但是它也与社会其他群体的行为密不可分。在构成上，虽然法律关系的主体被划分为结构性的自然人、法人或其他组织，但是归根结底来看，作为群体性组织的法人或其他组织，最终还是由个体所成立、影响与控制的。实质上，个体与组织性的公司等类群体之间是同一个问题的两个方面。由此可推理出来的是，公司等债务与公民债务的不正当性催收对社会整体秩序所形成的外溢性破坏力并无本质的不同，在结果上，其都可以同质性地导致国家和国民在社会秩序撕裂中深受其害。稳定、秩序是我国国家治理中举足轻重的目标。因此，将私人之间因合法交易发生的，并可以货币作价的债务统一纳入我国法律创新的范围不仅符合公平债务催收的立法意图，也可与国家治理的稳定性目标保持同步。虽然如此，以下债务应该被排除在催收之外：已被转让，但仍在继续履行的债务；没有违约的债务；不受法律保护的债务。

(二) 催收主体资质的合法化

专业化的市场必须依赖于专业化的主体。以一定的标准赋予催收机构合法的法律地位，使其能在阳光下光明正大地开拓催收业务，不仅能实现债权人应收账款风险的合法转移，而且其身份的明确也能使国家名正言顺地将催收机构纳入正常管制的范围。对此，美国《公平债务催收法》第3条第6项将债务催收人界定为：为了债务催收之目的，而使用州际贸易手段或采取商业邮件，或定期地使用直接或间接的方式向他人收取或尝试收取到期债务或被宣称到期债务的人。从这一规定看，美国法并没有将催收人限定为必须经过核准的机构。无论是自然人或法人等，只要满足催收人债务收取的目的、催收的定期性，就可以是正当的催收人。在这一点上，我国台湾地区则将催收人分为以下三种类型：“依公司法或商业登记法办理登记并取得主管机关核发载有办理金融机构金钱债权管理权限业务的公司；依法设立的律师事务所；依法设立的会计师事务所。”[15]

由于从业人员与公司之间的代理与被代理关系的存在，为了达到风险事前防治的效果，各国法律一般会对企业的从业人员作出一些失格性的排外规定，如我国《公司法》在第6章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”中就采取列举的方式对相关人员的从业资质作了禁止性的规定。债务催收是一个比较特殊的行业，无论催收是采取哪一种方式，都有必要对直接催收人作一些严格排除的规定。为了防患于未然及保证公平催收，美国《公平债务催收法》即规定，下述人员不得作为催收人：政府官员或雇员、债权人的高管或雇员、为债务强制执行法律程序提供或意图提供服务者、善意的非营利性组织、债权人的共有人或同一控制人、不以催收为主业者等。除机构的资质外，我国台湾地区还要求催收人员必须完成台湾银行同业公会或其认可的机构安排的有关催收培训课程或测试，并取得合格证书。同时，无民事行为能力或限制行为能力者、有暴力犯罪史或涉嫌暴力犯罪尚未结案者、有失信记录者都不得从事催收作业。

黑格尔曾言：凡合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的。虽然目前我国法律还没有为职业催收人颁发“出身证”，但是在市场需求下，它却现实地存在着。我国职业化的债务催收之所以处于“地下”状态，是一个与我们的传统观念与认知相关的问题。在本质上，法律是服务于社会的，必须紧跟时代的发展，并对时代的新问题进行解构。当催收作为一种新事物存在而现行的法律显得暧昧时，那么这就是对既存社会秩序的严峻考验与妨害。鉴于我国催收行业鱼龙混杂，本着乱市需重典的从严思维，对于催收人的资质，我国可从以下几个方面进行立规：其一是为了增强公信力，应禁止私人从事“单打独斗”式的债务催收，催收必须以组织化的机构形式作业。在这一方面，专业化的催收机构可以包括依法被核准并经市场监督管理机构发照经营的催收公司或企业、依法成立并被核准的会计师事务所或律师事务所。其二是必须从注册资金、内部治理机制、高管人员的任职资格等方面对催收机构入市设定最低标准。其三是必须对催收机构的从业人员资质设定系统的失格清单，如将有暴力违法记录者、重大失信者、政府机构的公职人员、债权人的雇员及其下设的机构、非营利性组织、不以催收为主业者等排除在催收机构拟聘人员之外。

(三) 催收行为的规范

法律秩序的形成是通过对社会主体的行为进行事前指引、事中管控与事后问责的方式来实现的。根据预判下的情形对法律所涉主体的行为进行作为或不得作为的规定，或者说详细列明权利与义务的清单，直接关系立法价值的兑付。返璞归真地看，“法律是分配权利与义务，并据以解决纷争，创造合作关系的活生生的程序”[16]。由于催收治理的核心在于为催收人的作为划定不可为的红线，所以明确催收人的义务就是保护债务人权益，就是确保催收能有序、适法地进行。

相对而言，美国《公平债务催收法》的专业性显著、立法宗旨人性化，如从消费者的高度来保护债务人的合法诉求，从规范与发展的角度来体现公平竞争，同时，该法在内容上也比较细腻，与立法价值相得益彰。故而，考察该法对于我国债务催收法治化的意义是无须赘述的。该法对催收人的行为从以下三个方面进行了约束：禁止对被催收人进行骚扰或虐待；禁止催收人使用虚假性或误导性的陈述；禁止催收人以不公平的方式进行债务催收。该法将债务催收作为一个专业的流程，从消费者位置信息的获取、与催收债务相关的交流、拟催收债务的确认、催收过程中的禁止行为等四个方面对催收人的义务进行了法律固化。

在消费者位置获取方面，催收人的义务主要表现为：应向被催收人表明本人或其雇主身份，并对其意图作出解释；不得直接说明或采取不当的方式透露任何有关消费者拖欠债务的信息，如通过明信片或在邮件或电报或信封上使用不当的标识；与同一消费者的沟通不得超过一次，除非对方要求或事前提供的信息不准确；若消费者有代理律师，则不得和该律师以外的人沟通，除非是善意或该律师在合理期限内没有及时回复。

在与债务催收相关的沟通方面，催收人不得为下列行为：沟通不得在不寻常或不方便的时间、地点进行，如消费者所在地时间的上午8点后和晚上9点前；若消费者有代理律师，除非其律师同意或没有在合理时间内回复，则催收人不得与消费者进行沟通；催收人不得在债务人的工作地点沟通。一般而言，催收人不得和第三人就消费者的债务进行交流，但以下三种情形除外：消费者本人同意、经有管辖权的法院授权或出于司法救济之需要。除消费者及其代理律师、法律许可的征信机构、债权人及其代理律师、催收人的代理律师外，催收人不得与任何第三方就有关催收事宜进行交涉。另外，若消费者以书面形式告知催收人其拒绝履行债务，或消费者希望催收人停止沟通，则催收人对此意思表示应予以尊重。

在拟催收债务的确认上，催收人应遵守以下规定：在与消费者初次交流时，催收人应向其发送催收通知，该通知应符合以下要求：以书面形式作出；载明债务的数额、债权人的姓名或名称；告知消费者若其有异议，则必须在收到通知之日起的30天内提出，否则视为债务成立；告知消费者，若其在30天内提出异议，则催收人应将作为抗辩的欠债证明或裁决书的副本邮寄给被催收人。如果在上述法定期限内，消费者表示了异议，则催收人应立即停止与异议关联的催收行为。反之，则可继续进行催收。

在催收过程中，催收人不得为以下行为：使用暴力或以暴力相威胁等，侵害消费者的人身、财产及名誉等；使用污秽或不敬的语言进行辱骂或侮辱；不当地公布欠债人名单；以公告的方式出售债权，以达到逼债的效果；进行电话骚扰，或通话时不表明致电人的身份；使用错误、虚假或误导性陈述或方法，如对债务的性质、金额或法律状态陈述错误，威胁将采取不合法的措施，或暗示不履行将导致消费者被逮捕或监禁或其财产被扣押、查封、出售等；向消费者收取债务合同或法律明确允许之外的款项；使用或威胁使用非法律程序占有消费者的财产或禁止消费者使用其财产等。

法定义务的遵守与履行直接关涉法律价值与秩序的实现。然而，在守法与违法的博弈中，如果在法律规范文件中没有一套效果保障的强制机制，那么法定的目的就很有可能形同虚设。为了使催收人知有所禁而不敢犯，美国《公平债务催收法》配备了严格的民事责任条款与管理机构。就前者而言，该法规定，消费者可因催收人的侵害行为提起诉讼，要求民事赔偿，催收人承担的赔偿额度应相当于行为人违反本法而给消费者造成的实际损害。此外，法院还可以判决催收人承担其造成的额外损害，但是在个人诉讼中不得超过1 000美元，在集团诉讼中总额不得超过500 000美元或催收人净利润的 1%。若消费者诉讼成功，则催收人还应承担诉讼费用及法庭认为合理的律师费用。就后者而言，该法规定美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission, 简称 FTC)为本法的执行机构，对违反本法所构成的不公平或欺诈性的催收行为都应被视为对《联邦贸易委员会法》的违反。同时，无论催收人是否参与了商业活动或是否满足《联邦贸易委员会法》的其他管辖权判定标准，FTC依据《联邦贸易委员会法》所拥有的职能与权力都同样适用于本法的实施。据此，FTC享有对不公平催收的监管权，其可以对相关的集中投诉展开调查，并就此与催收人商谈。若商谈无果，还可以直接要求自己的律师提起诉讼或由美国司法部代为诉讼③。

体系性是衡量一部规范性法律文件是否精致的重要标志，而这也直接涉及法律预设价值的实现。虽然法律在一定程度上的特色性与地方性决定了言必称美是一个相对性的命题，但是在市场规范及法益保护上，美国《公平债务催收法》还是给我国的立法提供了一个非常好的学习模板。虽然法律不可能做到面面俱到，但是该法在债务催收的有序性与公平性上，它确实在致力于穷尽一切，如其由“立法目的、释义、消费者位置信息获取、与债务催收相关的沟通、对消费者的骚扰或侵犯、错误或误导性的陈述、欠公平的催收行为、催收债务的生效、多重债务、催收人提起的诉讼、提供特定的虚假表格、民事责任、行政执法等”构成的系统就足以表明，在催收中作为弱者与消费者的债务人的人身权与财产权受到了法律全方位的保护。如果我们认为，在债务催收立法中，我国立法者的终极目标是打造一个强弱相制、利益相衡的正义秩序，那么就必须力图做到以下几点。

其一是一份精致的催收人不得为的义务清单。通过系统的禁止性法律规范来明确催收人不得为的情形是塑造市场秩序的关键，其范围应包括与债务人的沟通方式、骚扰或侵犯、错误或误导性或虚假性陈述、不公平催收等。在义务设定时，还有必要遵循以下思想，即“对于多数人的权力，必须要有严格且正式的限制，不可做的概念需要一个更明确的表达，那就是不许做”[17]。

其二是一个强有力的执行机构。由谁来代表与维护债务人的权益及保证不合作者一定会得到严厉的惩罚，这是一个和法律价值实现直接关联的问题。由于债务催收涉及资金的循环，且原中国银监会已积累了一定的经验，我国可以考虑由中国银行保险监督管理委员会来全权负责催收市场的治理，其职权可包括拟订债务催收的发展规划、方针政策，起草相关的法律法规，制定相关的部门规章，负责催收市场的数据统计和信息资源管理，对不公平催收行为的调查和处罚，对催收行业协会的指导与管理等。

其三是严格的法律责任体系。为了使行为人能对其行为进行事前的风险评估，我国必须强化不法催收的违法成本，如在民事责任上，除了实际损害赔偿外，应允许人民法院酌情判处额外的惩罚性赔偿金额。为了提高维权效率，有权的监管机构可以自己的名义或委托合作律师事务所提起民事赔偿的诉讼；在行政责任上，亦应严格罚款、停业整顿、吊销营业许可证、禁业等处罚措施，以整肃市场；在刑事责任方面，在践行罪刑法定与罪刑相适的基本理念外，还必须贯彻刑罚的威慑力不在于其严酷性，而在于不可避免性的理念。

人之所助者，信也。诚信是一切道德的起点与基础，它直接关联人与人、人与社会之间的关系评价。如果一个国家在道德与法律的层面姑息或纵容失信的行为，那么这个国家就不得不时刻面临分崩离析的风险。因此，一个简朴的认识是，对债务催收的规范并不是以牺牲社会诚信为代价的。在公平催收法治化中，我们也必须注意到，让每个合法的契约能得到严格的遵守与履行不仅是保证市场交易安全的需要，它更是对一个国家国民素质与诚信的检验。如果在法律的甲胄下，失信的债务人反而得到放纵而逍遥于契约必须信守之外，那么正义的秩序也必将荡然无存。催收作业法志在于排除不法的野蛮催收，而并不是无原则地否认真实、合法的债务存在。是故，在我国的立法中，尊重权利与维护债权是一枚硬币的两个面。

四、结语

法律是真善美的体现，它不可能去姑息与鼓励恶的行为。在人类的生活中，欠债还钱，是一个简单得不能再简单的常识性问题。那么，在拖欠债务的情况下，反过来还要颁布专门的立法以给“耍赖者”提供法律的保护似乎悖于人无信而不立的美德。美国在这方面立法中的争议也反映了人们的一些迷惑与不解，如“一些人认为法案保护了游手好闲者，降低了信贷市场的效率。还有些人认为，这是联邦政府插手州级事务的又一个例证。因此，法案在众议院仅以一票的优势获得通过”[18]。实质上，这是一个与文明相关的问题。在人类的自我繁衍与发展中，我们已惯于用文明来标榜人类在认知与协调自我、自然及自我与自然关系中所取得的成就。所谓文明，咬文嚼字的表述就是由历史传承而来，益于增强人类对自然界的了解与适应，处理人与人、人与国家、国家与国家、人与自然之间的关系，符合人类需求，能够被社会中的绝大多数认同和接受的物质创新、人文精神及公序良俗的集合。文明意味着光明与理性，它拒绝愚昧与黑暗，它尊重他人的欲望与尊严，崇尚平等、和平、秩序与正义等人类共生共存的价值。同时，也正因为文明本身就是人类在物竞天择与适者生存中胜出的一个最好的事实证明，所以我们也乐于用法律文明来说明人类自我管控的成功。

法治理念下，随着社会文明的推进，文明已并非一个弱肉强食的强者哲学，而是一个强弱兼顾的正义哲学。对此，罗尔斯认为：“对我们来说，正义的主要问题是社会的基本结构，或更准确地说，是社会主要制度分配基本权利和义务，决定由社会合作产生的利益之划分的方式。”[19]在自然界多物种的竞逐中，人类之所以能脱颖而出，其中一个重要的因素就是人能群。受法律保护的债务必须得到尊重与履行是当下我们这个社会前行的基本保证，但是催收性的债权实现必须以合法的方式进行也是文明、公平与正义的体现。在社会连带关系下，没有谁是一座孤岛，不要问丧钟为谁而鸣，每个人都连带性地作为社会整体的一个部分而存在。因此，在倡导诚信下，规范催收、防止以暴制暴性的互害、理性地厘定催收行为的边界也是社会文明、法律文明的必然要求。毕竟，“在文明社会中，人们必须能确保不会受到他人的故意侵害……人们必须能够确保在其行为过程中会尽到合理注意的义务，不至于使其行为存在对他人造成不合理侵害的危险”[20]。

注释：

① 2016年4月14日发生的山东聊城“辱母杀人案”就是该类案件的典型。在该案中，催收人不仅多次骚扰债务人苏银霞，用不堪入耳的羞辱性语言攻击债务人，而且当着其子的面，用鞋子堵塞其口，并裸露下体对债务人进行人格侮辱，导致其子于欢最终情绪失控而造成一死二重伤一轻伤的悲剧。

② 美国《公平债务催收法》并没有将被催收人称为“债务人”，而是将其称之为“消费者”。之所以如此，其主要源于以下两个因素：一是彰显立法价值。在当代商业社会中，作为一个庞大的群体，消费者日益具有强大的社会影响力，使用这一概念不仅可以模糊人们的债务人观念，而且表明了法律的价值取向。二是突出市场的买方性。市场的广度与深度是由作为债务人的消费者决定的，消费不仅影响甚至决定商品生产与服务提供。因此，维护消费者的正当权益就是在保护与拓展市场。

③ 相对于前述的私人诉讼而言，由FTC发起的诉讼有以下两大优势：其一是不受《公平债务催收法》赔偿金额度的限制，其可对不当催收人的每次的侵害行为请求不超过16 000美元的赔偿；其二是可以申请禁令救济，以严格限制催收人的行为。