美国“301调查”对“中国制造2025”知识产权战略的挑战及其应对

杨德桥

(内蒙古科技大学 文法学院，内蒙古 包头 014010)

2008年爆发的国际金融危机使世界各国重新认识到了制造业对于经济稳健发展的基础性作用。[1](P1-19)金融危机后，美国“先进制造业国家战略”、德国“工业4.0”、“新工业法国”、英国“工业2050计划”以及日本“再兴战略”等先后粉墨登场，西方发达国家的“再工业化战略”正式拉开序幕。为了打造具有国际竞争力的先进制造业，2015年5月国务院发布了“中国制造2025”，描绘了中国制造业未来发展的愿景，引领中国由制造业大国向制造业强国迈进。通过创新驱动发展，实现从“中国制造”向“中国创造”的华丽转身，是实施“中国制造2025”的根本路径。知识产权是实施创新驱动发展的可靠制度保障。[2](P75)以提升中国制造业知识产权创造、运用、保护和管理水平为目的的知识产权战略，是“中国制造2025”的重要组成部分。2017年8月，美国总统特朗普以中国的法规、政策和行为“可能损害美国的知识产权、创新或者技术发展”为由，指示美国贸易代表办公室(USTR)对中国发起“301调查”。2018年3月，USTR发布“301调查”报告，确认了特朗普在总统备忘录中所提出的指控。随后，美国政府开始对中国输美商品采取单边加征关税的制裁措施且不断升级，中国政府被迫采取相应的阻止措施，中美贸易摩擦正式触发。国际社会普遍认为，此次美国对华贸易制裁主要针对的就是“中国制造2025”。[3]深入分析美国“301调查”对“中国制造2025”知识产权战略所形成的挑战，并提出针对性应对策略，对在逆全球化和贸易保护主义日渐回潮的今天继续推动实施“中国制造2025”具有重要意义。

一、“301报告”对“中国制造2025”知识产权战略的诘责与挑战

(一)“301报告”对“中国制造2025”知识产权战略的诘责

“301报告”对作为“中国制造2025”知识产权战略重要组成部分的知识产权法律和政策进行了多方面的诘责。精准解读“301报告”中的观点及其理由，是提出应对策略的基础。“301报告”从以下四个方面对“中国制造2025”相关的知识产权法律和政策进行了指责：

1、关于所谓“强制性的技术转让要求”

“301报告”宣称，根据中国政府2017年修订的《外商投资产业指导目录》(以下简称“《指导目录》”)的规定，中国共有35个行业为限制外商投资产业，这些产业中的相当一部分系“中国制造2025”确定的战略重点，比如农作物新品种、船舶制造、飞机制造、铁路运输、先进医疗技术、电信和互联网等。《指导目录》规定，外商欲投资上述产业，应当与中方合资并由中方控股或相对控股。“301报告”特别以中国在汽车制造领域的产业政策为例进行背书。在传统汽车领域，中国要求外商必须与中方组建合资公司，且外商持股比例不得超过50%，中方实体通过合资公司实现对国外技术的引进、消化、吸收和再创新，最终大幅提升中方实体的技术创新能力，中国政府在此基础之上适时收紧外商投资准入限制，这就是所谓的“长安模式”。在新能源汽车领域，中国政府不但限制外商投资，而且设定了提升国产化比率的时间表和目标值。根据工业和信息化部2017年的新市场准入规则，外商投资新能源汽车必须采取中外合资形式，且外商持股不超过50%。《“中国制造2025”重点领域技术路线图》更是明确了到2025年国产新能源汽车市场占有份额要达到80%的具体目标。“301报告”认为，中国政府的产业政策致使外商在若干高技术领域不得不与中方合资，合资不可避免地导致外商技术流向中方实体，这无异于强迫外商向中国转让技术；由于美国对中资企业在美投资并无类似限制，所以美国公司在中国遭受了不公平待遇。[4]

2、关于所谓“歧视性的技术许可要求”

“301报告”认为，“中国制造2025”明确提出“鼓励开展跨国知识产权许可”，将技术许可作为实现技术“引进来”、“走出去”的一种产业政策。但是中国政府未能根据TRIPS的要求，在技术许可事项上为外商提供国民待遇，反而实行内外有别的政策，对美国在华技术许可构成了歧视。“301报告”宣称，中国法律关于美国公司许可中方实体使用其技术的规则，与中方实体许可中方实体的规则是不同的，美国公司遭受了中方实体没有的限制性规定。这种限制导致美国公司在就技术许可与中方实体进行谈判时，丧失了议价和设定合同条款的能力，美国公司将被迫接受有利于中方实体的非市场条件。“301报告”对中国政府制定的《技术进出口管理条例》(以下简称“《技术条例》”)和《中外合资经营企业法实施条例》(以下简称“《合资条例》”)的相关规定进行了批评，具体表现在四个方面：(1)根据《技术条例》第24条的规定，因技术许可合同的履行发生侵权纠纷时，许可方应当承担强制性赔偿责任。根据中国《合同法》第353条的规定，此时的责任是可以由许可方和被许可方协商确定的。《技术条例》第24条的规定剥夺了美国公司根据《合同法》所享有的自由缔约权。(2)根据《技术条例》第27条的规定，进口技术改进成果的所有权属于改进方。中国《合同法》第354条则规定：“当事人可以……约定……后续改进的技术成果的分享办法。”《技术条例》第27条与《合同法》第354条的规定并不一致。(3)根据《技术条例》第29条第3项的规定，禁止技术出口方限制技术进口方改进技术以及对改进技术的使用。该规定将导致中方被许可人免费享用美国许可人的技术研发成本，削弱美方的议价能力，损害美国公司从改进成果中获益的权利。(4)根据《合资条例》第43条的规定，合资企业的技术许可期一般不超过10年，技术进口方有权在协议到期后继续使用进口技术。这意味着技术进口合同到期后，中方有权永久性免费使用美国公司的技术，而这损害了美国公司获取经济收益的权利。

3、关于所谓“策略性的海外投资并购”

“301报告”认为，“中国制造2025”将“支持企业在境外开展并购和股权投资”、“实施海外投资计划”，作为获取“中国制造2025”所需关键技术的政策手段。为了推进实施“中国制造2025”提出的海外投资并购政策，中国政府为之设立了专门的先进制造业产业投资基金、国家新兴产业创业投资引导基金以及“中国制造2025”发展基金等专项资金支持。“301报告”宣称，中国政府发布的《信息通信行业发展规划(2016-2020)》《机器人产业发展规划(2016-2020)》《国家集成电路产业发展推进纲要》等政策文件，明确提出实施“走出去”战略，与外商进行国际合作，其目的在于获取国外先进技术。2017年国务院发布的《关于进一步引导和规范境外投资方向的指导意见》，引导中资企业投资于海外高新技术和先进制造业企业，定向提升中资企业的技术水平。“301报告”认为，执行中国政府海外投资并购政策的主要是国有企业、与政府具有紧密联系或由政府资助的基金和投资公司，他们的行为在美国虽然并不违法，但是由于受到中国政府的支持和推动，会使得纯粹按市场规律运作的美国公司处于不利地位。因此，中国政府的海外投资并购政策对美国公司是不公平和不合理的。

4、关于所谓“不正当获取商业秘密”

商业秘密是一种晚近兴起的、日益显现出巨大价值的知识产权。对于商业秘密的争夺，已经成为国家和企业提升竞争力的重要手段。“301报告”指控中国政府长期支持非法获取美国公司的商业秘密，并将其归纳为两类行为：(1)通过网络入侵盗取机密信息。2008年以来，美国遭受的商业网络的电脑入侵日益增多，这些入侵活动有中国体制架构的支持，其目的是为了帮助包括“中国制造2025”在内的高科技产业发展。报告还列举了一些中国网络窃密的“罪证”：2017年9月，美国司法部起诉中国公司侵入美国商业网络并窃取商业敏感信息，美国网络安全公司已经将这些人员所属公司与中国政府联系起来；2014年5月，美国司法部宣布对5名中国军事部门的工作人员提起诉讼，指控他们参与了针对美国公司的网络入侵和经济间谍活动。(2)行政审批中的强制信息披露。报告提出，在美国公司请求进入包括但不限于信息通信技术、药品、化学品、农业食品(特别是转基因生物)、机械和金融服务在内的各行业时，中国政府要求披露不合理数量的敏感技术信息以换取必要的行政许可，而且在有些情况下，这些信息被提供给使用这些数据开展类似活动的当地竞争对手。要求披露的信息中可能包括商业秘密，且披露要求可能会出现在企业运行的任何阶段，并且没有足够的保障措施来确保信息不被滥用。这一切导致美国公司的商业秘密处于风险中。

(二)“301报告”对“中国制造2025”知识产权战略的挑战

千方百计地获取先进技术，是后发国家实现经济追赶的必要条件。先进技术的获取主要有自主研发和技术转移两种方式。对于后发国家来讲，二者都非常重要，不可偏废。在国际竞争环境中，来自技术领先国家的知识产权制约，会影响后发国家的技术追赶。[5]美国“301报告”正是要运用当前对发达国家有利的国际知识产权环境，对“中国制造2025”知识产权战略进行全方位的压制。具体来讲，美国“301报告”所提出的四个方面的诘责，对“中国制造2025”知识产权战略的推进实施将形成如下四个方面的重大挑战：

1、限制了中国“以市场换技术”的政策运作空间

联合国《各国经济权利和义务宪章》规定，每个国家均有权对其国家管辖范围内的外国投资加以管理，一国给予外国投资以何种待遇是一个国家主权内的事。中美之间没有双边投资协议，中国没有在产业开放上对美国做出承诺，所以中国的产业开放程度应当由中国政府自主决定。[6]改革开放以来，中国政府主动开放产业市场，通过“以市场换技术”的方式实现技术上的追赶。为了实现“以市场换技术”的目的，中国政府根据国际惯例对外国投资采取了适当的管理措施。美国将中国政府这种合乎国际惯例的做法斥为“强制性的技术转让要求”，要求中国政府在开放产业市场时不得设定中外合资、外商持股比例等限制，这无疑会降低中国“以市场换技术”的政策运作空间，使中国通过技术转移的方式获取国外先进技术变得更加困难。

2、降低了中国通过灵活制定法律政策获得知识产权公平地位的能力

众所周知，知识产权并非自然权利，而是国家出于推动科技发展、社会进步的公共政策需要，人为设定的一种以公共利益为终极目的的民事权利。[7](P3)针对由于国内外实体在经济和技术实力上的差异导致的谈判能力不对等以及可能由此导致的技术合同内容的不公平，为了实现技术合同的公平公正、避免对创新产生损害，我国通过制定法律和政策对知识产权许可内容进行适度干预，以保障技术被许可方的正当权益。包括TRIPS在内的主要知识产权国际公约，对于在国际范围内获取知识产权和知识产权的内容进行了规定，但是将知识产权的行使限制问题交由各国国内法来解决。“301报告”虽然认为中国采取的知识产权管理措施损害了美国公司的利益，但是并未释明美国的国际法权利基础。[8]从法律上来讲，违法行为而非损害才是责任承担的基础。美国“301报告”试图施压中国政府取消对技术许可的平衡措施，进而降低中国企业通过知识产权许可获取国外先进技术的能力，置中国企业处于知识产权交易不利地位的境地。

3、压制了中国企业通过海外投资获得技术转移的能力

本国企业通过“走出去”与外国企业进行合作，共同实现技术的进步，是一种国际惯用的技术转移方式。[9]美国将中国政府鼓励中资企业走出的政策，歪曲为纯粹以获取国外先进技术为目的的“策略性的海外投资并购”，对中国政府的产业政策进行片面化解读。以此为由，美国政府对于中国企业赴美投资施加种种歧视性限制，致使中国企业通过海外投资实现技术转移变得困难重重。宽泛而模糊的“国家安全”原因，是美国政府否决中国企业在美投资并购的主要事由。《外资投资风险审查现代化法案》授权美国总统，可以国家安全原因对外国投资并购行为做出暂停交易、禁止交易或者对交易增加条件的决定。近年来，美国总统据此否决了5宗交易，但是其中4宗涉及中国公司。[10]被美国叫停的投资并购行为几乎全部属于通信、半导体等高技术领域。

4、阻碍了中国对外开展知识产权交流与合作

美国“301报告”以中国存在政府支持的“网络窃密”和强制信息披露为由，指责中国在商业秘密领域搞不正当竞争。美国政府的指责严重玷污了中国的国际形象，否认了中国为改善知识产权环境所进行的持续努力，试图让中国处于一个不利的国际舆论环境中，为中国与其他国家的正常知识产权沟通与交流制造障碍。在美国的鼓噪下，日本和部分欧洲国家也开始对本国企业向中国进行技术转让采取更为严格的行政审查。

美国“301报告”将会严重影响中国企业通过技术转移获取先进技术的能力，对“中国制造2025”知识产权战略的推进实施形成重大挑战。如果不能有效应对“301报告”所形成的挑战，“中国制造2025”战略很有可能遇到挫折，中国制造业在国际竞争中将会处于不利地位。

二、“301报告”对“中国制造2025”知识产权战略诘责的分析与批驳

“301报告”对“中国制造2025”知识产权战略提出了四个方面的诘责，其中大部分严重有失偏颇。通过深入分析报告结论的形成逻辑，依据中美经贸关系的事实和国际公认的多边规则，对美方报告进行有理有据的全面驳斥，有利于维护中国政府在《<关于中美经贸摩擦的事实与中方立场>白皮书》中的严正立场。当然，应当理性对待“301报告”所关注的问题，结合中国自身改革和发展的需求，将其作为促进中国知识产权法规和政策不断走向完善的一次契机。

(一)对于“强制性的技术转让要求”的分析

首先应当明确的是，就中国现行知识产权法规和政策而言，并不存在任何强制外商向中国转移技术的规定。“301报告”指责的对象是中国政府对外商投资领域和投资方式的限制性规定，具体来说就是《指导目录》中的外商限制投资领域只能采取与中方合资的方式且对外资的持股比例存在限制。究其实质而言，外商投资领域限制是一个市场准入问题，而非知识产权问题。“301报告”认为，设置外商投资限制领域等同于在这些领域内变相强制外商向中国转移技术。通过如下四个方面的分析可以看出，美国政府的这种认识是不符合事实的。

首先，在限制外商投资领域内，外商的行为仍然是一种企业的自愿行为。合资要求并没有对各方谈判产生直接影响，[11]是否进入限制外商投资领域，与哪家中方实体选择组成合资公司，合资公司如何架构、怎样经营，诸如此类的一系列事项，完全由外资决定或中外双方协商确定，所有决定都是一种完全基于商业利益的企业自愿行为，中国政府不会干涉双方的具体合作，更没有要求外商向中方转移技术。李克强总理在不同场合曾多次公开表示，对内外资企业一视同仁、同等保护，绝不允许强迫外商进行技术转让。[12]通过互利双赢的自愿合作，外商获得了预期的经济收益，中方取得了相应的技术进步，这是双方合作之初完全预料到的基本市场逻辑。

其次，在中外双方合作过程中，外商向合资企业转让技术，亦完全出于自身利益最大化的考量。技术生命周期理论表明，技术处于一种永不停止的升级换代过程中，任何一种技术都有一个从领先到衰落的过程，最终将被新技术所取代。外商在研发新技术的同时，向中外合资企业转让已经成熟或标准化了的现有技术，既可以延长技术获利的时间，又能够为新技术的研发应用腾出空间和要素资源，这本是一种双赢的国际惯用商业模式，根本不存在强制性技术转让的问题。

再次，应当以发展的眼光来看待中国在外商投资政策上所取得的长足进步。《投资目录》出台后，中国政府曾经多次修订该目录，外商投资限制性措施一再大幅度缩减，2017年最新一轮修订已将限制性规定缩减至63条，相较于最初的180条降幅达65%。2018年6月发布的《外商投资准入特别管理措施(负面清单)》进一步将限制性措施缩减至48条，并随同出台了新的开放措施。就所保留的限制性条款，中国政府还在外商关注的领域取消了很多外资股比限制，或者明确了取消股比限制的时间表。“301报告”一味批评中国对外商投资的限制，闭口不谈中国为扩大开放所进行的持续努力以及所取得的显著成果，这显然是有失公允的。

最后，具体事项上与美国的不对等，并不意味着中国的产业政策是不公平、不合理的。“301报告”认为，中国企业在美国并未遭遇投资上的相同限制，所以美国公司在华遭受的投资限制是不公平的，中国的产业政策缺乏互惠性。特朗普上台执政后，美国政府大搞贸易保护主义，要求世界各国对美国公司的投资提供与美国“一模一样的镜像式”对等待遇，凡是美国未施加限制的，其他国家一律不得施加限制，否则即认为美国公司遭遇了不公正对待，要进行贸易报复。世界各国经济发展水平、所处历史阶段不同，自然有基于本国国情的不同产业政策需求，不可能亦步亦趋追随美国。实际上，世界上没有哪两个国家的产业政策是完全相同的。美国也并非没有外商投资方面的限制，只不过其限制方式与其他国家有所不同罢了。模糊不清的“危害国家安全”事由，一再被美国政府用于限制外商投资。不完全数据统计显示，仅2018年一年中国企业就有五次重要的投资并购行为被美国主管部门以“危害国家安全”为由予以否决，[13]严重影响了中国企业在美国的正常业务拓展。在国际交往中，各国需要遵守的是国际法和国际惯例，而不是某个国家的国内法。在国际资本流动方面，目前并不存在完善的多边规则，中国政府对外商投资的管理措施符合中国的国际义务、各国惯例和实践，并未违反任何公认的多边国际规则，[14]其他国家无权就此指手画脚。

(二)关于“歧视性的技术许可要求”的分析

“301报告”所谈到的《技术条例》和《合资条例》有关技术许可的相关条款，实行“内外有别”的政策，有“歧视性的技术许可”的嫌疑，应当进行修正。从两个《条例》出台的背景、与《合同法》以及TRIPS之间的关系来看，该意见有一定合理性，且亦有国内学者呼吁适时修正上述规定，[15]以更好地体现对内外资平等保护的市场经济精神。2019年3月15日第十三届全国人民代表大会第二次会议通过的《外商投资法》，[16]明确规定了禁止强制性继续转让和对内资外资的平等保护。对于上述两个《条例》相关内容修订的必要性，可以从四个方面进行分析：

首先，两个《条例》出台的时代背景与当下中国的实际情况有重大不同。法律规范一般与制定当时的社会环境相适应，随着社会环境的变迁，法律规范也应当适时作出修改，以与新的社会条件相适应。《合资条例》制定于1983年，《技术条例》虽然颁布于2001年，但是实际上该《条例》是对1985年《技术引进合同管理条例》的继承和发展，所以两个《条例》所反映的是20世纪80年代中国社会的实际情况。彼时中国处于改革开放初期，中资企业经济实力弱小、缺乏技术进口经验，在与外商的谈判中时常处于极度弱势地位，谈判能力严重不足。通过立法的方式对中资企业进行适当保护，以有效平衡中外双方的能力和利益，既是必要的，也是正当的。今日中国已稳居世界第二大经济体，中资企业的经验和能力亦今非昔比，在技术进出口贸易中再对中资企业进行倾斜保护，已经意义不大，应当更多地尊重市场经济条件下的意思自治。

其次，两个《条例》的规定与作为上位法的《合同法》的相关条款不尽一致。应当承认，上述两个《条例》，尤其是《技术条例》与我国《合同法》的相关规定并不一致。《合同法》作为一部民事基本法律，不仅适用于中国实体之间的交易，同样可以适用于中外实体间的交易。两个《条例》在性质上属于行政法规，《合同法》则是由全国人大创制的基本法律，毫无疑问在效力位阶上《合同法》优于《条例》。《合同法》是社会主义市场经济的基本法，以意思自治为基本价值取向，两个《条例》则着眼于政府管控，技术进出口贸易究其实质仍为平等主体间的民事交易，宜以意思自治为基本原则。即使仅出于法制统一的考虑，也应当对《条例》的内容进行必要的修正。

再次，两个《条例》的规定与TRIPS的国民待遇原则是否一致，不无疑问。我国是世界贸易组织成员，应当遵守TRIPS的相关规定。就外国知识产权所有人的权利，TRIPS第3条明确要求授予国民待遇。知识产权所有人的权利，不仅包括非交易状态下的静态权利，还包括交易状态下的动态权利。在TRIPS视野下，技术进出口交易与国内交易并无本质上的不同。两个《条例》为技术进出口交易的知识产权所有人设定了不同于国内交易的权利配置，似与TRIPS的国民待遇原则存在不一致之处。就该问题，2018年3月美国政府已经通过世界贸易组织向中方提出正式磋商请求，根据世界贸易组织争端解决机制的安排，中国政府将不得不进行正面答复。

最后，修正《条例》的相关规定，在知识产权贸易中实行内外资一体保护，也是支持中资企业“走出去”的客观需求。随着中国经济和科技实力的显著增强，中资企业“走出去”到其他国家进行直接投资，日益成为中国企业拓展发展空间的一种常态。中资企业“走出去”后同样面临着如何有效保护其知识产权的问题。中国知识产权法规在技术贸易上所实行的内外有别的政策，可能会成为东道国给中资企业知识产权保护设置障碍的一种借口。在国家鼓励中国企业走出国门，到世界舞台上参与经济和技术竞争的新时代，两个《条例》的规定已经显得不那么合乎时宜。

(三)关于“策略性的海外投资并购”的分析

“301报告”指责中国政府将支持中资企业进行海外投资并购作为获取外国先进技术的一种策略，既不属实，也缺乏合理性：

首先，中国企业的海外投资并购，经营产业多元化，并非集中在高技术领域，整体上不具备获取外国先进技术的特征。以中国企业对美国的直接投资为例，据美国企业研究所的统计数据，2005年至2017年中国企业在美国共进行了232项直接投资，其中高技术领域的技术寻求型投资只有17项，占比仅7.3%，其余大部分投资广泛分布在房地产、金融及服务业等众多领域。美国企业研究所就此评论道：“中国通过在美国的投资直接收购技术的规模一直很小，并且可能正在下降。”[17]所以，“301报告”将中国政府鼓励中国企业“走出去”的政策解读为一种政府操纵下的获取先进技术的行为，是一种罔顾事实的歪曲行为。

其次，中国政府支持企业“走出去”的产业政策，符合多边规则和国际惯例，无可厚非。一国政府支持本国企业走出国门，开展国际经济合作，既符合世界贸易组织的规则，也是世界各国政府广泛采用的经济政策。国际经济法提倡自由市场，但从不反对政府制定和实施经济政策。[18]美国早在1948年实施马歇尔计划的过程中，就建立了旨在推动美国企业进行海外投资的海外投资保险制度，并为其他发达资本主义国家所普遍效仿。中国政府在支持中国企业“走出去”的过程中，只是遵照国际惯例为企业海外投资提供便利化服务，并不参与企业在东道国的微观经济运作，所以不违背市场经济的基本原则。

再次，中国企业在本国政府的支持下“走出去”，开展国际经济交流合作，是中国企业自身发展的需要。随着中国经济的快速发展，中国企业经营能力显著提升，根据企业配置资源和开拓市场的需要，越来越多的企业开始自主向海外发展，这既符合经济全球化潮流，更是中国企业自身发展的需要。[19]中国企业的境外投资，虽然受中国法律、政策和实践的影响，但并不能否认最终投资的作出是基于市场的行为。[20]可以断言，即使没有中国政府的政策促进，中国企业仍然会走向海外，只不过进展速度可能会有所不同而已。

最后，美国不应当戴着有色眼镜看待中国国有企业。毋容置疑，国有企业占主体是中国不同于西方资本主义国家的一个重要特色。在对外直接投资中，国有企业依然发挥着中流砥柱的作用。西方国家对中国国有企业一直持有偏见，认为国有企业的海外投资仅仅是为了服务于政府的战略性产业政策，而不关注自身的经济表现[21]。根据中国法律的规定，国有企业和私营企业只是出资人不同，都是独立负责的经济实体，在市场竞争中所处的法律地位是完全相同的，同样都以利润最大化为根本动机。西方国家对中国国有企业的抵触情绪，与其不了解中国经济方面的法律和政策有关，同时还夹杂了意识形态上的恐惧。实际上，中国国有企业在海外的投资主要集中在能源、运输、金融等传统行业，高新技术领域恰恰是中国民营企业的投资重点。

(四)关于“不正当获取商业秘密”的分析

“301报告”指控中国政府支持通过信息网络窃取美国公司的商业秘密，但没有提供任何有效证据。报告中所提到的美国司法部起诉中国军事部门网络窃密案件，至今未有定论，真相如何仍存疑虑。除此之外，报告所列举的其他窃密案件材料均来源于McAfee等美国私人公司的分析和揣测，由于多与指控对象存在商业竞争关系，其可靠性完全无法保证，甚至不能排除商业诽谤的可能性。从郗小星案、陈霞芬案等已有定论的案件来看，美国司法部门指控华人窃密的案件，绝大多数均未能得到肯定的结果。美国司法部门以“莫须有”的罪名炮制的系列窃密冤假错案，给华人科学家的正常工作和生活造成了不可弥补的灾难性后果。统计数据显示，2009年以来美国司法部门根据《经济间谍法案》起诉的华裔人数占全部起诉人数的52%，而这一数字在1996-2008年间仅为17%。[22]这说明美国司法部门对华裔的偏见不断加深，显现出了浓厚的种族歧视色彩。侵犯商业秘密的行为在全球广泛存在，中国同样深受其害。在没有证据的情况下，不能将某个私人部门的窃密行为与其所属的国家牵连起来。中国领导人在APEC和G20等场合多次重申，中国坚决反对和依法打击利用信息网络窃取知识产权的违法犯罪行为。根据中国法律的规定，窃取商业秘密的行为在中国是违法的，甚至可能会构成犯罪，中国政府反对和打击侵犯商业秘密的行动是一贯的。

除所谓的“网络窃密”外，“301报告”还批评中国政府部门在行政审批中要求提供敏感信息的做法，认为这可能会导致信息的泄露和不正当利用。众所周知，诸如食品、药品等众多产业关系到公共健康和安全，政府在确定市场准入时应当进行必要信息的审查。在行政审批的过程中要求提供相关信息，为世界各国所普遍采用，报告唯独批评中国政府部门缺乏正当性。应当承认，当前保护申请人所提交审查信息安全的法律制度仍然存在一定不足，例如，虽然法规有对行政机关保密的要求，但是缺乏相应的责任制度，或者所课定的责任不足以弥补申请人遭受的商业利益损失。出于保护申请人商业秘密的考虑，我们应当进一步完善相关的法律制度。这既是对外商正当利益的保护，也是对中国公司和个人的保护。

三、“中国制造2025”知识产权战略应对美国“301调查”及其关税措施的策略

2017年美国对华“301调查”以及由此挑起的中美贸易摩擦，给“中国制造2025”知识产权战略的推进带来了严峻的挑战。笔者认为，应对策略应当以继续有效推进“中国制造2025”为根本目的，主要围绕但不限于“301报告”的相关内容及美方所采取的关税措施，重点从以下几个方面对“中国制造2025”知识产权战略做好坚持、修正、完善和扩张。

(一)诉诸世界贸易组织争端解决机制，制定符合国际规则的反制方案

为了建立一个安全的、可预见的全球贸易体系，世界贸易组织原则上禁止成员方在贸易争端中采取与WTO规则不一致的单边措施。所谓单边措施，是指在未经世界贸易组织授权的情况下，WTO成员对其他成员所采取的贸易制裁措施。在世界贸易组织框架下，成员间发生的贸易争端原则上必须通过争端解决机制(DSU)做出安排，禁止在争端解决程序用尽之前采取单方面的行动。美国《1974年贸易法》关于美国总统可以对贸易伙伴采取单方面制裁行为的“301条款”，与WTO争端解决程序存在明显的冲突。为此，在世界贸易组织成立的1994年，美国政府向WTO提供了一项“行政行动声明”，承诺美国只有在获得世界贸易组织授权后才会实施“301条款”所规定的制裁措施。在1998年欧共体诉美国“301条款”争端案中，WTO争端解决机构认定，美国“301条款”不符合世界贸易组织规则。

在本次中美经贸摩擦中，美国政府未经WTO授权即根据其国内法对中国发起“301调查”，并在调查结束后采取了对中国产品大规模加征关税的单边措施，严重践踏了WTO规则，也违背了美国政府1994年所做出的承诺。[23]2018年8月23日，中国正式将美国政府起诉到WTO争端解决机构，请求裁定其关税措施违反WTO规则。美国政府就此辩解说，此次对华“301调查”并不涉及中国违反WTO义务的问题，所以不归属DSU管辖。实际上，DSU不仅可以解决成员所提起的其他成员违反WTO义务的违反之诉(violation complaint)，而且有权处理成员未违反WTO义务时提起的非违反之诉(non-violation complaint)和情势之诉(situation complaint)，只要成员构成了利益丧失、减损或适用协定任何目标的实现受到妨碍的情形即可。“非违反之诉”和“情势之诉”已经在很大程度上给WTO成员提供了一个解决WTO纪律约束不足的问题，[24]所以美国政府完全没有理由绕开WTO对中国采取单边措施。

当然，即使WTO管辖范围再宽泛，也没有垄断国际贸易争端的全部事项，仍然存在美国争辩本次中美贸易争端事项不属于WTO管辖范围的可能。实际上，此次美国对中国启动“301调查”并采取单边制裁措施的基础，正是其自认为中美贸易争端不属于WTO管辖。但是根据WTO的规定，一项争议是否属于WTO范围内的事项，应当交由DSU作出裁决。美国通过单方声明的方式，限制其他成员方及DSB在WTO项下的权利，违反主权平等这一国际法基本原则。国际法学者深入研究后总结道，当且仅当301制裁措施同时满足如下四个方面的条件时，该制裁措施才不受WTO规则的约束，允许其在WTO体制外的适用：(1)不针对WTO框架协定所涉事项；(2)不违反美国在WTO体制内的义务；(3)不致使其他成员方在WTO协定下的利益受损或阻碍WTO协定所规定目标的实现时；(4)没有WTO成员在DSB提起申诉时。[25]美国“301调查”及随之采取的关税措施，明显侵犯了中方在WTO下享有的最惠国待遇，而且中方也向DSU正式投诉，所以无论如何美国不应当在DSU做出决定之前采取单方行为。

对于已经习惯于贸易霸凌主义的美国，世界贸易组织DSU虽未必能有效约束它，但至少会在道义上使之陷于被动境地。我们必须清醒地认识到，国与国之间争端的解决最终取决于实力对比，不可完全寄希望于国际争端解决机制。所以，针对美国的单边制裁措施，中国应当做好应对方案，进行必要的反击。正如我们所看到的，中国政府已经在美国采取单边措施时进行了必要的反制，并做好了应对贸易摩擦可能升级的一切准备。当然，在与美国作斗争时应当注意把握尺度和方式，斗争的目标是为了促成和谈，而不是为了制造争端的升级。在与美国的双边关系中，中国应严防落入“修昔底德陷阱”，斗而不破方为上策。

(二)对标TRIPS完善知识产权法律制度，提升知识产权保护水平

TRIPS是世界贸易组织框架下有关知识产权国际保护的基准文件，详细规定了知识产权国际保护的原则、规则和标准，WTO成员均应予以遵守。对今天的中国来讲，强化知识产权保护已经不再是20世纪80年代改革开放初期“市场换技术”的策略性手段，也不再是20世纪90年代缓解外部特别是美国经贸压力的应急措施，而已经成为中国经济发展过程中的内生需求。2010年代以来，中国知识产权法的修改完善基本是在没有外来压力的情况下主动而为。虽然中国的知识产权立法和保护工作发展迅速，用很短时间走过了西方国家几十年甚至上百年完成的发展进程，但是我们也应当看到中国的知识产权立法仍然存在待完善的空间。

在知识产权保护理念和立法思路上，尤其是知识产权进出口贸易方面，“管理思维”痕迹明显，与TRIPS所确立的“知识产权为私权”的价值理念存在相当冲突。正如上文所分析的那样，《技术条例》、《合资条例》中的某些规则似乎与TRIPS规定的国民待遇有冲突。我们应当就知识产权立法中存在的不足、与TRIPS不一致之处进行修改完善，使知识产权问题不再成为其他国家对我国挑起贸易争端的借口。祛除知识产权立法中不适当的“管理思维”，还有利于在有关我国市场经济地位的谈判中避免被动，借此从根本上摆脱我国在反倾销调查中所处的不利境地。

同时，我们还应当不断提升知识产权保护水平，营造有利于创新的外部环境。经济学上的实证研究表明，目前我国制造业方面的创新主要集中在较为低端的“工艺创新”上，居于高端的“产品创新”相对匮乏；知识产权保护水平与企业创新模式的选择之间存在相关关系，知识产权保护水平越高，企业越倾向于选择高端的“产品创新”，而且能够有效抑制以模仿为手段的低端竞争模式。[26]2019年1月公布的《专利法修正案(草案)》在多个方面大幅提高了专利保护水平，引入惩罚性赔偿制度即为著例。商业秘密正日益成为一种商业竞争的利器，多数国家通过专门立法对商业秘密提供严格法律保护。我国商业秘密保护以《反不正当竞争法》为主，合同法、公司法、刑法、民事诉讼法等法律亦有相关规定。这种分散立法的方式看似全面，实则缺乏系统性和内在逻辑性，增加了法律适用的难度。[27]因此，应当制定专门的《商业秘密保护法》，统一基本概念、明确适用范围，提升对商业秘密的保护力度。

知识产权是把双刃剑，在加强知识产权保护的同时，还应当防范知识产权滥用。利益平衡乃是知识产权法律制度的精髓所在。我国应当完善制止知识产权滥用的立法，建立更广泛的“知识产权滥用调查机制”，以有效应对强化知识产权保护可能带来的知识产权滥用这一负面效应，确保知识产权制度沿着正确的轨道运行。2019年3月18日，李克强总理签署国务院令，公布实施《国务院关于修改部分行政法规的决定》。《决定》删除了《技术条例》中被“301报告”指责的第24、27、29条。对于相关规定删除后可能出现的技术许可方强制被许可方进行“独占性回授”引发的知识产权滥用问题，有学者建议修改完善《反垄断法》的相关规定，对于技术许可方滥用技术垄断地位的行为进行必要的规制。[28]这种法律规制方法与美国和欧盟的法律措施一致，既可以有效维护中资企业的合法权益，还能够有效避免歧视性立法的嫌疑。

(三)探索在美国提起司法诉讼，通过司法途径维护合法权益

众所周知，美国是一个国内法治相对完备的国家。在合法权益遭受损害时，通过提起诉讼的方式维护自己的权利是一种行之有效的方法。笔者认为，在中美贸易摩擦的背景下，在国际法措施效果有限的条件下，支持中资企业通过以下两种方式在美国境内提起司法诉讼，是一种值得考虑的解决问题的思路：

首先，支持遭受“301调查”以及关税措施影响的中资企业对USTR提起诉讼，借助司法权限制USTR行政权的滥用。美国是一个三权分立的国家，立法权、行政权和司法权在相互制约中达到平衡。如果行政权超越法律被滥用，遭受损害的权利主体可以根据美国国内法律的规定向司法机关提起诉讼，维护自己的正当权益。对USTR的诉讼可以分为两个独立的诉，一是起诉其“301报告”本身的合法性，二是起诉其所采取的关税措施的合法性。“301报告”做出的法律基础系1974年贸易法第301节。301节详细规定了“外国的法律、政策或做法是不合理的或歧视性的”具体情形(四大类11小类)。“301报告”认定中国的法律、政策和行为是不合理的或歧视性，但是并未指明属于301节所规定的哪一种具体情形，实际上中国的法律、政策和行为并不落入301节的任何一种具体情形。这也就意味着“301报告”缺乏坚实的国内法基础，从法律上来讲是可挑战的。《美国法典》第1581节规定，对于美国政府“非为增加财政收入的目的而对进口商品征收的关税、税、费或其他税”，可以向美国国际贸易法院提起诉讼。根据法律规定，任何受到关税措施不利影响的自然人或实体都可以提起诉讼。针对USTR的关税措施，可由受其不利影响的进口商、出口商或下游客户向美国国际贸易法院提起诉讼，甚至可考虑提起集团诉讼。虽然在美国起诉“301调查”的案件并不多，但是2007年的Gilda Industries, Inc. v. United States原告获得了胜诉。虽然在当前政治形势下胜诉的不确定性较大，但这不失为我们在法律层面挑战USTR关税措施的合法性提供了一种有益的思路。[29]

其次，鼓励在美国有知识产权的中国企业捍卫自身的知识产权利益，对美国侵权企业提起知识产权侵权诉讼。美国政府能够通过关税措施阻碍中国商品进入美国市场，但是无法阻止中国企业根据知识产权国际公约在美国获得和行使知识产权。在市场竞争中，知识产权既可以作为防御手段，也可以成为进攻利器。近些年来，随着中国企业技术实力的增强，不少中国企业在美国申获了大量的专利，其中不乏高质量专利。由于时空上的不便、语言上的障碍以及对美国法律不够熟悉，中国企业专利遭受美国企业侵犯时常常维权不足。在美国不断挥舞知识产权大棒的条件下，中国政府应当支持中国企业充分利用美国的司法制度，积极维护自身的合法权益，对美国企业形成适度反制。2018年底，中国华为公司以专利侵权为由起诉美国电信运营商巨头T-Mobile，索赔8000万元美元。2019年6月，华为公司以专利侵权为由要求美国最大的电信运营商Verizon支付10亿美元赔偿金。华为的反制措施对美国企业和美国政府形成了相当的压力。

(四)健全中国国际贸易救济法律制度，拓展中国的法律反制工具

在维护对外经贸利益方面，美国拥有完备的国内法律工具。美国的“201调查”“301调查”“232调查”、出口管制制度以及《国际紧急状态经济权力法》和《外商投资与国家安全法》上的管制措施等，让外国政府和企业应接不暇。反观中国法律上的应对工具则相对单一，仅有《对外贸易法》第7条规定了原则性的反制措施。可采用的法律工具多囿于传统的“两反一保”规则，力度和效果均较为有限，难以满足维护对外经贸利益的实际需要。在贸易保护主义日渐抬头的今天，实有必要对世界各国单边贸易措施展开系统研究，在不违背中国所承担的国际义务的条件下，借鉴其他国家的立法经验逐步完善中国贸易及投资救济措施。[29]“301调查”之后，美国利用其完备的国内法律工具对中国企业尤其是高科技企业赴美投资施加了种种不合理的限制，为中国企业在美发展设置障碍。美国政府所利用的法律手段具有国际通行性，其外商投资国家安全审查制度和实体清单制度尤其值得中国借鉴。

在国际经贸往来中进行国家安全审查并据此采取限制性措施，是WTO规则许可的行为。2019年3月通过的《外商投资法》，在外资准入和国民待遇方面大幅放宽了标准，同时建立了外商投资国家安全审查制度。在外商投资国家安全审查制度建立之前，中国对于外商投资的限制往往是一种机械的限制，由于其价值基础不明确、缺乏国际公约支撑，常常成为其他国家攻击的对象。外商投资国家安全审查制度建立之后，已有的对外商投资的具体限制措施，完全可以置于该制度框架下获得正当性和合法性。当务之急是尽快出台内容完整、体系健全的外商投资国家安全审查制度规范，使该制度投入实际运行。针对美国政府动辄将中国企业列入出口管制“实体清单”，2016年5月底中国商务部宣布将建立中国不可靠实体清单制度。根据该制度，对那些不遵守市场规则，背离契约精神，出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供，严重损害中国企业正当权益的外国企业组织或个人，将列入不可靠实体清单，并采取必要的限制措施。由于担心被列入不可靠实体清单，美国联邦快递在华为包裹事件发生后，主动宣布配合中国监管部门的调查，并且在美国法院就美国政府对其施加的不合理负担提起了诉讼。不可靠实体清单制度能够有效震慑那些与本国政府沆瀣一气的外国企业，维护中国企业的正当权益。

(五)建立健全政策合规审查机制，运用法治思维布局战略规划

“301报告”一开始就紧紧抓住“中国制造2025”所构建的促进制造业科技进步的政策框架不放，批评其对美国创新生态体系的损害，并断言这些政策扭曲市场竞争，剥夺了美国企业从其创新中获益的权利。[12]“301报告”的上述错误认知根源于其对“中国制造2025”性质的误读。“中国制造2025”只是一个引导性、愿景性文件，并非真正意义上的产业政策。“中国制造2025”是一个以市场为主导，对内资外资平等适用的开放体系，完全不存在对外资的歧视。政府的政策支持主要集中在创新平台建设、基础理论研究、行业关键共性技术研发以及人力资源培训等领域，是为了解决创新体系建设过程中的市场失灵问题，因此并没有损害公平竞争原则。[30]但是我们也应当看到，“中国制造2025”中的一些提法和具体产业指标，比如“国产化率”“自给自足率”“重点产业国际化布局”“对外依存度明显下降”等，与市场经济的基本原则不完全一致，容易成为其他国家攻击的靶子。今后在国家战略规划制定过程中，应当加强对政策文件的“合规”审查，充分考虑其与法治精神的一致性以及可能产生的国际影响，避免成为其他国家攻击的对象。在产业政策制定的过程中，应当全面审视国内产业政策和国际贸易政策的关联关系，使其既适应中国产业需要，又适应中国贸易投资可持续发展的国际环境。[29]

(六)拓展国际合作渠道，调整对外贸易战略和创新模式

调查研究表明，中美贸易摩擦中美国的关税措施对我国制造业出口影响比较大，中国的反制措施对美国向中国的出口影响较小，如果贸易摩擦时间拉长，我国制造业受到的不利影响将会更加明显。[31]这是中美双方贸易比重不对等的结果。2017年度数据显示，美国是中国第一大出口国，对美出口占中国全部出口的19%，而同时中国仅为美国第三大出口国，对华出口占美国全部出口的8%。由于中国外贸比重过分集中于美国，对美国市场依存度较高，所以一旦中美贸易发生摩擦，对中国经济的影响就会比较大。本次中美贸易摩擦及其影响警示我们，应当拓宽国际合作渠道，积极发展非美国市场，适度降低美国在中国外贸中的比重。

当前，中国政府倡议的“一带一路”国际合作得到沿线国家积极响应，合作指数快速攀升。[32]“一带一路”沿线有65个国家，人口占全世界总人口的48%，虽然GDP目前仅占全球的18%，但是市场成长迅速，发展前景广阔。我们应当积极推进“一带一路”建设，将投资和贸易结合起来，拓展“一带一路”国家市场，从而有效均衡中国的外贸结构，适当降低美国在外贸中的比重。中国海关统计数据显示，2019年上半年东盟取代美国成为中国第二大贸易伙伴，[33]这显现出中国与“一带一路”国家合作的巨大潜力以及中美贸易摩擦的重大影响。经济学分析表明，当前中美两国的贸易结构，无论是产业间还是产业内，均以竞争性贸易为主，因此美国政府才敢于挑起贸易摩擦，大幅提高进口关税。我国应当调整与美国之间的贸易结构，提高中美贸易的互补性，增强相互依赖。[34]中美之间长期存在的大规模贸易逆差是此次中美贸易摩擦的一个直接原因。中美之间的贸易逆差虽然是多重客观因素共同作用的结果，[19]但确实可能会影响美国的国际支付能力。在与美国的经贸往来中，我国应当根据国内市场的需要适度增加自美国的进口，努力平衡两国间的贸易。

此外，我们还应当调整我国的科技法律政策导向，要从对发达国家的“追赶”切换到自主“创新”上来。很长一段时间以来，我国在科技法律政策方面着眼于追赶发达国家的先进技术，原创性成果不多。追赶是后进国家发展的一种有效方式，但是容易与被追赶对象形成正面竞争，并可能带来一些急功近利的消极现象，从而引发国家之间的矛盾。当前，在不少科技领域，中国已经接近或达到发达国家水平，追赶的目标正在或即将消失，追赶型的科技政策将会逐渐失去效用，中国应当将科技法律政策适时调整为“创新”。[14]科技法律政策导向的转变，不但可以引领中国制造业的跨越式发展，而且能够有效避免与其他发达国家的同质化竞争，降低贸易争端发生的可能性。为了积极防范和有效应对可能发生的国际贸易摩擦，对投资、经贸和创新等政策的转向需求将会是全方位的，也只有这样才能真正实现中国制造业的可持续发展。

四、结 语

纵观历史上美国对中国发起的历次“301调查”可知，维护美国在华知识产权利益、打开中国贸易市场是其不变的追求。2017年美国发起的新一轮对华“301调查”，虽然援引的是“一般301条款”，但是知识产权和市场准入仍为其关注的焦点。与历次“301调查”背景不同的是，2017年“301调查”是在中国全面实施“中国制造2025”战略和迈入世界强国的关键历史时期发起的，除了保护美国在华知识产权利益之外，迟滞“中国制造2025”，与中国进行高科技争夺，进而遏制中国崛起、维护美国全球霸权，才是美国的深层动机和根本目的。[35]“301报告”对“中国制造2025”知识产权战略进行了多方面的诘责，其中大部分并没有事实根据，但也不失为中国知识产权法规和政策再次完善的一次契机。改革开放四十年来中国知识产权事业发展历程清晰地显现出了双向驱动的特征，那就是中国自身发展的内部驱动与外来压力的外部驱动。[36]我们应当以应对美国“301调查”为契机，以国内产业发展需求为依据，进一步完善知识产权法律制度。正如中国驻世界贸易组织大使所指出的，美国对中国发起的“301调查”以及所采取的加征关税措施，不仅损害了中国和其他成员的利益，更对多边贸易体制造成了严重伤害。[37]中国应当通过世界贸易组织争端解决机制，对美国的贸易霸凌主义行为予以坚决回击，同时制定有效方案对美国的关税措施采取必要的反制。本次中美贸易摩擦也让我们更加清醒地认识到，过度倚重美国市场可能带来的风险，促使我们更加坚定地奉行贸易多元化战略，积极发展与“一带一路”国家以及其他国家的经贸合作。虽然历史上的历次中美贸易摩擦均以协商解决，但特朗普政府的美国优先的发展理念、贸易保护主义政策以及特朗普总统捉摸不定的个性，似乎增加了本轮中美贸易摩擦结果的不确定性。即使在中国政府付出艰辛努力和一定代价的条件下本次中美贸易摩擦能够最终协商解决，在特朗普政府贸易政策没有根本转变的情况下，也很难保证中美贸易摩擦不会硝烟再起。所以，我们既要与美国政府积极磋商，争取和平解决本次贸易争端，更要以此为契机，为“中国制造2025”及其知识产权战略的实施夯实根基，实现中国制造业的可持续发展。