行政公益诉讼检察调查权性质的多维考察——本体论的视角

(浙江工业大学 文化与法制研究中心，浙江 杭州 310023)

一、问题的提出：调查权是附带的权力吗？

作为宪法确认的法律监督机关，人民检察院在实现其法律监督职能的体制机制上的变革，或因应或能动地不断完善和深化。其中的核心指标和关键支点，是其检察权(或曰检察监督权)在宪法规范及其解释中获得的权力性质、价值、能力与限度。这可分解为两方面：一方面是检察权在国家权力结构中的质与量的规定性，另一方面是检察权内部的手段方式与规则程序的确定性。前者根据宪法并在宪法层面上予以厘清，决定着后者的合宪性存在；后者在组织法、程序法与诉讼法的层次承接着前者[注]对此有学者指出，在人民检察院的宪法职能实现所需法律结构与位阶层次上，宜由《人民检察院法律监督法》对其实现方式和职权体系作出规定。参见汤维建：《检察监督立法的外部关系与内部关系》，《人民检察》2011年第9期，第46-47页。，并恪守前者在理念原则、权力向度和规则边界等方面的基本给定。前者的总括性、原则性与后者的明确性、操作性相辅相成。在宪法修正案、监察法对国家监察体制重大改革与发展的确认和创设，实现监察权力的全新塑造的同时，必然对包括检察权在内的其他国家权力带来影响[注]朱孝清：《国家监察体制改革后检察制度的巩固与发展》，《法学研究》2018年第4期，第5-21页。就检察机关行政公诉的属性、类型与法制发展，有学者认为在受案范围、审理规则、立案程序、审理程序、期限、判决类型等方面突出其客观诉讼特征，建构其法律规则。参见刘艺：《构建行政公益诉讼的客观诉讼机制》，《法学研究》2018年第3期，第41-52页。。与之相适应，检察权以法律监督为归依和导引，立足司法实践，在民事、行政公诉权上的受权、试点和确立，维护和保障法律实施的统一性、有序性、目的性，强化法律主体履行法定职责的规范性、合法性、普遍性，成为其内部结构、含量与运行的生长点与新动能，并将进一步促使检察机关在其系统性、有机性和逻辑性上探索、规划、确认各种具体检察监督的权力及其结构关系。

行政公诉权[注]将其总称行政检察监督之中并非不可。不过为与行政诉讼的诉讼监督意义上的检察监督相区别，我们认为可以将其纳入为刑事、民事、行政公诉之序列，由此将《行政诉讼法》第25条之规定表述为人民检察院的行政公诉权，是切合的。以此和《行政诉讼法》第11条、93条、101条规定以及《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》细化的“人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督”予以区分。，即检察机关依法提起行政公益诉讼开启诉讼审判的方式和流程，请求人民法院审理裁判被告行政机关是否依法履行法定职责，是否构成对国家和社会公共利益的法益侵害，从而实现对国家行政权力的监督及法治行政秩序的维护的权力。这种权力并非对法院行政审判的法律监督，在根本上，是侧重或聚焦在被告行政机关依法行政与否之上。历经授权实验之后，行政诉讼法明定检察机关提起行政公益诉讼制度，但也仅一个条文。这是以行政公益诉讼制度在检察权与行政权之间构设的具有宪法解释功能和宪法实施意义的基本法律规范和权力监督关系。2018年3月，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“检察公益诉讼解释”)发布。2018年10月，《中华人民共和国人民检察院组织法》进行了修改，至此，其中，第二十条第四款人民检察院依照法律规定提起公益诉讼，即以组织法律规范的形式对行政公诉权在检察权自身的序列和组成中予以了“入编”。这在组织法上，意味着尽管可能在特定的行政案件类型和范围上是被限定的，但是作为一种检察监督权力则具有普遍性、稳定性。

行政公益诉讼中的检察权，以行政公诉权为主要表现形式，但不限于此。人民检察院组织法第二十一条对人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权可以进行调查核实的规定，结合上述“检察公益诉讼解释”，对行政公诉权关联的调查权进行了确认。那么，行政公益诉讼中检察机关的调查权在实践中存在怎样的问题？检察机关作为公益诉讼原告，调查权是一般意义的诉讼当事人的调查取证权利吗？是否因为享有和行使调查权而破坏或违背原被告诉讼主体平等原则？进言之，还是检察机关此前职务犯罪侦查权的转换形态？如果不是，那么行政公益诉讼中的调查权与刑事诉讼中的侦查权、行政执法中的调查权之间有着怎样的共性与差异？应当如何构建清晰、可行、有效的行政公益诉讼中检察机关调查权力的运行机制与法律规则？已有研究成果存有诸多歧见。有学者主张其仅仅作为行政公诉权的诉前权利，有学者则认可将调查权定位为检察机关的法律监督权之一[注]刘卉：《调查权如何把握好“度”？议环境检察公益诉讼的实践难点》，http://news.jcrb.com/jxsw/201812/t20181206_1937991.html.，有学者主张加强检察调查权的刚性，辅之以“必要措施”，但也有学界及实务部门论者对此持不同观点，认为行政公益诉讼的调查权具有非刚性[注]刘学斌：《公益诉讼调查核实权理论与实践探析》，http://www.jcrb.com/xztpd/ZT2018/201808/hbjm/ww_49056/201808/t20180817_1897524.html.。对于严格界定调查权的方式、程序，并无争议，皆认为上述“检察公益诉讼解释”规定仍然较为模糊，影响检察机关调查核实的开展以及提起行政公益诉讼的成立，但是对如何加强调查权的规制尚无成熟方案和规范设计。

以上可知，由于对调查权的权力配置缺乏本源阐释、目的分析、适宜性考量以及有效性评估，因此该权力尚处于一种笼统、含混的制度性权力状态，实践中存在着或夸大或保守等运用情形。固然这是一个实践、实务问题，但对一个事物如果不探求其内在的本质，进行结构-功能、本体-价值的剖析，将难以在其外在形态和运动状态以及制度规则上进行真正科学的描述和有效的调整。由此，本文拟以调查权的基本性质为切入，通过比较分析诸种调查权的异同，力求更为全面和深入地揭示行政公益诉讼诉前调查核实活动的权力属性与功能作用，在检察机关的权力及其子权力的不同层面与坐标中标识调查权力的定位，在丰富发展检察机关法律监督职能学理和权力法理之际，为呈现调查权实际运用中的症结与根源，作出相应的理论探讨。

二、行政公益诉讼检察调查权的思维进路

(一)调查权的认知视角

一般而言，调查是通过一定的方法、技术和手段取得对某种事实的了解、确证和判断。调查权是依法行使、受到法律保护开展调查取证的某种权利或权力。有学者指出，公益诉讼中检察机关的调查核实权，是指检察机关在办理公益诉讼案件中，基于履行法律监督职责的需要，为了查明案件事实、核实相关情况，向案件当事人或者案外人进行证据调查和案情核实的权力[1]。不过，这一表述值得商榷，将其表述为“调查核实权”，相对“调查权”，有一定的相对被动启动的意味。这固然反映出检察权在法律监督上的谦抑，但某种意义上是消极的。就行政公益诉讼而言，调查的指向是行政主体的违法行政，其案件当事人系行政机关或法律法规授权的组织，而非一般意义的公民个人，其中的公务员系该行政行为主体。行政公益诉讼中检察机关诉前开展的调查核实，是对涉嫌行政违法，不论是作为方式还是不作为方式，致使国家和社会公共利益受到侵害的状况进行的调查，包括对公民法人或其他组织进行的投诉举报线索的核实，但不应是全部在受理举报之后的应对，而应是既有被动调查，又有主动调查。

对公益诉讼、行政公益诉讼，在其内涵与外延上的理解不同也反映在调查核实上。如有学者强调公益诉讼的“诉”的内容[2]，另有学者对行政公益诉讼则将检察建议与行政公诉均列为其内容，主张行政公益诉讼是指检察院认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，为维护公共利益向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责，行政机关不依法履行职责，人民检察院依法向人民法院提起诉讼的制度[3]。这是将其称为“调查核实权”还是“诉前调查权”更为合适？就关涉到调查核实权的识别角度。如果将调查核实与检察建议、行政公诉进行纵向、程式的认识，则其作为诉前手段的基础性、辅助性就被凸显出来。反之还是监督机制、检察建议和行政公诉的区分抑或承继关系？如是则既有在推进上的顺序关系，又有在职能上的各自担当。

“检察公益诉讼解释”规定的调查核实是否检察机关实施法律监督的行动方式，换言之，调查权是否具有检察监督的性质和功能，尤其是相对独立的功能？根据这些规定，是否可以将调查权定位为检察机关的法律监督权之一而并非仅仅视为行政公诉权之下的附属权力(利)？对调查权，是诉讼权利还是监督权力，这是认识起点上的重要分野：其一，将提起行政公益诉讼作为检察监督的权力、方式，则调查核实-检察建议-行政公诉是统合在一起的；其二，将行政公诉-检察建议并列，作为检察机关确定性、拘束性、结论性的监督权力、方式，则调查核实仅仅为其中的行为环节或前期阶段；其三，按照梯度式的互补却相互独立的权力存在方式，则调查核实、检察建议和行政公诉是既有逐步递进的法律强制与对抗、辩驳的关系，又有高低衔接的法律权力在灵活、严厉间的转换。

(二)调查权的认知环节

首先，我国的行政公益诉讼中的检察机关，仅为检察官在诉讼进程中角色的“当事人化”。这会使之“诉讼监督地位受到一定的削弱”[4]？我们认为此论欠妥。这是两个不同的方面。前者是提起行政公益诉讼而对被告即行政权及其职权行为的监督，后者诉讼过程中对审判活动而不是“诉讼”活动，才是检察机关诉讼监督的本意与鹄的，这是对诉讼审判活动过程中的审判权及裁判主体的参与式、感知型的监督。这种诉讼监督的职能、职权和职责与假以诉讼审判的方式对行政权的发动式、求责型[注]我们认为，起诉权，作为对权利救济或法益保障的请求权，在法律评价角度，即对对方行为的非法性、当罚性的认定提出请求。在刑事诉讼中，刑事公诉权在刑事责任追究的环节，表现为求刑权、量刑建议权及其科刑监督权。由此在行政公益诉讼中，行政公诉权包括对违法行政的求责权的主张、建议与监督。的监督是检察机关的两种法律监督。“检察机关提起行政公益诉讼及其诉前程序，所监督的对象已不是审判权而是行政权”[5]。行政公益诉讼的调查权归属于检察机关的检察监督权这一“权力束”或“权力群”之中(尽管其权力阶梯上的序位有待后续论证)，即检察机关享有依照法定程序和规定，对行政公益案件相关信息和证据收集取证的权力，不能以后续可能的诉讼权利来“套用”和反推到前期的调查活动之上，判断其性质、来源及依据。如有学者所主张的，“作为原告的检察机关应当与被告享有同样的诉讼权利和地位，故应赋予检察机关调查核实权”[1]。那就使之“矮化”，即丧失其特质了。而主张调查权是检察机关提起行政公益诉讼的“公诉权所派生出来的应有的权力”[6]，在逻辑上亦然如上、如出一辙，仍未能跳出诉讼之学理、结构的认识束缚。

其次，检察机关提起行政公益诉讼的全过程，不适用基于私权救济、行政诉权监督的一般行政诉讼立案登记制。诉前程序可能的情形有：立案-调查-(审查终结并)结案；立案-调查-检察建议；立案-调查-支持、督促起诉；立案-调查-涉刑，转为监委调查或刑事侦查；立案-调查-检察建议+期限届满-提起行政公益诉讼。诉前只是在公益诉讼的提起必要条件和前置程序的角度成立，而实际上是独立的检察监督权的活动过程。直白的判断，即在检察建议“无效”(未得到落实)的情形下，才转入提起行政公益诉讼的。因此，不能就此断言“诉前程序”不具有独立性。亦有学者提出“诉前程序是检察机关履行法律监督职能的一种非诉监督形式。”这是对其诉前程序存在的意义和价值的根本揭示。但从缺乏强制性的检察建议推断诉前程序的非强制性，则是不恰当的[注]王颢钧：《行政公益诉讼，法律监督权的新破冰》，http://news.xinhuanet.com/comments/2016-08/26/c_1119458239.htm.。进言之，甚至称之为诉前程序是否恰当？在其以公益诉讼的提起为后续监督方式的角度强调前后程序之间的衔接和贯通，似乎称之为“诉前”程序未尝不可，但是，如果在通过提出检察建议、进行督促履行法定职责等实现检察监督，因此不一定就必然转入诉讼的角度分析，则不成立为“诉前”程序，而是具有其独立性的检察监督活动方式。此前之所以作为诉前程序，是2016年2月最高人民法院发布《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》，将检察机关履行诉前程序的证明材料列为人民法院审查起诉的必备材料。检察机关在提起环境公益诉讼前，须先行督促或建议法定机关和有关组织提起公益诉讼。向行政机关予以检察建议书的监督、督促，是检察行政公益诉讼启动的程序前置和必要条件，因此，作为前置或诉前程序。

而有学者主张“诉前程序性质上属于诉讼要件，法院有责任对检察机关履行诉前程序的证据材料进行实质审查，以判断该诉讼要件是否具备”[7]。在一般意义上或者说在民事诉讼法的诉前程序功能作用上是成立的，但对检察机关公益诉讼起诉前的程序而言则是不适用的，不能因为程序的衔接性而抹杀调查-建议程序非从属的性质和地位。但诉前程序和前置程序又有区别。精细比较可知，前者是以诉讼的提起为必然指向的辅助型活动环节，而前置程序，如行政复议在一些行政争议解决中，依法作为行政诉讼的前置程序，则不以提起和开展行政诉讼为必然结果，也不以对行政诉讼审判活动的附属为其性质。有学者指出：“彰显诉前程序与诉讼程序同样重要的独立性价值”[8]。亦有学者指出，行政公益诉讼诉前程序实际上是一个连接检察机关与行政机关、融合外部监督与自我纠错的复合型模式，应完善“诉前程序+提起诉讼”的检察机关提起行政公益诉讼双轨模式[9]。而我们认为尽管有着相互的独立性，但还不构成所谓双规。可见学界对于诉前程序之误读，对诉前程序的独立性的无视，以及对诉前程序和前置程序的混淆，是主要诱因。准确而言，我们主张表述为“调查-建议程序”。与之相适应，或者说作为其效力结果、约束结论的检察建议将难以成为理想的具有令状形态与作用的检察监督“权”的应有载体。对此，笔者主张其实毫不为过，有实践部门的专家将其称之为“以诉前程序的检察建议为主要方式”开展的行政执法活动的法律监督[10]。

当然，我们可以追问：是否在行政公诉权的权力衍生的思维下认识诉前调查权？这一行政公诉权是否是一般意义的诉权？如其作为一般意义的诉权，受到一般诉权之理论与制度的限定，则相应的，在诉前调查权作为“衍生”或“邻接”之权利，在其权能及强制性上则不超出诉权本身。对此，检察机关行政公益诉讼的提起，有学者指出不是一般的诉权范畴之中的，而是一种国家宪法和法律规定的、立足国家和社会公共利益的委托诉讼权。检察机关是法律授权的公益诉讼人，其提起诉讼是一种履职表现，其履职范围和程序由法律明确规定。而检察官出庭行为是一种职务委托的公法行为，不应以民事授权委托关系来界定，其行使的是诉讼实施权而非基于利害关系的诉讼救济权[注]对于诉讼实施权，本文未进行辨析，而只是强调其作为一种以诉讼的结构和方式实现一定的法益保护的权力，与诉权尤其是与传统的私益救济意义的诉权的关键区别在于不以诉讼提起主体作为该法益的享有者或民事权利上的所有权人，诉讼实施权的根据在于法定性，而非直接导源于法益、权利受损之后的获得司法救济的请求权利。有关诉讼实施权及其与诉权之关系研究，可见肖建国，黄忠顺：《诉讼实施权理论的基础性建构》，《比较法研究》2011年第1期，第83-94页，等。。因此检察机关提起行政公益诉讼不属于、不适用《行政诉讼法》第25条第1款和第3款以及《关于人民法院登记立案若干问题的规定》等司法解释规定[11]。而这一监督权的实现在程序上，实际有着悬而待备的特点。在民事公益诉讼的提起上，“经公告后有符合条件的社会组织提起民事公益诉讼的，检察机关诉讼地位应当依法变更为支持起诉人”[注]江必新：《中国环境公益诉讼的实践发展及制度完善》，《法律适用》2019年第1期，第7-14页。这是其诉讼实施权的顺位问题。。有学者指出，“诉前程序督促行政机关履职”的“积极作用”，这其实是诉前程序存在的意义所在，也在一定程度上表明该程序的独立性。

最后，调查核实权，是属于检察机关的法律监督权中的一般权力，不论在民事公益诉讼的提起前还是在检察建议的提起前还是在行政公益诉讼的提起前，均可自主行使的权力；还是“行政监督”[注]有学者将检察机关的“监督职能”划分为“行政监督”和“诉讼监督”，在对象上，将对行政机关及其国家工作人员进行监督，简称为“行政监督”。这种观点及表述，忽视了在公法学、行政学中已有的范畴界定和学理通识，容易诱发理解分歧，无助于知识生产传播和检察理论构筑，有欠妥贴。参见陈瑞华：《论检察机关的法律职能》，《政法论坛》2018年第1期，第11页。权力的组成部分？是检察机关行政公益诉讼诉前的监督权力，还是其诉讼权利(力)的组成部分？是一种独立的监督权力，还是依附性的监督性质但却是主要表现为取证权利的起诉权的组成部分？

应当在检察机关法律监督的“宪法职能-法定权力-监督途径-行为方式”的依次展开的逻辑理路之上，分别于宪法(国家组织法)—组织法(机关、编制、体制)—行为法即相对于组织法作为授权法、构造法而在动态机制层面上的权力内容及其程序之法——对检察机关而言，即有学者主张的“法律监督法”，进而结合诉讼与非诉讼程序法、证据法、强制执行法等之中的相关程序、责任法律规范的法律表达之上，标识其性质、功能、内容和形式，获得其正当性、特殊的质的规定性以及法上的明确性肯定和周严性界定。同时需注意，其间和台湾地区的检察权力在性质与内容上均不同，台湾地区根据其“行政诉讼法”第9条之规定，以法律有特别规定者为限，检察官可以提起公益诉讼。且在台湾地区并不区分侦查指挥权、强制处分权等的检察官权力在公益诉讼等权能活动领域中的应用强度和作用范围，“惟其肩负犯罪侦查之职权，一旦赋予行政调查权，检察机关指挥下的警察、调查员等职权亦将同步放宽”[12]。可见我国台湾地区检察权力呈现广泛性、强势型和一体化的显著特点，而大陆的检察权似乎还在就其权力类型与结构体系方面再出发式的进入到一个新的摸索阶段。

三、行政公益诉讼检察调查权的本体立论

对于调查权，除去在公益诉讼权的视角，重点在调查权和公诉权的关联上来认识之外，更需要在检察监督权力的构成体系中认识。此前我们在认识上并未超出公益诉讼本身的视域，如对检察机关民事公益诉讼中的调查权：“检察机关民事公益诉讼的诉讼请求权即民事公诉权,使之具有民事诉讼当事人的角色和地位,实现了其职能、职权和权利的逐一外化,实现了其公益代表者、法律监督者和诉讼当事人的由内而外的三位一体的角色统一”[13]“民事公益诉讼中检察机关的调查权根源于检察机关享有和行使的国家公诉权,以及民事公益诉讼中当事人的诉讼权利及其举证责任,是权力与权利的复合根据基础上的复合体,兼具权力型调查与权利型调查的二重属性。其功能在于其行使的独立性、主动性和针对性”[13]。对此，或许在维系民事诉讼的双方当事人的主体地位不至于过于失衡上是可以坚持的，但是对行政公益诉讼、对就行政权力依法行为且违反国家和社会公共利益与否，则难以适用，而必须在检察权力对行政权力的监督发展脉络及其实现机制来分析。

关于检察监督权的结构与体系。检察机关是宪法规定的国家的法律监督机关。1954年新中国第一部宪法确立了检察机关法律监督的职能。2017年9月习近平总书记指出：“中国检察机关是国家的法律监督机关，承担惩治和预防犯罪、对诉讼活动进行监督等职责，是保护国家利益和社会公共利益的一支重要力量。”反贪、反渎侦查职权转由监察委员会依照宪法、监察法的赋权予以行使。有鉴于对“法律监督机关”缺乏宪法解释，对检察机关的法律监督职能以及在其项下的检察监督权力，存在着多重观点，就其路径可以分为：理念型、文义型、演进型、比较型和归总型等五种认知方法。第一种是以列宁的有关论述为出发点，强调检察机关法律监督的权威、独立与周全；第二种是在法律监督的语义分析上，力求将法律监督与其他国家职能之间得到在内涵与外延上的澄清和衔接；第三种是由苏维埃时期到新中国的历程中，对检察机关的职能活动进行描述和总结，展现其中的路径及可能的规律，在一定程度上折射出在内生性演进中的路径依赖；第四种尽管将我国的检察制度置于更为宏阔的视野中，但却在对待其中的共同性与差异性、类型化与本土化的问题上尚缺自信的心态与辩证的思维，尽管在一定意义上为检查监督的发展给予多角度的透视和多维度的启发，将检察机关以司法机关而论，以公诉机关的角色作为潜在理想类型进行评价，表现甚重；第五种则是自下而上地在检察机关的监督实践基础上进行组合、拼盘式的梳理。这种认识路径固然有着其客观性，但不可否认，在其中混淆了职权与职能、职权实现的事权领域与行为方式，从而可能在一定程度上限制了对检察监督在国家权力结构及其监督制约机制，在法治监督体系，在增进自身所含各种权能及其实现上的有机性、协同性与权威性上的发展可能，以及这方面的学术想象力和学术能动性。

2014年，“检察监督”的首次明确，在检察职能的宪法依据和法律性质不变的情况下使得“检察机关的国家的法律监督机关”的表述更加简洁有力，凸显其属于一类特殊的国家机关监督。近年来刑事、民事、行政三大诉讼法的重大修改，不仅调整、丰富了检察机关在三大诉讼活动中传统的法律监督职能的内容与方式；而且确立了检察机关提起民事、行政公益诉讼的制度，保留了检察机关对司法人员相关的14个职务犯罪立案侦查的职能。2016年，检察机关提出“刑事检察、职务犯罪侦查和预防、民事检察、行政检察、控告申诉检察”五大检察监督体系的设想[10]。而目前所谓的4+1的板块式“整体检察监督”在认识思维上，仍然是以对象和领域进行的划分。而如果在职权、行为、方式上，则是监督立案(撤案)、纠正违法、抗诉、再审检察建议等“法定监督方式”[10]。甚至在刑事检察监督中，审查批捕、审查起诉、申诉复查等的具体职权行为方式和权能手段亦具有相对独立性。侦查，在一般意义上“监督”的性质不明显甚至可以说是不具备。但是，在针对国家机关工作人员的公权力行为及其对国家和社会公共利益、职权的人民性质与职责的法定性、廉洁性而言，所开展的侦查活动就具有“监督权力”的功能、性质和效果。这种侦查权力活动，也不能完全降格和混同于一般意义的涉嫌犯罪行为的查证、侦办的职权活动。有学者进一步认为，在新的时代背景和法制环境下，检察机关的“特殊的职务犯罪侦查职能”“有国家监察和法律监督双重属性”[注]王祺国：《论确立整体检察监督观》，《法治研究》2019年第3期，第84页。对此“双重属性说”，目前似难以认同。。因此，既要注重在领域的角度，从便于实践工作开展的方面进行划分或归总；也要善于在职能手段、行为方式的角度进行结构性、逻辑性、过程性等的认识和界分。

检察监督，我们认为，更应当按照监督指向划分，可以分为对审判权的监督、对侦查权的监督、对行政权的监督、对社会主体的监督、维护与保障。相对应的，民事、行政、刑事诉讼的检察监督，属于第一类。对侦查权的监督，表现在刑事诉讼的检察监督中；对行政权的监督，不仅有在针对行政诉讼的监督中对行政权力的“间接”即通过对行政审判的监督所实现的表现，而且实践中，还出现在由行政机关、法院、检察院三方共同建立规范性文件审查衔接工作机制中，检察机关对行政机关的规范性文件内容予以审查的监督活动。该审查机制包括意见征询、会商通报、涉诉材料共享、协同配合、数据平台对接等六个方面[注]《上海：加强行政规范性文件审查》，《检察日报》2018年1月18日第1版。，检察机关在对行政规范性文件的合法性审查、解释与适用等的过程中运用上述机制管道进行参与。这尽管是工作层面而非法律制度层面的，但却在更加全面深入地发挥检察机关法律监督职能，维护法制统一、加强法律实施和法治监督的协同发展方面有着一定的启发作用，并表明，检察机关对行政权的监督，不止于检察建议、行政公诉。

历史地分析，形成今天的检察监督格局，在变迁的轨迹上，或许可划分为两大阶段。一直以来，经历着以职务犯罪领域反贪、反渎为工作重心，总体上处于刑事侦查、刑事公诉、刑事执行的一般刑事司法机关与职务犯罪为重心的特别刑事司法机关的叠加样式向着以刑事诉讼(含刑事侦查、刑事审判和刑事执行)、民事诉讼、行政诉讼的诉讼监督和公益诉讼方式的民事、行政违法侵害国家和社会公共利益的监督等领域[注]有学者称之为“四大检察监督体系”，加之“司法人员职务犯罪侦查职能板块”，形成检察监督的“五大体系(领域)”。参见王祺国：《论确立整体检察监督观》，《法治研究》2019年第3期，第79、84页。转变，其共同的特点在于依托、针对和运用诉讼审判的方式，因此，固然可以在不同角度对检察监督权进行特征的解释和多面的描述，但有一点十分明确，即检察监督权作为法律监督权力，是与审判权力相结合的，是以审判权力的终局判断权为保障的。检察监督权在总体上，尽管其中有不起诉的决定权及其中包含的实质上的法律判断权，但毕竟是一种发动监督、实施监督并由审判对监督的提请予以判定的司法化的监督。简言之，其“法律监督”即运用司法的监督。在此可以得出两点判断：第一，刑事公诉和民事、行政的公益诉讼中的起诉，均属于公诉。公诉既有职权性判断的法定性、确定性和强制性，又有寻求和凭借诉讼审判的追诉性请求所具有的纠问性、对抗性、询证性。而这两个方面，慎思之，即是相克相生的关系，尽管后者貌似对前者的否定；前者似乎无需依赖和通过后者，但是，如果在监督和制约之间、监督和问责之间既相互联系、又适度区别地看待，则对法律监督机关的并非强势地赋予“专门”的宪法地位，实际是非常具有在我国政权组织形式上的适宜性的。即，监督而非制约，则对国家行政机关依法行使职权、承担法定职能不构成掣肘；监督而非问责，则对国家审判机关的司法决断权给予了最终和最后的决定空间，因此，不侵越和割裂审判权，对涉嫌公权力主体也可以正当程序和司法救济提供比较充分的保障。办案是监督的依托，监督是办案的归宿。脱离办案的监督，即便是必要的，但也并非是检察监督之中的，可能是其他的国家监督中的，甚至是空虚的；脱离监督的办案，即便是胜诉的，但也会是拘泥于一时一事的，甚至是为办案而办案地去消耗的。第二，检察监督，应当在国家权力结构、国家机构整体中识别和标定其“法律监督”的内涵、性质与外延、范围。如此，便既不会通过简单地归总来拼成检察监督的面相，也不会以“法律监督”的一般语义进行猜度和归设。

可知，正本清源地在其历史的传承性与现实的针对性、理论的正当性和制度的容许性、预设的理想性目标和施行的本土型环境之间，方可对检察监督寻求其适宜的权能配置，并在其全局之中予以调查(核实)权力以恰切的位次。

四、行政公益诉讼检察调查权的基本性质

在客观上，调查权为检察机关对行政机关行使职权中的违法行为提出纠正意见、检察建议，提起公益诉讼奠定事实根据的前提[14]。但调查权如前所述，已不能仅附随于检察建议、行政公诉权力之上、之中。有学者主张公益诉讼的调查权特征：非刚性、基础性、阶段性[注]刘学斌,张鑫：《公益诉讼调查核实权的理论与实践探析》，http://jm.hbjc.gov.cn/jcyj/201807/t20180727_1323970.shtml.，这一定程度上揭示了调查权的性质与特点，但尚不够全面深刻，亦有偏颇。我们认为，调查权除具有基础性、强制性外，还具有以下特征：

首先，独立性。检察建议和行政公益诉讼的提出需要调查核实收集的证据作为支撑，显而易见，调查权对检察机关提出检察建议和提起行政公益诉讼起到基础性作用。与此同时调查权本身也应具有相对独立性，并不能完全将其定义为检察机关提出检察建议和提起行政公益诉讼的前提。检察机关进行调查核实中会发现问题，若在此时与被调查的行政机关进行沟通，督促其履行法律职责，即可纠正违法行政行为，无需再以检察建议或提起行政公益诉讼的方式再履行检察的职责。从该种意义上看，调查权又具有相对独立性，并不仅仅是辅助性依附于检察建议或行政公益诉讼的一项权力。“诉讼前置程序发挥督促执法功效”[15]，这一作用的发挥，不纯粹依赖诉讼的开启与进展。诉前程序与庭前程序不同，后者是进入诉讼的进程并为庭审中的证据审查聚焦、诉讼效能提高等确立具有约束力的诉讼事项的，具有依照诉讼程序法律规范进入庭审的必然性和必要性，在其存在意义上不具有独立性，除非和解、调解等使之终止。而行政公益诉讼的诉前阶段，包括调查核实公益诉讼立案前的线索——即部分可能的证据材料进行的复查和确证，固然有着以“诉”为导向，但随之可能分流为：不予立案、提出检察建议、提起行政公诉三种情形。因此即便是诉前，也并非不具有其独立性，甚至在检察权对行政权的法律监督的未来权能空间之中[5]，对行政权的监督途径与方式上，调查、审查等都有可能、也应当进一步独立化设置，尽管有如何将这一方面的检察监督与其他监督途径如政府系统内部层级监督、行政复议等之间衔接和协调的问题。换言之，否定检察建议所依托的调查权及其活动的独立性，是对行政公诉理解上的过度扩张。调查权的权力内容、目标与方式等，不为行政公益诉讼的提起和开展所吸收。同时，调查权也并非单一的权力，而也是一权力束。

其次，监督性。行政公益诉讼检察调查核实权不仅是对信息和证据的收集，本身的实施过程即是监督行政权力的实际运用状况，纠举行政违法、滥权或侵权。调查权有无监督(权)的性质？这一方面是调查核实本身的功能决定的，另一方面也是其所依托的基础权力的功能决定的，其并非孤立存在的。在检察权作为法律监督权的前提和范围之中，调查核实，就有别于其他的权力活动，而是在法律监督的目标导向和功能定位之中存在和发挥作用。因此，并非如有学者所论述的[4]，公诉权的普遍性和传统性，使之在我国检察机关的职权序列或总和之中不具有监督的属性；其所具有的监督，是对侦查权力主体的监督。审判权有无监督的性质？毫无疑问，行政诉讼即是审判权对行政权的监督，是通过进入或转化为案件的行政争议受到审判权的“司法审查”所予以的监督。《行政诉讼法》第一条在立法目的中就行政诉讼的功能、价值明确规定：“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”以此作为全部行政审判的诉讼组织法律规范、诉讼程序法律规范和诉讼裁判法律规范的根本引领，并在法律修改中凸显对行政权的监督。即表明，在客观作用与效果上，之所以创设和运行行政诉讼作为行政法的实施和实现机制，就是因为化解行政权力和公民权利之间的法律争议，实质是依法审查被诉行政行为的合法性和合理性，甚至附带审查行政规范性文件，否则难以定纷止争。在价值基点和归宿上，即要求审判权对行政案件的证据审查、事实认定与法律适用中的解释和司法方法与技术的运用，坚持以监督行政权力、维护公民权利为导向和尺度。因此，有学者以审判权不具有监督的功用、属性而反过来推导检察机关的权限，包括审查逮捕和提起公诉不具有“法律监督”的性质，是不成立的。

再次，构成性。调查核实，在指向上是进行事实的调查与研判，而这一方面的事实，不是笼统的，而是明确是否有着构成行政侵权、行政不作为、行政职权违法滥用或不用进而对国家和社会公共利益造成危害和侵害的事实。所以，调查权在本质上不仅仅是进行事实的了解，而是证据的收集和对证据的固定、检定，作为是否决定做出检察建议或提起行政公益诉讼的依据。在调查核实过程中，是以行政行为是否存在、行政作为抑或不作为是否合法、是否构成对特定行政相对人的侵权，行政相对人是否行使行政诉权、是否达到或满足检察建议监督或公益诉讼监督的提起条件为衡量的标准及其强度的。原本刑事诉讼法的制度背景下，在检察机关职务犯罪侦查起步阶段，往往进行案件初查。有学者由此概括为“初查权”，认为初查权在《刑事诉讼法》中并未规定，是司法实践的适用创造，起因是职务犯罪等案件比较抽象，需要进一步核实材料，以决定是否立案[16]。初查，是调查权的一个形象比拟。检察机关的调查核实，不能仅停留在一般的诉的成立要件和诉的胜诉要件上，而应本着谦抑审慎而又积极担当相结合的原则针对行政公益诉讼，厘清其形式、程序要件以及具备“初步证据”或达到基本证明标准的实体、实质要件，既不应过于严苛，也不必过于宽松，而应有的放矢。构成性，在调查取证的目标指向、证据结构和因果关系等方面对调查权如何有效有力亦具有规范、引导的功能。

最后，适度性。第一，要求行政公益诉讼提起前，检察机关要有着对被告行政机关违法且造成国家和社会公共利益损害的证据证明，因此，调查核实作为检察机关查明案件事实的重要审查手段应具有刚性需求。对调查权在权能手段、保障措施的配备上，在恪守与刑事侦查之间的原则界限即不对人身自由予以限制和强制之下，遵循比例原则、正当程序原则以及平衡原则，可以和应当赋予其一定的强制力。第二，被告一如在行政诉讼中一样，负有举证责任，并且受到举证规则、非法证据排除规则等行政诉讼证据制度的限定，这是行政权作为受监督一方的必需，也是依法行政、自当对其行为的依据、方式和效果之合法性富有的说明理由义务，并以此接受检察监督和审理审查的必然承担。否则，当出现调查核实对象不配合亦或妨碍检察机关行使调查核实权时，缺乏拘束力的调查权形同虚设，不利于有力和有效地收集证据，而且导致检察建议和行政公益诉讼亦缺乏立论根据，有碍检察机关法律监督职能的彰显。第三，调查权的容量、适用范围、强制程度决定了调查权的效果，是该主体的能力体现。“借鉴有关行政执法的立法，相应的调查措施应主要包括：要求说明情况，通知谈话，传唤，调取证据，查阅有关会议记录、文件、案卷材料，责令提供相关证据、材料，检查，鉴定等；以及必要的直接采取强制性措施，如查封、扣押、冻结、发出禁止令、责令立即停止侵害公益的行为等”[5]。