合法来源抗辩制度的主观要件探析

摘 要 我国《专利法》第70条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。这便是合法来源抗辩制度，该制度借鉴了传统民法对于善意第三人的规定。合法来源抗辩制度的核心要件是“不知道侵犯专利权”这一主观要件，但理论和实务界恰恰对该主观要件的理解存在分歧。本文拟对“不知道侵犯专利权”这一主观要件进行探讨，以期对司法实务有所裨益。

关键词 合法来源抗辩 专利 侵权

作者简介：赵永刚，中国政法大学法律硕士，江苏省南通市中级人民法院，研究方向：民商法、民诉法。

中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.140

在专利侵权诉讼中，被告经常会向法庭提交产品有合法来源的证据，用以主张免除赔偿责任。正确理解专利法中的合法来源抗辩制度，应从以下三方面来把握：一是主体要件。即主体必须适格，包括以生产经营为目的而使用、销售或许诺销售侵权产品的人。二是客体要件。即被告必须能够提供被控侵权产品的合法来源渠道。三是主观要件。被告主观上必须为善意而无过错，即不知道其使用或销售的产品侵权。专利法对合法来源抗辩制度的主体及客体要件已有详尽阐述，无需多言。从司法实践来看，自合法来源抗辩制度施行以来，产生争议最多的当属对“不知道侵犯专利权”这一主观要件的理解。

一、合法来源抗辩制度的立法意图

（一）与世界上大多数国家对专利侵权的归责原则保持一致

根据TRIPS协议第45条第1款的规定，对于侵犯他人专利权的行为，在判定是否构成侵权的问题上采用无过错责任原则，即无论被告对侵权行为的主观状态如何，均一律需要承担停止侵权的责任；而是否要承担赔偿责任则采用过错责任原则，要视被告的主观状态而定。①我国《专利法》第70条的规定恰恰符合国际上对专利侵权归责的立法惯例：对侵犯他人专利权的所有情形不论被告主观意图都认定为侵权，要承担停止侵权的责任。对于专利侵权行为，除需要停止侵权外，还要根据其主观意图判定是否要承担赔偿责任，对“不知道”的情形免除赔偿责任，而“知道”侵犯他人专利权的，仍需承担赔偿责任。

（二）促使销售者提高警惕，防范侵权行为的发生

根据专利法的规定，如销售者对专利侵权的事实毫不知情，客观上又能够提供证据证明产品的来源渠道，可以不承担赔偿责任，那么销售者在进货时必然会加大对产品专利权的审查力度，以尽可能地避免出现专利侵权问题，即使以后因专利侵权问题涉诉，也可以合法来源抗辩不承担赔偿责任；而销售者如果没有尽到合理的注意义务，则其主观上便存有过错，从而因未满足“不知道侵犯专利权”的主观要件而不能主张免除赔偿责任。如此，无形之中增强了人们尊重专利权的意识。

（三）保障经济发展的有序进行

专利权属于物权，具有排他属性，任何人未经专利权人许可使用、许诺销售或销售他人专利产品，均构成对他人专利权的侵犯，应当承担侵权责任。每一个专利权均在专利局有明确登记，具有公示效力。因此，理论上，使用者或销售者应首先到专利局查询相关专利权的登记情况，以免涉及专利侵权。但现如今，商品种类琳琅满目，普通使用者或销售者并非相关领域专家，要求其在浩如烟海的专利权库中查询所涉专利权，过于苛刻，实难做到。②为此，专利法才特别规定了将善意侵权行为的赔偿责任予以免除。所以，专利法中明文规定“不知道侵犯专利权”的主观要件，也就意味着对于专利公报上公布的专利，销售者并不当然地知道，在主观上并不因其“不知道”而有过错。这是当代商品流通秩序的内在要求。

二、对“不知道”的词义理解

销售者在对外销售被控侵权产品时是否知道涉及专利侵权？笔者认为，其主观心态包括以下三种情况：一是明知，二是确实不知道，三是应当知道而实际不知道。其中“明知”和“应当知道而实际不知道”，属于过错的范畴，即故意和过失。对于《专利法》第70条中“不知道”的理解，主要有以下几种意见：第一种意见认为“不知道”是实际得知的反义词，包括应当知道而实际并不知道和不可能知道两种情形。③第二种意见认为“不知道”只是不可能知道这一种情形，不包括应当知道而实际不知道。④第三种意见认为，“不知道”包括不可能知道和没有合理理由应当知道两种情形。⑤对比上述三种意见，笔者认为第三种意见更为全面贴切。理由是，如果将“应当知道而实际不知道”作为“不知道”的情形之一，就有可能导致销售者本来知道侵犯专利权而辩称不知道，而专利权人又极难证明销售者实际知道专利侵权的事实，结果只要销售者提供了合法来源就可免除赔偿责任，从而使“不知道侵犯专利权”的规定形同虚设，这对专利权人是不公平的，也违背了平衡权利人和善意销售者之间利益的立法本意。第三种意见与第二种意见相比，多了没有合理理由应当知道的情形，为何要增加这种情形？“不可能知道”与“没有合理理由应当知道”有何区别？试举例说明：如果销售商一直从有资质的专利产品代理商处进货，后来代理商在发货过程中掺杂掺假，此处销售商的主观心理状态是“不可能知道”，因为销售商在进货时已经对供货商的经销资质进行了审查，对可能存在的专利侵权问题尽到了合理的注意义务，按正常理解不可能预见到会出现专利侵权问题；而如果销售商在进货时没有对供货商的经销资质进行审查，就要视不同情况分析销售商的主观心理状态，如果按正常理解销售商有义务对专利侵权问题进行审查而未审查（比如价格明显偏低等情形），其主观上是就有过失，属于有合理理由应当知道的情形，而如果不存在据以推断出销售者主观上有过失的情形，销售者的主观心理状态就是“没有合理理由应当知道”。将“没有合理理由应当知道”解释为“不知道”的另一种情形，能促使銷售者在进货时增强专利权利意识，因为只要存在销售者“应当知道”的情形，销售者的合法来源抗辩就不再成立。

什么是应当知道？这是一个抽象的概念。应当，指事物理所当然如此。相应的，“应当知道”指某人理所当然地了解某事物，强调的是知道的义务，而非知道的状态。例如，销售者进货的价格明显比专利产品的正常价格低很多，这时销售者就要提高警惕，对可能存在的专利侵权问题作详细地审查。如果销售者未审查，就没有尽到合理的注意义务，其对所辩称的“不知道”存在主观上的过失。由此可见，“应当知道侵害专利权”包含以下三层意思：一是表明销售者实际不知道侵犯专利权；二是销售者本来可以知道；三是造成销售者本来可以知道，却未能知道这一后果，是基于销售者自己的原因。

需要注意的是，在审判实践中，虽然销售者在诉讼中主张“不知道侵犯专利权”，但“不知道”作为一种消极事实，很难由销售者直接证明。因此，审判中多采用举证责任倒置的原则，即由权利人提供证据证明销售者“知道”，以推翻销售者“不知道”的抗辩，否则就视为销售者“不知道”。无论“不可能知道”，还是“没有合理理由应当知道”，都是在案件审理过程中，法官根据已有证据对销售者内心状态的一种推断，很难保证这种推断的结论与事实真相完全一致。虽然法官根据证据推断销售者知道，但事实上可能销售者确实不知道；相反，法官根据证据推断销售者不知道，但可能销售者由于特殊的原因，已清楚其行为侵犯了他人专利权。可见，对“不知道”的判断不能保证完全符合实际，只能依靠证据规则推定。

三、专利权人向销售者寄送警告函的情况下，对“不知道”的理解

权利人可以通过已知事实证明销售者已经“知道”或“应当知道”，这种事实主要包括：销售者曾经作为专利产品的经销商从专利权人或其指定的渠道进货，后又从其他渠道进货；销售者曾经因为类似行为被专利管理部门或法院认定为侵权；专利权人曾向销售者寄送过警告函或律师函以及专利权利证书等能证明其享有专利权的文件。目前，争议比较大的问题是：专利权人向销售者寄送专利侵权警告函的情况下，能否认定销售者知道其行为侵权？一方面，权利人认为其已向销售者寄出警告函，销售者对其行为侵权是明知或应知的；另一方面，销售者虽认可其已收到警告函，但不认可当时已知道其行为侵权。

当今社会，人们的专利保护意识日盛，专利文件难以计数，加之对于普通人来讲，登记机关对专利权的表述非常晦涩难懂，⑥故专利权人在发现市场上存在侵权行为时，多数会首先选择以寄送律师函或发布广告的形式向侵权者或其客户发出侵权警告。如何看待专利权人警告函？是不是只要专利权人向销售者寄发了警告函，销售者就要停止销售所涉商品，甚至缴械投降，乖乖地支付赔偿款？有观点认为，专利权人已向销售者寄送专利侵权警告函，表明专利权人已经向销售者明确告知了侵权的事实，可以推定销售者对其侵权的事实是明知的，至少是应当知道。也有观点认为，即使专利权人曾向销售者寄送警告函，也并不能推定销售者一定知晓其行为侵犯他人专利权。笔者认为，应当区分不同情况来确定销售者的主观心态。专利不同于一般常识，不同的人对某产品是否侵犯他人专利权有不同的见解，有的专利专业性很强，甚至要通过专家鉴定才能确认被控侵权产品是否侵犯他人专利权。尽管授权的专利均在专利公报上予以公告，任何人均可查阅，但不具有专业知识的人即使查阅并进行了对比，也未必得出侵权的结论。而且，现在也不乏一些别有用心的专利权人为了排挤或打击竞争对手，向销售商发律师函或警告函以打乱竞争对手的正常经营。此前三星公司曾质疑我国华为公司的某一款手机侵犯了其外观设计专利权，遂在相关媒体上对此予以报道，导致华为公司的该款手机销量骤降。尽管华为公司后来经过诉讼确认了其不侵权，但由于三星公司在媒体上的宣传报道对华为公司造成的不良影响已难以挽回。⑦如此一来，销售者在面对专利侵权警告函时，就处于莫衷一是的尴尬处境：一方面，要对警告函保持足够的重视，仔细审查所涉及的商品，尽快准确地判定其是否侵犯警告函中所指称的专利权，以做出停止销售与否的决定；另一方面，又要小心奸诈之徒滥发警告函，扰乱视听，排挤、打击竞争对手声誉，以防影响其正常的经营秩序。

在权利人向销售者寄送警告函的情况下，销售者应负怎样的注意义务，法官如何判定销售者是否知道侵犯他人专利权？笔者认为，可以考虑以下因素进行确定：一是专利的专业性和复杂程度，专利的专业性越弱、越简单，说明销售者越有可能知道其行为侵权，其辩称不知道侵权的可信度就越低。二是销售者的认识能力，包括销售者的类别及责任能力。对于个人来讲，应考虑其年龄、职业专长、知识的广度和深度、文化程度、社会经验、工作经验等；对于法人来讲，要考虑其行为要求及经营范围，法律、法规等所规定的应尽义务等。⑧笼统地讲，实力雄厚的经销商有更丰富的经验和更多的专利保护意识，更有可能关注其销售的商品是否涉及专利侵权；另外，从事专业化经营的销售者比多样化经营的销售者更有可能注意到可能发生的专利侵权。三是警告函的内容，如果警告函的主要内容突出对其专利权的描述，并附上相关专利性文件，那么该警告函的内容就较为合理，销售者知道所售商品侵犯他人专利权的可能性就较大；而如果警告函的主要内容突出对专利产品的宣传，重在说服销售者终止与原供货商的合作转而向專利权人进货，就可能造成销售者误以为该警告函只是个推销广告，其不知道所售商品侵犯他人专利权的可能性就较大。

注释：

①李明德.美国知识产权法.法律出版社.2003.220.

②陈英、欧修平.专利侵权纠纷中免赔条件的立法本意探讨——“一种家具用插销”专利纠纷案评析.科技与法律.2011， 3（5）.

③尹新天.中国专利法详解.知识产权出版社.2011.840.

④冯晓青.商标侵权专题判解与学理研究.中国大百科全书出版社.2010.99.

⑤吕娜.知识产权侵权诉讼中的合法来源抗辩——以专利侵权诉讼为例.人民司法.2007.

⑥王永红、许明亮.《专利法》中的善意侵权行为豁免制度.中国律师.2008.10.

⑦张玉敏.知识产权与市场竞争.法律出版社.2013.165.

⑧蒋志培.TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则.www.chinaiprlaw. com/fgrt/fgrt2.htm.2018年10月14日.