成年意定监护制度研究

何国红 涂梨香 邓婕

摘 要 成年意定监护制度的全面建立是监护理念更新的进步结果，其适用主体扩大到所有具有民事行为能力的成年人，固然可喜。但其适用机制和保障机制却未能与监护制度原旨相衬，制度可能流于形式。特别是成年意定监护协议的程序性保障的缺位和意定监护制度监护监督机制的缺失，使监护制度改革珍珠蒙尘。本文认为唯有设立意定监护协议公证机制以及完善成年意定监护监督制度，方能拂去旧尘，使成年意定监护制度重放华彩。

关键词 成年意定监护 公证 制度

基金项目：贵州民族大学科研基金资助项目，编号：2017YB009。

作者简介：何国红，贵州民族大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法；涂梨香、邓婕，贵州民族大学法学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.12.138

一、我国成年意定监护制度基本概述

（一）成年意定监护的含义

监护制度起源于罗马法，缘于对妇女和未成年的保护并以此保护家族财产，它是罗马法在家庭制度中家长权下的一种具体权利制度。成年意定监护指成年人在具有完全民事行为能力时，与他人签订意定监护协议，约定由他人照顾本人丧失行为能力后的人身和财产权利的制度。在《老年人权益保障法》出台前，我国一直以法定监护的形式保护特殊情况的成年人，立法上尚无关于意定监护的概念和相关规定。《老年人权益保障法》确立了意定监护制度，但该制度的适用范围比较狭窄。《民法总则》第33条的出台，才正式构建了全体成年人均可适用的成年意定监护制度。

（二）我国成年意定监护制度的特点

1.以剥夺行为能力为前提

传统民法剥夺本人部分或全部行为能力后再设立监护，以保护本人权利及交易安全。然随着人权理念的发展和该制度的弹性、可变性机制的欠缺，使得以剥夺行为能力为前提的成年监护制度与社会脱节的弊端越加凸显，立法不得不作出回应。修法后的成年监护制度不再剥夺成年人法律上的行为能力，要求监护人不得以自己意志为被监护人包办一切，而是仅在其职务范围内保护被监护人的人身和财产权利。我国一直坚持以行为能力的剥夺为设置监护制度的前提，但在实践中，在本人失去行为能力后，法定监护人往往并不经过行为能力的法定宣告程序而是直接接管本人的财产，照顾本人的人身。

2.公权力介入程度较低

长期以来，成年监护一直被视为家庭内部事务，国家干预甚少，即使做出一些规范，也仅是就残疾或精神病人等主体的基本人权考量，而非基于对监护的干涉。但家庭结构简化、人口出生率的下降等原因，使得传统的家庭监护难以为继，公权力开始介入成年监护。成年意定监护制度确立后，国家以最终监护人的身份对被监护人给予保护，从而确立了国家监护理念并形成了国家监护的制度格局 。而我国现行立法上，虽然有民政部门、人民法院等公权力机关介入成年意定监护，但仅限于对行为能力的宣告、监护人资格的撤销申请及指定临时监护人等几个方面，且大多是事后救济，缺乏对意定监护人资格的再审查、重大监护事务的批准及对监护人的监督等方面的公权力规制，公权力介入程度仍然较低，遑论国家监护制度格局的形成。

二、成年意定监护制度现状考察

（一）成年意定监护立法现状

随着改革开放的深入，我国人口流动性不断增强，成年法定监护已难以适应现实生活的变化。加上国际社会人权理念的不断发展，僵硬的成年法定监护不尊重被监护人残存的意思能力，为被监护人包办一切的做法广为诟病。在这种背景下，2013年出台《老年人权益法》对这一论题予以了回应，正式设立老年意定监护制度，这是意定监护制度在我国的首次设立。但该法中的意定监护制度的适用主体仅是60周岁以上的老年人，适用主体极为有限，且仅有一个条文，并无意定监护制度的其他配套规定。因此，老年意定监护制度的适用率也极低。《民法总则》中全面确立了成年意定监护制度，与其他相关规定一起构成了我国成年意定监护制度。

（二）我国成年意定监护制度司法现状

《老年人权益保障法》实现了我国监护制度的大跨越，其适用却与立法者的期望相去甚远。该法缺少老年意定监护相关配套规范，并未形成完整的老年意定监护体系，且我国传统的以家庭为中心的监护观念仍然根深蒂固，故该法出台后，老年意定监护制度适用率仍极其低下。目前，《民法总则》已经构建起了较为健全的成年意定监护制度体系。当然，目前成年意定监护制度施行、适用时间尚短，而成年意定监护协议的生效需以本人丧失部分或全部行为能力为前提，而这段时间是不能人为确定的，或长或短。因此，成年意定监护的适用问题目前尚未集中凸显，但从报道中我们仍可窥见成年意定监护制度的关注度和适用率还是相对较高的。

三、我国成年意定监护存在的主要问题

（一）意定监护协议的程序性保障缺位

成年意定监护制度适用时间较短，许多问题尚未凸显，然其毕竟已经进入实操阶段，而监护协议的程序性保障就是成年意定监护制度适用中凸显的第一个问题。成年意定监护的制度的适用关键是意定监护协议，基础是当事人的意思自治。基于法律的谦抑性，自是不应随意对意定监护协议的相关内容加以干涉。 但成年意定监护协议有其不同于一般契约的特性，其最大的制度价值在于其尊重了一切成年人当下的完全民事行为能力，虽是基于双方当事人合意，但其特性及适用现实要求意定监护协议必须具有较强的证明力。然而现行立法既未要求意定监护协议的公证，更未对意定监护协议公证的相关内容进行规范，这也使得公证机构对于成年意定监护协议公证这一新兴业务难以把握，不利于成年意定监护的适用率的提高。

（二）缺乏监督性程序保障

《老年人權益保障法》中虽然正式引进了老年人意定监护，但在构建意定监护的同时却忽略了监督机制。《民法总则》第36条明确了人民法院根据有关个人和组织的申请而撤销监护人资格的情形，间接规定了监护监督人和监护监督的事项，对监护监督却只字未提。该法试图以监护人侵害被监护人合法权益的所有行为作为监护监督的事项，通过全民性的监护人撤销资格申请，赋予一切个人和组织以监护监督权，再通过人民法院的审判权撤销监护人的资格，从而构建我国监护监督制度。但这一规定已经明显与现实脱节，因为普遍的监督权不如特定个体的监督权，必须赋予特定个体具体的权利义务，制度才能有效运转。普遍监督权的发生，不能寄希望于偶然个体的善良和社会素质的普遍提高。否则被监护人的人身和财产权益可能将遭受极大的风险，意定监护制度可能将会沦为谋取非法权益的合法工具。

四、我国成年意定监护的主要完善方向

（一）建立监护协议的程序性保障

成年意定监护的基础在于当事人双方的意思自治，法律不可妄加干预。但监护制度的核心毕竟是职责，关键在于监护人义务履行的主动性和积极性，如果完全依靠监护人的自律，明显不能达到预期效果。更何况一旦意定监护程序启动，监护人就要开始照顾被监护人的人身，接管其财产。如果意定监护协议缺乏强有力的效力证明，被监护人的法定监护人和其他亲属势必怀疑监护协议的真实性和合法性。但被监护人可能已经完全失去行为能力，无力对其亲属进行解释说明。故为有效遵从监护意愿，保障意定监护程序的及时启动，意定监护协议的有效履行，法律应当对意定监护协议赋予程序性保障，要求双方当事人签订意定监护协议后的固定期限内进行公证。公证机构应当审查协议的合法性和真实性，对双方当事人的权利义务进行释明。公证机构还应将意定监护公证的所有相关资料予以妥善保存，并对意定监护协议当事人双方一定范围内的亲属和相關组织进行申请公开，以确保意定监护协议的顺利履行。

（二）完善成年意定监护监督机制

1.成年意定监护监督主体

意定监护协议中可以约定监护监督人，但意定监护协议中没有约定监护监督人的，在监护协议进行公证时，公证机构应当提醒双方当事人在监护协议约定监护监督人。经公证机构提醒，双方当事人仍未约定监护监督人的，应由被监护人的近亲属按法定顺位承担意定监护监督的职责。基于亲情这一纽带，近亲属对被监护人的人身安全比较在意，安全警惕性也较高。因此，由被监护人的近亲属担任监督人是比较合理的。但即使是近亲属担任监护监督人，仍然要从品德、受教育水平及与监护的利害关系等方面对其进行考察，以免监护监督人与意定监护人串通损害被监护人的利益。监护监督人可以为自然人，也可以为其他组织，可以是单人，也可以是多人。《民法总则》规定人民法院可以根据相关机构、民政部门的申请，撤销监护人资格。这些申请主体一般都设在基层，能够最直接的接触监护人和被监护人，最直观的感受被监护人的生活状况，因而能够对监护人的行为进行有效监督。虽然该法并未明确由上述机构担任监护监督人，但上述主体均有申请撤销监护人的资格，应当视为法定的监督人。在被监护人无近亲属或其近亲属均不愿担任监护监督人时，上述主体应当自觉肩负起监护监督人的责任，保护被监护人的人身和财产安全，保障其残存的意思能力。

2.确定意定监护监督的具体内容

（1）一般性监护监督事项。任意监护人的基本职责是，作为本人的代理人，通过法律行为（含事实行为）的代理，维护本人的权利，对其生活予以支援 。监护监督内容即为被监护人委托被监护人的监护事项。一般的监护监督事项，即不涉及重大财产处分、无关人身安全的重大事项，由监护监督人直接进行监督。监护监督的内容可由意定监护协议的当事人约定。由被监护人的近亲属、其他机构担任监护监督人的，其监督的事项范围仍为意定监护协议中约定的监护事项，监督人应当尊重监护设立人的意思，按照委托范围进行监督，而不宜对监护人过多苛责。

（2）特别性监护监督事项。特别性监护监督事项，指意定监护协议中需要特别代理的事项。主要是包括不动产买卖，土地转让及被监护人的重大医疗决定等重大事项。重大财产对于失去行为能力的监护人来说，是今后赖以生存的基础，重大医疗决定更是涉及被监护人的生命安全，二者都需要特别监督。成年意定监护中，特别是老年人意定监护中，被监护人行为能力的丧失可能是一个渐进的过程。在这种情况下，监护监督人监护时还必须关注本人是否完全丧失了判断能力，若本人对特定监护监督事项仍有判断能力的，监护人和监督人应当尊重其决定。对于完全无民事行为能力人的特别监督事项，监护人必须与监督人商议，且在重大财产处分文件和重大医疗决定书上二人均应署名。

注释：

刘金霞.社会转型背景下我国监护制度的立法完善.北京：人民法院出版社.2014.

李霞.意定监护制度论纲.法学.2011（4）.

参考文献：

[1]王竹青、杨科.监护制度比较研究.北京：知识产权出版社.2010.

[2]李昊.大陆法系国家（地区）成年人监护制度改革简论.环球法律评论.2013（1）.

[3]刘金霞.监护监督的必要性及其制度构建.西安电子科技大学学报.2017（1）.