吴律师信箱

员工已交辞呈单位决定解聘也能构成违法解除劳动合同

吴律师：

我结婚后，为解决与丈夫的两地分居问题，而向公司递交了书面申请，明确表示将在30天后离职。公司基于担心被我“炒鱿鱼”在员工中造成不良影响，于一周后突然在公告栏内发布了解除与我的劳动合同、要求我3日内办理好相关交接手续并离开公司的决定，且没有给出任何理由。由此导致员工中不少不明真相者对我产生了种种猜测，其中的恶意猜测占了绝大部分。请问：公司之举是否违法？

读者：杨秀兰

杨秀兰读者：

公司的行为属于违法解除劳动合同。

《劳动合同法》赋予用人单位单方解除劳动合同的权利，包括过错解除与非过错解除。前者是指该法第三十九条规定的：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。”后者是指该法第四十条规定的：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”

很明显，无论是过错解除还是非过错解除，都没有将员工事先已经提出辞职行为，作为用人单位单方解除劳动合同法定理由并赋予对应的权利。换句话说，就是尽管员工事先已递交辞呈，但用人单位如果认为需要解除劳动合同，仍然必须严格遵循《劳动合同法》的规定，否则便构成违法解除劳动合同。与之对应，在你已经提交书面申请，表明将在30天后离职的情况下，公司为了所谓的“面子”，不顾不符合对应规定要件的实际，作出解除与你的劳动合同的决定，无疑属于违法行为，自然也就必须根据《劳动合同法》第八十七条之规定承担责任，即：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

吴律师

司机忘拉手刹遭碾压可否要求保险公司赔偿

吴律师：

一天，我驾驶自有轿车回家，将车辆停放在大院内一个有一定坡度的车位上，下车后经过车后面时，因忘拉手刹，车辆倒滑，把我挤倒碾压受伤。经交警部门认定，我负事故全部责任。我住院治疗1个多月，造成的各项损失约13万元。我的轿车投有交强险和商业三责险，于是要求保险公司给予赔偿。对方则称，我是驾驶人员，并不是车下的“第三者”，不属于交强险和商业三责险的赔偿范围，因此拒绝赔偿。请问：保险公司的说法对吗？

读者：殷 姣

殷姣读者：

保险公司应当履行理赔义务。按照规定，第三者责任商业保险和交强险（即机动车第三者责任强制保险）的赔偿对象，是在投保车辆发生意外事故中遭受人身伤亡或财产损失的第三者，不包括投保车辆的车上人员、投保人和被保险人。因此，本案的关键在于能否确定你系车外的“第三者”。

机动车辆是一种交通工具，任何人都不可能永久的置于机动车上，机动车保险合同所涉及的第三者和车上人员均为特定时空下的临时身份。判定受害人是否属于第三者，应以发生交通事故时这一特定时间是否处于投保车辆之上为依据，在车上则为车上人员，在车下应为第三者。第三者与车上人员这种身份不是固定不变的，二者可以随着特定时空条件的变化而转化。本案中，你在事故发生前作为驾驶人员应当属于车上人员，但事故发生时你不再操作及控制车辆的行驶，而是在车外，身份已经从驾驶员转化为在车外遭受人身损害的第三者。因此，保险公司作为保险人，应当在交强险责任限额范围内和按照商业三责险保险合同的约定，对你下车后所受伤害进行理赔。

吴律师

发生交通事故没有报警社保部门能否拒受工伤认定申请

吴律师：

四个月前，我在上班途中遭遇交通事故后，由于感觉只是些许皮外伤而没有报警。谁料，不适症状慢慢让我觉得并非那么简单，经医院诊治果然问题严重。近日，我曾手持工伤认定申请表、与公司的劳动合同、医院出具的诊断书及7个现场目击证人的证言等要求劳动和社会保障部门给予工伤认定，但却被其以我没有及时报警、交警部门也没有作出事故责任认定为由拒绝受理。请问:劳动和社会保障部门的做法对吗？

读者：李玲蓉

李玲蓉读者：

劳动和社会保障部门的做法是错误的。

一方面，交通事故后及时报警并非申请工伤认定的前提。《工伤认定办法》第六条、第七条分别指出：“提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”“工伤认定申请人提交的申请材料符合要求，属于社会保险行政部门管辖范围且在受理时限内的，社会保险行政部门应当受理。”即它们都没有要求申请人提起工伤认定申请时，必须就事故的发生曾经报警，并务必提交公安交通管理部门的责任认定书。与之对应，在你已经提供工伤认定申请表、与公司的劳动合同、医院出具的诊断书，劳动和社会保障部门自然不应当将你拒之门外。另一方面，劳动和社会保障部门无权以程序处理代替实体处理。《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”即受理工伤认定申请，只是一种程序的立案，并非等于已经认定构成工伤。工伤构成与否，必须看社会保险行政部门对事故伤害进行调查核实的结果，结合《工伤保险条例》第十四条之规定进行实质性的判断。本案中，鉴于你没有报警、公安交通管理部门没有出具责任认定书，并不意味着劳动和社会保障部门便必然无法通过调查核实查明真相，也就决定了其不应该推卸作出实体处理的法定义务。

吴律师

再婚老年夫妻财产约定是否有效

吴律师：

我与老伴王某是再婚，婚前我们约定“我的工资我存起来，由王某出资负责生活所需”。婚后，我悉心照顾王某，他在外地工作的几个儿女有了下一代，我也都是专程过去帮忙，夫妻之间很和谐。结婚3年后，双方有了9万元的共同财产。而这些钱，是王某的工资支付生活所需费用后所余存，他也承诺这钱有我一半。可是，对于这个承诺，王某在读完一篇描写老人再婚的文章后变了，认为文章中描述的那位主人公比我做得要好得多。自此，开始对我吹胡子瞪眼，还说那9万元不给我了。我对王某的做法很不满意，认为仅凭一篇文章就决定我的好坏难以服众，再者，这9万元尽管不是我的工资，但应该也算是婚后共同财产。请问：这9万元钱到底该怎么分配？

读者：甄中萍

甄中萍读者：

你与王某有关财产的协议是无效的。《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”你与王某婚前约定“你的工资你存起来，由王某出资负责生活所需”，姑且不论该约定是不是书面形式，仅就该条款本身看，其内容是不明确的，因此该约定无效。

再者，你现在无权要求分割该笔9万元存款。按照法律规定，分割夫妻共同财产的前提是离婚，如果不存在严重损害夫妻共同财产利益等重大事由，在婚内一般不存在分割财产问题，即便起诉，法院也不会支持。

假如你现在与王某离婚，在分割财产时由于你们有关财产的协议是无效的，所以你的工资收入和王某的9万元属于两人婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，一般应当由双方平均分割。在离婚时，如果你生活困难，王某有给予你适当经济帮助的义务。

吴律师

工伤职工自愿离职也应享受就业补助金

吴律师：

某员工因工伤造成腿部骨折，公司支付了其工伤治疗期间的工资。治疗终结，其被鉴定为9级伤残，社保机构支付了医疗费、一次性伤残补助金。因没有造成永久性残疾，该员工又在原岗位工作了两年多时间，现在其提出辞职，要求支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。该员工已经享受了国家规定的工伤待遇，康复后在原岗位继续劳动，对其劳动无实质影响，企业愿意继续雇佣他，是他自己不愿意继续干，企业应当支付一次性伤残就业补助金吗？

读者：李前进

李前进读者：

《工伤保险条例》第三十七条明确规定，职工因工致残被鉴定为7－10级伤残的，“劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，因此该员工个人辞职，完全符合该规定，用人单位应当支付这两项待遇。

从立法理由来看，这样的规定也有一定的道理。首先应该肯定的是，9级伤残对劳动和就业都是有一定影响的。其次，在客观上，法律难以判断是用人单位提供了良好、舒适的待遇，是工伤职工真正不想干，还是用人单位的待遇环境不能让工伤职工干，甚至是用人单位想尽办法“挤兑”工伤职工？只能将选择权赋予职工，并要求单位承担责任。

吴律师

游览中因自身健康状况受损害 旅行社是否应担赔偿责任

吴律师：

前不久的一个星期天，我母亲（63岁）带我儿子（7岁）报名参加了某旅行社组织的一日游活动。在参加其中一款恐龙主题展示游乐项目时，由于各种“恐龙”所发出的模拟声响过大且过于刺激，导致我母亲心脏病突发，所幸的是被导游组织人员及时送到医院抢救。经过抢救，虽然无生命危险，也没有什么后遗症，但却花费了1万余元的医疗费。

我们要求旅行社承担医疗费，但旅行社认为，这是游客自身原因导致的损害，旅行社没有赔偿责任。旅行社还强调说，导游在进行“恐龙主题展示游乐项目”之前，已经向游客告知和强调，胆子小尤其是患有心脏病的人不宜参加该项旅游活动。旅行社方面还提供了导游的告知录音（但并不很清晰，可以听出现场声音比较嘈杂），并且说还可以提供游客的证明，说其中有三名游客在听到导游的告知提示后，主动退出了该款旅游项目。我母亲的说法是，导游在进行“恐龙主题展示游乐项目”之前向游客说过话，但由于现场声音比较嘈杂并没有听清。就这样，我母亲就带我儿子参加了这个项目，结果却受到了损害。请问：像我母亲这种情况，游览中因自身健康状况受到损害，旅行社是否应当承担赔偿责任？

读者：方向明

方向明读者：

从你来信介绍的情况看，我们认为，旅行社还是要对你母亲在旅游过程中受到的损害承担一定的赔偿责任的，但主要责任还是应当由你母亲本人承担。

我国最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款规定“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助经营者承担赔偿责任的，人民法院应予支持”，第二款规定“旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、才是损失，旅游者要求旅游以经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持”，对照上述规定，旅行社一方虽然有告知，但告知并不算充分，主要是现场声音比较嘈杂，游客中有老年人，导游应当预料到有游客尤其是老年游客可能听不清楚；再就是旅行社一方没有要求游客尤其是老年游客提供个人健康信息，如果能要求老年游客提供健康信息，如果游客提供了，导游即可按游客的情况进行有效的告知，游客如果不提供，旅行社也就免除了特别告知的义务。旅行社在履行义务方面有一定的瑕疵，应当对游客的损害承担一定的赔偿责任。再从游客这方面来说，也听到了导游的告知，虽然听到的不够全面和清晰，也应当慎重一些、询问一下，但游客一方却忽略了，这是损害发生的主要方面和主要原因。

你们可以和旅行社方面就损害赔偿问题协商解决，如果协商解决不成的，你母亲可以以原告的身份向人民法院提起诉讼，由法院依法裁判。

吴律师

假称售卖“抢红包神器”软件收取费用也能构成诈骗罪

吴律师：

闲暇之余，我常常会和群友在微信群里玩红包接龙游戏，可由于手气太臭，我往往因为抢得最少，而不得不发红包，最终亏得一塌糊涂，由此也被大家戏称为“臭手女侠”。一个月前，我偶然认识了网友林某，其自称能提供“抢红包神器”软件，一旦在手机上安装，不仅能自动抢红包，还能通过自动筛选，每次抢到最佳。见其说得神乎其神，加之为改变群友对我的印象，我当即根据林某的要求，支付了1000元购买费用。但林某并未按约定提供“抢红包神器”软件。经打听得知，另有19人的遭遇和我一样，我才知道自己已经上当受骗。可面对我的退款请求，林某却置之不理。请问：林某的行为是否构成犯罪？

读者：张莉华

张莉华读者：

林某的行为已构成诈骗罪。

该罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，林某的行为已具备该罪的构成要件：一方面，林某具有非法占有之目的。即林某利用包括你在内的一些人，企图不错过红包、抢大红包的心理，借口提供“抢红包神器”软件，索取购买费用，实质上就为了非法占有购买者的购买款。另一方面，林某已经实施诈骗行为。诈骗罪中“虚构事实或者隐瞒真相”的实质，是说行为人所采取的手段能够让被害人陷入错误认识，并使被害人因此而“自愿”交付财物。林某虚构其能提供“抢红包神器”软件，确保不仅能自动抢红包，而且还能每次抢到最佳的事实，隐瞒根本不存在“抢红包神器”软件的真相，让你误以为“抢红包神器”软件确实存在、能够达到你所期待的目的，并主动向其交钱，明显与之吻合。

再一方面，林某已超出“数额较大”的追诉刑事责任的起点。诈骗罪是一种数额型犯罪，即只有诈骗的财物在“数额较大”以上才构成犯罪。就追究刑事责任的数额标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款已经规定：“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”本案中，鉴于包括你在内至少已经有20人上当受骗，即涉案金额高达20000元，林某自然罪有应得。

吴律师