论我国涉外网络侵权法律适用规则的完善

2018-12-24许王祥

法制与社会 2018年31期

摘要互联网技术给人类生活带来了巨大的便捷，但同时也导致传统的连结因素受到冲击。本文通过比较分析网络环境下侵权法律关系中传统的法律适用方式以及应运而生的新型法律适用方法，参考国内外相关实践和成果，结合目前我国相关领域立法现状，从宏观的立法精神和微观的规定革新两方面提出合理应对及完善的建议。

关键词互联网侵权法律关系法律适用利益平衡

作者简介：许王祥，中国政法大学2018级硕士研究生，研究方向：国际法学。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.104

一、涉外网络侵权法律适用问题的产生

顺应互联网技术发展的大趋势下，随着互联网对更多：包括社交活动、商事活动、文化传播等等领域的覆盖，牵扯涉外因素的侵权案件愈来愈多。首先有必要分析出传统的法律适用方法在通过网络实施的侵权行为的法律适用中遇到的冲突和存在的共性。

连结点概念受到的冲击：连结点是确定冲突规范中法律关系隶属部分的一个重要因素，导致了它是在司法过程中首当其冲要解决的疑难问题。

（一）属地连结点

互联网背景下，虚拟的法律行为发生地的定位将数倍复杂于真实的现实生活。先不论是否所有的案件中现有技术能足以支持准确定位网上活动人员所在位置，即便是可以，在允许使用匿名或假名的开放性计算机室，类似于网吧、图书馆，查出位置后的作用也微乎其微。并且全球范围内可以访问英特网的电脑数以亿计，导致地点确定被迫负有极大的不确定性和随机性，完全不具备操作意义。

（二）属人连结点

由于互联网空间是四通八达且几乎没有严格界限的，是一个允许世界每一个国家与法律意义上的个体接入访问数据的自成体系的區域。国家与个人之间的联系在网络中不断被弱化，个体与政府的关联不断被更加多元灵活的政策和飞速发展的技术削弱，国籍在国际私法中的连结意义已大打折扣。

（三）主观性连结点

因为法律关系的特点，主管连接点几乎被限制为仅能进行事后选择，作用微乎其微；还有在双方当事人主体经济地位明显不对等，如大型公司与个人的情况下自治的适用明显有失公平。因此主观性连结点的扩大适用并不能很全面而完善的缓解互联网对连结点概念的冲击。

二、涉外网络侵权法律适用的多样性

基于不同的社会发展水平、互联网覆盖程度、法律发展进程等等，全球范围对涉外的网络侵权的法律适用的处理方式较为丰富多彩。

（一）法律适用方法

最密切联系原则在涉外网络侵权中的适用：网络侵权中最密切联系原则的适用仍然具有不可比拟的优点，它更灵活更稳固的保障案件判决结果的公平与公正。

当然，不可能存在一种可以用简单的一次矫正就可以永久的解决秩序与正义平衡问题的方法。不仅要在固定的规则上更加变通机动，为新的改变预留余地和进步的可能，而且要在解决法律冲突的领域准备多样的根据连结点确定准据法的手段。最密切联系原则忽略了对更细致入微的具体选择方法的规定，因此该原则的价值的最大程度的发挥仍需要实践中对“最密切”的不断探索。

（二）新型法律适用方法

1.适用来源国以及信息目的地法律

来源国与目的地规则即指在处理法律适用的难题时适用最开始发出卫星信号国的法律。

采用该类规则的最大好处就是方便易行，对于法律适用的明确性和可预见性有明确的帮助。因为基于互联网其本身全球性、虚拟性的特征，载有侵权信息的网页可以在任何国家和地区能接触到网络的人浏览与下载，但借助现代计算机技术帮助下资料上传地只有一个且较为容易查明。

2.网址作为新的连结点

几乎全部的网络行为本质上皆可概括为数据信息的发送和接收行为。据此，建立属于互联网空间的“属网性连结点”越来越成为解决新兴法律适用问题的手段。

但对网址进行消极（被动）型网址与互动型网址的区分十分必要，因为二者所体现的主观性的关联程度相去甚远。这是避免拥有网址的商户存在潜在的可能被任何一个可以接入互联网数据库的法域的法律所管辖。消极型网址的存在仅在网络用户主动接入的时候才被动的呈现数据，不采用主动的积极手段使自己的信息被获取，因此非动态的消极行为很难作为认定网址与某个客观现实有充分关联的依据，但互动型网址除了为接入其中的网络用户呈现数据外，还采用手段使自己的信息有目的的被获取（purposely available）。在美国的zippo案，international shoes等案中所采用的对互动型网站的判断标准囊括但不限于有目的性的使自己网站信息被获取、了解访问者喜好、利用影响力获取商业利益、允许信息市场的访问者与管理员的评论与交互等等。对于互动型网站所进行的积极性活动，与物理空间的关联已足够充分，网址作为新的连结点不失为一种值得采取的方式。

我国相关立法文件在有关互联网环境下著作权纠纷中管辖权的处理中，将网络服务提供商服务器的概念引入立法。此解释的出台毫无疑问象征着网址作为新的连结点而迈出的重要一步。

3.适用新的网络习惯法

理论界有的学者认为，互联网的特征注定了高度的自治在该空间内的合理性，任何一个国家权力机关都没有权利用其法律予以制约。

在网络活动的进行中，大多数人都是在遵循网络各种活动运行下产生且被普遍接受的自律准则。有体系和有秩序有准则的互联网世界的出现势不可挡。这些独立于物理空间的法律之外，依据互联网环境中的做法和现况，具有强制性的行为规范的总和将是迎合网络发展，最能高效快速而简便又令人信服的规制互联网环境下的行为规范。

4.最密切联系原则在涉外网络侵权中的适用

网络侵权中最密切联系原则的适用仍然具有不可比拟的优点，它更灵活更稳固的保障案件判决结果的公平与公正。

不可能存在一种可以用简单的一次矫正就可以永久的解决秩序与正义平衡问题的方法。最密切联系原则没有对更细致入微的具体选择方法的规定，因此该原则的价值的最大程度的发挥需要实践中对“最密切”的不断探索。

三、涉外网络侵权法律适用规定现状和建议

就我国目前针对互联网环境下侵权法律适用的现状方面的立法而言，并不系统且不具有成熟的架构，立法规定中连结点单一有关立法法律效力层级低，立法零散而无完整体系，没有专门的法律规制。总而言之，有关的立法相对较为薄弱。

（一）宏观建议

1.立法精神和导向的确定

首先，尽量在不同的社会制度、科学技术发达程度、经济发展水平之间寻求尽可能协调的共同的利益诉求。将立法基础转向以国际利益为本位，平衡国家利益與国际利益之间的天平。

其次，加大对通过国家制定出的规范和社会发展中形成的制度反过来对社会的作用的重视，此外还有这些内容是否有效的增加了被统治者的生活满意度和意识形态、精神满足方面的体验。一直以来在价值追求上，主导和统治国际私法主流理论的是强调程序公正的形式之正义。但实质正义日益进入学界视野并占据重要位置的趋势可见一斑。互联网侵权的特征的解读让我们认识到对明确性、可预见性等形式正义的苛求便不再现实。因此实质正义，即个案结果的公正，灵活多变的连结点将成为主要努力探索的方向。

2.在现有的法律架构内发展完善

互联网的背景的确对传统连结因素造成了冲击，但并不意味着传统连结点的彻底乏力。在现有的法律适用体系内，对原有的连结因素进行软化，在不同的情形下附以更加具体和细致的适用考虑，进行灵活但并不随意的解读；对新发展的连结因素，在综合考虑我国国情的情况下谨慎引入我国立法。给需要灵活地行使自由裁量权才能充分发挥作用的最密切联系原则装进可以一定程度上约束其失控或导致滥权的枷锁，设定一些判断密切与否的标准和条件；引入当事人意思自治原则的时候考虑其可适用的侵权类型等等。

（二）微观建议

1.完善与引入新兴的连结点

第二部分中所提到的新型法律适用方法来源国法的确对于我国立法具有借鉴意义。法院根据事实推定行为人可以预见其行为的法律后果是完全理所当然的。这种适用方法将维护实施者的期待放在了首位，这种情况下再要求其为之行为后果买单是符合情理和法理的。

2.在立法中规定适用最能保护权利的法律

有英美法学家在分析相关条约时，认为对于能使权利人权利得到最大程度的捍卫的准据法的适用是合乎情理的。互联网上可以检索到大部分国家的法律文件的电子版本，最有利于权利保护的法律并不难以确定。因此，加大最有利于保护权利法律的适用的确是立法应当考虑的因素。

3.完善对传统连结点的软化

国际私法发展过程中最显著的成果之一便是最密切联系原则，该理论也在世界范围内多国的司法实践中得到应用和肯定。并不受制于任何一个单一的地理因素的连结点的自体法允许在所有与侵权行为相关的连结点中通过一定的标准分析判断与案件联系最为密切的因素而适用该因素指向的法律。其软化的对案件的分析过程虽然给予了法官一定的在制度标准的框架下以价值取向进行主观判断的自由，但也体现出不死板不拘泥的机动性和韧性。因此，最密切联系原则的规范化显得十分必要。应当有对联系何为密切的裁量根据加以细致规定或出台相应的司法解释，在这方面开拓较早且有较多实践做法的英美国家的做法值得学习，如先对网站为交互性还是被动性进行分类，再考察商业成分，最后综合其余合理性因素等等。

注释：

姜凯蒂.简谈互联网对传统冲突规范连结点之冲击及应对策略——从网络侵权案件管辖权出发.法制博览.2015（8）.250-251.

何其生.电子商务的国际私法问题.法律出版社.2004.290.

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》.

周汉华.互联网对传统法治的挑战.法学.2001（3）.8-16.

[加拿大]大卫·约翰斯顿，等著.张明澍译.在线游戏规则.新华出版社.2000.63.

杜新丽、王克玉.论涉外侵权法律适用法的价值目标及实现路径.法学杂志.2010（2）.12-16.

李双元.国际私法正在发生质的飞跃——试评“20世纪末的国际私法：进步抑或倒退？”一书的总报告.中国方正出版社.2003.156.

袁满.从域外立法经验看我国网络侵权立法的提升路径.中国出版.2017（17）.56-59.

黄进.中国涉外民事法律关系适用法的制定与完善.政法论坛.2011（3）.3-12.

《保护文学艺术作品伯尔尼公约》.

保罗·爱德华·盖勒著.高凌翰译.计算机网络空间的法律冲突的国际著作权.版权公报.1997（1）.27.