信托合同之辨：诺成合同还是实践合同

摘 要 信托本系英美法系概念，大陆法系国家为顺应经济社会发展而将其引入，但外来的概念难免不服本国水土，从而产生法律移植问题。我国2001年制定的《信托法》亦是如此，尤其是第八条关于信托成立时间的规定，在此背景下不可不谈。

关键词 信托 成立时间 诺成合同 实践合同

作者简介：许孟冉，西南政法大学，本科，研究方向：国际法。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.11.034

一、对诺成合同与实践合同的分析

诺成合同是仅依当事人的意思表示一致即可成立的合同，又被称为“一诺即成”的合同。在我国合同法上，大多数的合同均属于此类合同，如买卖、赠与和借款等。而实践合同又被称为要物合同，顾名思义，是指除当事人双方意思表示一致外，仍要求交付标的物或履行其他给付义务才能成立的合同。二者最大的区别是成立的条件不同：前者只须意思表示，而后者在此之上还须完成给付。

一般而言，合同即“合意”，只要意思表示一致即可，而给付是合同成立后的履行问题，不可与合同的成立混为一谈。故实践合同是合同的特殊例外。究其来源，笔者认为沿袭于罗马法。

罗马法下的交易行为过程繁琐且注重形式，不仅如此，为了保护交易安全与法律秩序的稳定，其特别要求有些合同自完成交付时成立。设定这一条件，实则是运用客观行为将当事人（尤其是卖方）的主观意思更加明确且强烈地表现出来。虽然合同成立的核心要件是意思表示，但意思表示只是主观内心的一种具有法律意义的“愿望”。当事人仍旧需要将该“愿望”表示出来才可能在客观上将其实现。而实践合同在此基础上对意思的外化有着更为严格的要求，即不仅要求其表示出来，更要以当事人完成给付为该意思证成。所以，笔者认为实践合同是建立在保护交易安全这一宗旨上的对意思表示的客观外化有着更为严格要求的合同。

然而，近现代民法上却多采用合同自由原则。因为罗马法规定的实践合同终究是“怀揣着对交易相对人的不信任”而建立起来的制度，其立法精神相较于合同自由原则太过狭隘——后者肯定或至少假定在订立合同时双方当事人是真诚的，而至于该合同是否能够履行则有违约责任等一系列制度惩罚对诚实信用的背叛。此外，社会经济不断发展，交易快捷化已成趋势。实践合同已经不能顺应交易对速度越来越快的需求而被逐渐淘汰。故其只是古老传统的延续，是一般原则的例外。因此应当限制其适用范围，即除立法特别规定外均为诺成合同。

而对于信托合同而言，判断其属于上述二者中的何种尤其重要。因为这一判断将会影响该合同成立时间的确定。如果信托合同是诺成合同，则意思一致即时成立。如果信托合同是实践合同，则以达成合意后完成给付的时间为该合同成立的时间。对合同时间的认定不同将会导致对其他要素的确定产生差异，此对当事人的权利义务将会产生实质影响，如在诺成合同中，交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务，违反该义务便会产生违约责任；在实践合同中，完成给付只是先合同义务，对其违反不会产生违约责任，而只会导致缔约过失责任。

二、信托合同的起源探究

“不能就权利谈权利，离开了特定的社会经济结构、政治结构和文化结构，权利话语就会像一本只有词汇和词组而没有语法和句法的书。” 明晰信托合同的性质也不能只依靠纯粹的逻辑推演，更要从其产生的土壤中就其起源进行探究。

信托最早可以追溯至古埃及。届时夫一方不想让妻一方继承自己的遗产，但若运用遗嘱制度将遗产留给子女，妻一方很可能会利用子女年幼、心智不健全等弱势地位侵吞其财产。故夫一方名义上立下遗嘱，将自己死后的所有财产归于妻一方，但同时在遗嘱上载明妻仅可为子女的利益管理与使用该遗产。除此之外，夫一方还会委托遗嘱见证人帮助其死后对妻一方进行监督以确保子女切实获得遗产利益。此种制度与现今的信托制度相差甚远，但已经具有名实分离的信托色彩。

而信托的词源产生于罗马法中的“信托遗赠”制度。设立该制度的目的是為了防止继承人因年幼、残疾或精神疾病等原因无法管理所获得的遗产从而无法获得由该遗产所产生的物质利益。被继承人往往会委托自己最为信赖的血亲或朋友代继承人管理遗产。但该被委托人只能为了继承人的利益对遗产进行管理并且要定期或不定期地向继承人给付由该遗产所派生的财产利益。

此外，该制度还被用来规避罗马法对被继承人身份的限制——具有罗马公民身份的人之财产只能由具有罗马公民身份的人继承。如果一位罗马公民欲将财产留给不具有公民身份的人，其多会选择另一位罗马公民作为“中转”继承自己的遗产，而遗产利益的真正享有者却是该不具有公民身份的人。

此时的罗马已经形成一个比较完整的“信托”概念。但这种信托多为一种无偿的民事信托，并非近现代意义上之规模化、产业化和专业化的商事信托。

近代意义的信托概念源自英国创立的“尤斯”制度，即土地“代为使用”的制度。该制度是君权与神权斗争的产物。届时，教徒多将自己的财产（尤其是土地）在死后遗赠给教会。这无疑触犯了封建君主的利益，故英王亨利三世颁布《没收条例》对之加以禁止。而“尤斯”制度利用第三人继承遗产间接达到了将财产赠与教会的目的。基于法官多为教徒的社会环境，“尤斯”制度多被法院所认可，但却因封建势力的反对而未被官方正式承认。其直至英国资产阶级革命的胜利才于17世纪被正式承认从而发展为现今的信托制度。

综上所述，近代意义的信托制度确立于英国。故应当以英国的法律环境去探究信托合同的性质。

英国与欧洲大陆相隔英吉利海峡。由于这一地理环境因素，大陆法系的文化对其影响较小。因此，罗马法所规定的实践合同制度也未在英国“生根发芽”。“我们认为，信托不能被视同为合同，否则的话，就会导致处理违反信托的结果，就像处理违法合同的情况一样。” 英国将合同与信托区别对待，其认为信托并非合同的一种，但英国法律并不否认合同是设立信托的方式之一。所以，在探究英国法下的信托合同之性质时务必不能混淆其与信托的概念。

依据英美法理论，信托可以分成两个部分，即宣告信托和向受托人转移财产。委托人可以先做信托的宣告，再转移财产。尽管这两件事往往同时进行，但不一定必须如此。 此外，英国通说认为，只要目的财产已经特定化，即便该财产尚未交付债权人实际控制，在法律上亦视为该所有权已经发生确定转移；再则衡平法的原则也要求信托不因缺少受托人而无效。 故对于信托而言，其成立时间不一定总是以财产转移为标准，只要将要转移的财产“已经特定化”即可。

而“信托的宣告”可以被理解为设立信托的信托合同。结合上述分析，信托的成立都不一定以交付财产为界，即信托的成立时间是宣告信托后的财产特定化之时；运用当然解释的方法，信托合同的成立时间一定在财产特定化之前，故其一定是在交付财产之前。因此信托合同确定地不为实践合同，只需“宣告”——委托人和受托人达成合意即可。

所以，就信托合同的起源而论，信托合同为诺成合同。

三、对于我国《信托法》第八条的思考

我国《信托法》第八条规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”显而易见，我国认为信托合同是诺成合同，不以交付信托财产为该类合同的成立条件，此与英国法律规定一致。但该条款却犯了上述笔者已提及的问题，即混淆了信托与信托合同。对此有必要继续分析以纠正其错误。

合同是成立信托的一种手段，而非信托本身。首先就信托来看，大陆法系国家的规定不同与英美法系国家的规定，前者以委托人向受托人转移财产所有权为信托成立的条件，而后者为笔者上文所述的“财产特定化”之时。大陆法系国家之所以要求信托成立必须以财产转移为条件，是为突出信托这一制度的特征并与委托制度相区别的需要。后者无需转移所有权，双方当事人依据委托合同确定各自的权利义务；而前者要求受托人必须取得财产所有权并以自己的名义为委托人的利益为占有、使用、收益与处分。若受托人未取得财产所有权，则受托人对信托财产的处分效力待定，此不利于交易安全与法律秩序的稳定。

我国法律多承袭大陆法系，但我国在此问题上却模糊不定，不置可否。《信托法》第二条使用了“委托给”这一表述。按照文义解释，受托人并没有取得财产的所有权，双方当事人只是被委托合同所维系着。但若作此理解，却又无法对应“由受托人按委托人的意愿以自己的名义”——受托人无财产的所有权，即无财产的处分权，何来以“自己的名义”？难道《信托法》鼓励无权甚至表见代理？这一表述前后矛盾，含糊其词，说明立法者肯定信托制度可以在我国适用的同时又害怕转移所有权所带来的物权纠纷。这种担忧大可不必。受托人取得所有权，但该所有权并非不受限制，受托人管理或者处分该财产须“为受益人的利益或者特定目的”；且委托人与受托人之间存在信托合同，前者完全可以通过追究后者的违约责任而保护自己的财产权利。

而对于信托合同的规定，两大法系并无二致，因为二者都受合同自由原则的影响，认为信托合同为诺成合同。

类比于物债两分。合同是“债”，是一种负担行为，委托人与受托人可基于该合同相互为请求；而信托是“物”，是一种处分行为，要求所有权由委托人至受托人之转移。

而我国《信托法》第八条的规定却将信托与信托合同的概念相混淆——“信托合同签订时，信托成立。”但信托的成立是以达成合意后的所有权转移为条件。不仅如此，该条款還混淆了信托与信托合同的效力问题——信托无效，但信托合同的效力并不受此影响而无效，如同物权行为无效但债权行为却仍然可能有效。又由于我国不承认物权行为的无因性，在此也应该理解为不承认信托行为的无因性，故信托合同无效在我国必然会导致信托的无效。

“正是民族历史所凝聚、沉积的这个民族的全体居民的内在信念与外在行为方式，决定了其法律规则的意义与形式。经由漫长的历史之轮的砒砺，法律才与民族情感和民族意识逐渐调适、契合不悖、融和无间。” 信托制度确立并发展于英国，体现了英国的民族精神与文化内涵。要将这一制度移植我国，切不可奉行“拿来主义”，而是要“以我为主，为我所用”，充分结合我国国情与法律环境对之进行批判性地借鉴。具体来看，就信托合同的性质而言，英国认为其是完全的诺成合同。在合同自由原则的趋势下，大陆法系国家也多赞同。故我国吸取上述两个法系的立法经验，确定信托合同为诺成合同的做法符合“立法与法学的当代使命”。但就现状而言，虽然我国《信托法》已经认定信托合同确为诺成合同，但相关条款却混淆了信托与信托合同的区别，有待及时改正。

注释：

夏勇.中国民权哲学.生活·读书·新知三联书店.2004.56.

[美]海顿.信托法：中译本.北京：法律出版社.2004.16.

沈达明.衡平法初论.北京：对外经济贸易大学出版社.1997.77.

王兆雷、姜南.信托成立时间之辨——对我国信托法第8条的检视.山东警察学院学报.2006（4）.46-50.

[德]萨维尼.论立法与法学的当代使命：中译本.北京：中国法制出版社.2001.