保护“不能说的秘密”

陈侃

“法律不禁止任何人获得利益，但是任何人不得通过损害他人而获得利益，任何人不得因自身的不法获得利益。”

——张明楷 《刑法格言的展开》

我国刑法第二百一十九条对侵犯商业秘密罪的行为作出了明确的规定。那么，在司法实践中，侵犯商业秘密案件的实际情况是怎样的呢？10月16日，上海市人民检察院第三分院（以下简称“三分院”）联合上海市法学会、中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会主办了“加强知识产权保护，助推科创中心建设——商业秘密司法保护”主题研讨会。本刊记者采访了三分院知识产权处的房长缨处长，他详细介绍了一起该院受理的侵犯商业秘密的案件。

违反合同约定，将秘密据为己有

西能化工科技（上海）有限公司（以下简称“西能公司”）是一家国有高新技术企业，其自主研发的物理膨胀微球（以下简称“微球”）技术配方使其成为目前国内唯一一家也是全球第5家拥有该技术的企业。

西能公司于2013年与被告单位泰州市某公司（以下简称“B公司”）签署了《委托加工协议》，双方约定自2013年3月至2016年3月由B公司为西能公司代加工生产微球，后者提供部分原料混合物和工艺流程，加工成微球成品，由西能公司对外销售。双方还在合同中约定：合同执行期间及终止后5年内，B公司不得自行检测、研发微球技术，并且不得生产销售相同或近似的微球。

B公司在2015年11月违反了与西能公司的保密约定，由本案中的被告人顾某某负责、被告人王某某具体执行微球研发。同时，西能公司原销售副总经理陈某某将部分微球技术信息私自披露给王某某，供其研发使用。2016年6月，B公司还以西能公司拖欠加工费等为由解除了与西能公司的委托代加工关系，并秘密利用后者研发的技术自行生产。被告人顾某某、王某某、陈某某还私自租借场地自行生产、销售微球。B公司违反合约并利用西能公司的技术配方自行生产的行为，使西能公司的经营陷入了困境。另外，陈某某还违反与西能公司的保密约定，利用其在西能公司工作时获得的客户名单等经营秘密，向4家原西能公司客户销售微球。

审计报告显示，B公司自行生产、销售微球1001.25吨，销售金额4187万余元，获利2400万余元；三名被告人租借场地加工生产的微球452.95吨，销售金额2431万余元，获利1144万余元。案发时，上海市公安局还查获了尚未销售的微球合计125.46吨。

目前，三分院已经依法对该起案件提起公诉。

确立办案防泄密机制

检察机关在受理本案后，本着保护商业秘密的理念来办理。“尽管微球技术配方已经被泄露并被他人非法使用，但泄露的范围还是很小的。因此，三分院在提前介入本案之后认为，该技术配方在审查起诉阶段绝对不能再向外扩散泄露。”

正是基于这样的背景和契机，三分院制定了《侵害商业秘密案件保密工作指引》（以下简称“指引”）和律师保密承诺书，以此规范公诉人、律师的办案、阅卷程序。同时承办人员和案管人员共同接待律师，告知其保密义务，防止办理案件过程中的二次泄密。房长缨处长对记者表示，由于三分院的知识产权处是三合一的办案模式，即知识产权刑事、民事以及行政案件的三合一，因此可以将民事办案理念借鉴至刑事案件的办理中，这一优势在《指引》的制定过程中发挥了极其重要的作用。

那么，《指引》中究竟作了哪些具体规定呢？

首先，三分院知识产权处与案管部门以及侦查机关达成商业秘密案件阅卷协作机制。侦查机关如准备移送审查起诉商业秘密案件，需要提前三天将案件涉及的行业秘密信息概况通报给知识产权处，并由后者将该信息及时告知案管部门。

其次，由于所有的案件材料需要扫描并刻录光盘之后才会提供给律师阅卷，因此在这个过程中，知识产权处的办案检察官必须先行审定卷宗，将其中涉及商业秘密的部分做遮盖处理之后再进行扫描及刻录。“光盘本身会有密码保护，其中的各种文件会再次进行加密设置，这样一来就等于有了双保险。”接待律师本来应该是案管部门的工作，但知识产权处也会派出专人在指定场所一同接待，并要求律师签署保密承诺书。律师可以对涉密材料进行阅看及摘抄，但是不能进行复印，也不得带走摘抄件。

不过，房长缨处长告诉记者，在实施《指引》的过程中还是会有一些犹豫。“根据相关规定，检察机关要保证律师阅卷的完整权。在本案中，对于一些涉及商业秘密的遮盖的确会对律师的阅卷存在一定影响。好在本案中参与诉讼的人员都比较理解检察机关的工作，也使得我们的工作能够顺利进行。”

最后，《指引》還对阅卷人员的范围做了严格的规定，即一般情况下仅限于辩护律师、经许可的其他辩护人、被害人的诉讼代理人（仅限律师）。没有经过委托授权的律师助理以及律所实习人员不允许参与阅卷。对于被害人的诉讼代理人，知识产权处需要在阅卷前确认其有关商业秘密材料的阅看权限和范围，并且应当由被害人或单位提交书面确认函。

侵犯商业秘密案件现状及难点

三分院办理的这起侵犯商业秘密案，是近十年来本市同类案件中涉案金额最高的，也是一起罕见的既侵犯技术信息又侵犯经营信息的“双密”案件。在办案的同时，三分院积极促成被告单位、被告人与被害单位达成赔偿谅解，弥补被害单位经济损失。

尽管本案最终取得了不错的效果，但是在谈及案件的办理时，房长缨处长还是感慨万千。在涉商业秘密的案件中，除了防止二次泄密之外，还有不少难点亟待相关专业学者以及司法机关研究和解决。

数据最能说明问题。根据国家知识产权局发布的《2017年中国知识产权保护状况》数据显示，2017年全国检察机关批捕侵犯商业秘密罪32件59人，起诉24件61人。而2010年至2018年，上海检察机关受理侵犯商业秘密罪审查逮捕案件18件28人，批捕13件21人，批捕率达到75%。受理侵犯商业秘密罪审查起诉案件26件46人5单位，以侵犯商业秘密罪起诉9件19人4单位，案件起诉率仅为35%。

从75%的批捕率到35%的起诉率，折射出侵犯商业秘密罪成案率不高的难题。

首先，许多企业的自我保护意识并不是很强，没有做好保密措施，导致其他人或企业根本就没有意识到这就是商业秘密。

其次，侵犯商业秘密类案件在一般情况下，企业如果能够在秘密被侵犯后及时报案并且提供相关线索，交由公安机关及时侦查，还有可能成案，但是时间一长就很难说了。

第三，就目前而言，对商业秘密的认定仍然存在难度，这其中包括对商业秘密价值判断以及对权利人所受损失的评估。在保护商业秘密的过程中，商业秘密的市场价值判断往往是最难的一环。另外，对于权利人所受损失的评估方面，根据最高人民法院、最高人民检察院于2004年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”。然而事实上，在司法实践中，商业秘密遭到侵犯所蒙受的损失数额计算方式和依据仍然没有明确的司法解释可以参照。这也是亟需解决的问题。

最后，离职销售人员将公司客户名单带走是否构成侵犯商业秘密罪？对此，房长缨处长给出了自己的答案，即如果达到刑法所规定的造成重大损失或特别严重后果的就构成犯罪。但在实践中，一方面几乎没有人对此进行报案，另一方面取证工作也非常困难，造成经营性秘密遭受侵犯成案困难。

结语

当前，商业秘密犯罪集中于高新技术和新兴产业领域，包括机械制造、生物科技、软件开发等。商业秘密涉及企业的竞争优势和稳健发展，掌握优于竞争者的商业秘密所带来的市场优势地位，将产生持续性的经济利益和稳健的发展前景。这同样也带来了问题，即被害人与被告人可能都是高新技术企业，如何兼顾双方的生存和发展，如何找到社会效果和法律效果的平衡点，是每一个司法人员需要好好考虑的问题。

因此，既要严厉打击高新技术企业侵犯商业秘密的犯罪行为，也要在个案中具体问题具体分析。三分院从立案之初就提前介入并引导侦查，最大限度降低对被告单位正常生产经营活动的不利影响，多次听取被害单位意见，综合法律效果和社會效果，最大限度保障被告单位与被害单位西能公司的新合作项目的正常生产经营活动。

笔者相信，在每一位司法人员的努力下，那些企业的核心竞争要素，那些“不能说的秘密”，最终都会得到有力的保护。

编辑：姚志刚 winter-yao@163.com