PPP项目土地使用权实践研究

文/杨志 冯臻 邓武军

一、 前言

PPP项目土地使用权的取得对于项目的实施具有重要意义。大部分基础设施建设和公共服务项目，尤其是新建项目，均会涉及项目用地问题。由于我国土地所有权属于国家和集体经济组织，不允许针对土地所有权进行流转，这也决定了涉及项目用地仅指土地使用权。

根据《土地管理法》的规定，建设用地使用权的取得分为有偿和划拨两种方式。采用划拨方式的，必须符合《土地管理法》第五十四条规定的土地用途：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。项目实施方案应明确土地划拨所需要的相关审批手续。采用有偿方式的，根据《土地管理法实施条例》第二十九条明确规定：国有土地的有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或入股。项目实施方案应明确土地有偿取得的方式。

在PPP项目实践中，往往由政府和项目公司中更有控制力和承受力的一方承担土地使用权获得风险，具体有两种模式：由政府方提供土地使用权和由政府方协助项目公司取得土地使用权。通常情况下，由于政府方取得土地使用权更为便利和有效率，因此，由政府方负责提供土地使用权较为普遍，即以划拨方式提供土地使用权。当项目公司完全有能力合规合法地自行取得土地使用权时，则可以考虑由其承担土地使用权的取得风险，但政府应提供必要的协助。

二、PPP项目土地使用权的取得方式

（一）国有土地使用权划拨

符合《划拨用地目录》的PPP项目可通过划拨方式取得项目用地。建设项目用地由建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，方可以划拨方式提供土地使用权，但不得改变划拨供地的用途。划拨用地目录中，强调土地的公益性及非营利性，明确城市基础设施用地、非营利公益事业用地（非营利教育设施及医疗卫生设施用地等）可以以划拨方式取得。需要注意的是营利性公益事业用地不属于划拨用地目录范围。

实践中，PPP项目中使用的划拨用地往往并非登记在社会资本或项目公司名下，而是登记在政府平台公司名下，供社会资本或项目公司无偿使用。

不符合《划拨用地目录》的PPP项目，应当以招标、拍卖、挂牌、租赁以及作价出资或入股等有偿方式取得项目用地，具体方式应根据项目特点和项目所在地的土地管理实践确定。

（二）国有土地使用权出让

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，土地使用权出让的方式主要有四种：招标、拍卖、挂牌、协议。

若PPP项目用地被认定为工业（包括仓储用地，但不包括采矿用地）、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，则根据《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》的规定，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让；若PPP项目用地采取协议出让的，则需符合《物权法》及《协议出让国有土地使用权规定》关于协议出让的前置条件：在供地计划公布的地段上，同一地块只有一个意向用地者的，方可采取协议方式。协议出让属于管控较为严格的出让方式。

以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权，但涉及到公益设施的除外。按照《物权法》第一百八十四条第三项规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得设立抵押权。即使此土地使用权以出让方式获得，且公益设施为私立性质，也不得抵押。《对关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发〔2009〕231号）规定，私立学校、幼儿园、医院和公办学校、幼儿园、医院，只是投资渠道上不同，其公益属性是一样的。私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施也属于社会公益设施，按照《物权法》第一百八十四条规定，不得抵押。因此PPP项目涉及到公益设施的，出让方式取得的土地使用权不得用于抵押。

（三）国有土地租赁

《划拨用地目录》之外的PPP项目，除出让方式外，亦可通过租赁方式取得项目用地。根据《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发〔1999〕222号），对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁；对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的，可以实行租赁。对于新增建设用地，重点仍应是推行和完善国有土地出让，租赁只作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。目前以租赁方式供地正在逐步受到鼓励，如《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。

国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。此外，租赁方式取得的租金收入，参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。

通过租赁方式，社会资本或项目公司可取得土地使用权。但PPP实践中，存在取得项目用地后社会资本或项目公司未办理任何土地变更手续的情形，此种情形下社会资本或项目公司无相应的土地使用权，对于建筑物亦不能按照房地一体的原则使社会资本或项目公司拥有该建筑物的所有权，建筑物不能办理权证，土地使用权不能进行抵押融资。

（四）国有土地使用权作价出资或入股

从法律层面讲，以土地作价出资或入股符合我国《公司法》规定的土地使用权作价出资方式，也符合《土地管理法》规定的国有土地有偿使用方式。《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）明确规定可采用此出资方式：“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”

目前，此种方式在PPP项目中使用较少，主要原因包括：一是政府实行政企分开政策，政府采用这种方式较谨慎；二是不经过招拍挂流程，存在造成国有资产流失的风险。尤其是如何确保对土地资产价值进行正确评估，这是PPP项目中能否作价出资或入股的关键。

三、 PPP项目土地问题梳理

在设计和实施涉及土地问题的PPP模式中，会面临各种土地方面的现实问题。笔者对其进行列举并提出相应解决思路。

（一）土地储备及一级开发主体问题

土地储备是政府供应土地，开展项目投资建设的基础和前提。实施土地储备行为的土地储备机构，按照《财政部、国土资源部、中国人民银行、银监会关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号）（以下简称财综〔2016〕4号）的规定，土地储备机构属于公益一类事业单位，隶属于行政区划国土资源主管部门，而且该通知强调土地储备工作只能由纳入名录管理的土地储备机构承担，各类城投公司等其他机构一律不得从事土地储备工作。强调土地储备工作只能由纳入名录的土地储备机构开展，旨在限制土地储备工作只能由土地储备机构开展，并非限制土地储备工作中前期开发行为的实施主体。

根据财政部和国土资源部联合制定的《土地储备资金财务管理办法》（财综〔2018〕8号）（以下简称财综〔2018〕8号）和（财综〔2016〕4号）关于土地储备资金的使用范围规定，土地储备的主要工作可分为两类：一是土地的征收、拆迁、收购补偿、拆迁安置等工作；二是土地前期开发工作，包括土地储备相关的道路、供水、供电、供气、排水、通信、照明、绿化、土地整理等基础设施建设。

《财政部关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）规定，政府购买服务只适用于政府职责范围内适合采取市场化方式提供的公共服务事项，严禁将土地储备前期开发行为作为政府购买服务事项实施运作，即涉及建设工程无法采用政府购买服务模式。但土地储备中的征收、拆迁、收购补偿和拆迁安置等服务事项，属于（财综〔2018〕8号）和（财综〔2016〕4号）鼓励政府购买服务适用的领域，因此政府购买服务可以适用于征收、拆迁、收购补偿和拆迁安置等服务类型的工作，但不能适用于土地储备前期开发等建设工作。

PPP模式作为政府采购模式的一种，与政府购买服务模式关联密切。首先，《财政部、教育部、科技部等关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）规定：“PPP项目主体或其他社会资本不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作”，即土地储备前期开发工作无法采用PPP模式进行实施，采用PPP模式进行土地储备前期开发的属于违规行为。其次，实践中PPP项目有将征收、拆迁等费用计入项目总投资并在运营期内通过政府财政支出予以偿还的做法，此类操作存在被认定为“以PPP项目的名义举借政府债务”的法律风险。一方面，纳入PPP项目总投资的相关土地地块征收、拆迁等费用，一般由社会资本或项目公司负责筹集资金，并将相关资金支付给政府部门用于土地征收、拆迁，社会资本或项目公司在PPP项目运营期通过运营收益或政府补贴收回土地征收、拆迁费用的成本和相关收益。此类操作中，PPP项目的社会资本或项目公司并未实际参与土地的征收、拆迁工作，实质上社会资本或项目公司仅提供了土地储备相关费用的融资服务。另一方面，（财综〔2016〕4号）明确限制新增土地储备资金渠道，即土地储备所需资金必须纳入政府性基金预算，从土地出让收入、国有土地收益基金和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。显然，PPP项目社会资本或项目公司筹集的用于土地征收、拆迁等工作的资金不属于土地储备资金来源的合法渠道。因此，将征收、拆迁费用纳入PPP项目总投资并由社会资本或项目公司承担的方式属于违规行为，属于将不适合开展PPP模式的政府预算支持项目按照PPP模式进行运作的情形，不符合土地储备的相关规定[1]。综上所述，PPP模式既不适用于征收、拆迁、收购补偿和拆迁安置等服务类型的工作，也不适用于土地储备前期开发等建设工作。

（二）土地出让收入作为支付对价的问题

根据2015年1月1日施行的修正后的《预算法》，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，所有收入或支出都必须报经人大通过方可。《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）明确规定，土地出让收支全额纳入地方政府性基金预算管理，土地出让收入全额缴入地方国库，支出通过地方政府性基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的“收支两条线”管理。土地出让收支预算作为地方政府性基金收支预算的重要组成部分，安排土地出让收入和支出，需报经人大批准。

在PPP项目实践中，存在未遵守土地出让收支相关政策，将PPP项目资金来源和未来收益与土地出让收入挂钩的现象，即在人大未予以通过该预算支出的情况下，约定由项目的未来土地出让收入作为支付对价。《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）明确禁止将土地出让收入与PPP项目收益挂钩。此外，对严格按照土地出让收支管理政策将PPP项目支出责任纳入政府性基金预算的，作为政府性基金预算的土地出让收入可以按规定用于支持PPP项目。《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）规定：“对于政府性基金预算，可在符合政策方向和相关规定的前提下，统筹用于支持PPP项目。”

（三）土地一次性到位的闲置问题

根据《土地管理法实施条例》第二十一条，具体建设项目需要使用土地的，建设单位应当根据建设项目的总体设计一次申请，办理建设用地的审批手续；分期建设的项目，可以根据项目方案分期申请建设用地，分期办理建设用地有关审批手续。

在PPP项目实践中，分期建设有两种情况：一是根据基础设施建设期分期申请土地或规划预留，分期到位；二是土地一次性到位。作为PPP项目的投资人，往往倾向于后者，原因在于分期到位一方面存在后续用地不按时到位的风险，会影响项目进度；另一方面项目的部分公共设施需一次性建成，由此需要求土地一次性到位。但是，土地一次到位则可能产生土地闲置问题。根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）的规定，闲置土地是指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的开工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地，或者已动工开发但开发建设面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地，也可以认定为闲置用地。土地闲置问题建议在《PPP项目合同》中约定由政府方承担风险，前提是该土地闲置是由非社会资本方原因所致。

（四）PPP项目社会资本和土地使用权合并招采的问题

在现行法律框架下，土地招拍挂程序与PPP项目社会资本的采购程序是相对独立的，若分别执行土地招拍挂程序和PPP社会资本采购程序，则可能面临通过土地招拍挂程序获得本项目用地使用权的社会资本与通过PPP采购程序选定的社会资本不同，导致项目无法执行。

《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）明确规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施”。国土资源部办公厅《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）将“合并实施”的适用范围扩展至有偿使用国有土地，即PPP项目社会资本选择和用地者确定的合并实施，并不局限于招标、拍卖或挂牌取得土地使用权的情形。

实践中，“PPP+土地”联合进行一次性招采过程中，土地招拍挂文件需在备注中说明地块只针对该PPP项目的限制性用途且将PPP项目协议作为附件，PPP项目协议明确核心条款不接受谈判，参与竞争项目用地的社会资本即视为接受PPP协议核心条款。相应地，项目的土地招拍挂合同作为PPP项目协议的生效前提，土地招拍挂合同提前终止，PPP项目协议也提前终止。2018年4月4日北京市首例国有建设用地使用权和PPP合并招标项目启动资格预审。本项目采用政府和社会资本合作方式实施，北京市延庆区人民政府为本项目实施机构，北京市规划和国土资源管理委员会为本项目国有土地使用权出让方，延庆区政府与市规划和国土资源管理委员会作为招标人，采用公开招标方式选择北京2022年冬奥会和冬残奥会延庆赛区政府和社会资本合作（PPP）项目的社会资本方及国有土地使用权受让方。中标的社会资本方和经市政府批准的政府方出资代表北控集团全资子公司北京北控置业集团有限公司与市规划国土委签订《国有建设用地使用权出让合同》，并按照投标报价及招标文件约定，依规交纳土地出让价款。

“PPP+土地”联合招标，解决了PPP项目合作各方担心的土地和项目不能同时获得的担忧，且一次性招标不违背现行法律法规，对化解土地获得风险和加快推进PPP项目的实施发挥了积极的促进作用。

（五）划拨土地的抵押问题

在实践操作中，PPP项目融资风险通常由社会资本或项目公司承担，为降低融资风险和融资成本，社会资本或项目公司在融资过程中，往往利用项目自身资产（包括土地使用权等），进行抵押融资。

与出让方式相比，金融机构处于风险和处置考虑，对划拨土地抵押融资接受度较差。金融机构在评估是否接受划拨土地使用权融资时，通常会考虑如下风险：（1）政府无偿收回划拨土地使用权的风险。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定：对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。如果已经设定抵押的划拨土地使用权被无偿收回，则相应的抵押权也会消灭。（2）出让金优于抵押权人权益的风险。根据《城市房地产法》第51条，以划拨方式取得的土地使用权或连同地上建筑物一并抵押的，在抵押权实现时，需先从拍卖所得价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，余下价款抵押权人方可优先受偿。因此，在进行划拨土地使用权抵押登记前，抵押权人应当充分考虑划拨土地使用权应缴纳的出让金部分，评估土地使用权价值，合理确定其抵押价值。（3）抵押合同是否生效的风险。根据《物权法》第一百八十条，建设用地使用权抵押采用登记生效主义。但实务操作中以划拨土地使用权及其地上附着物设定抵押时，抵押双方往往仅签署抵押合同，而未在土地管理部门办理登记，由此可能导致抵押无效[2]。

至于PPP项目划拨土地如何抵押，目前从法律位阶和司法实务来看，较多采用依据《城市房地产管理法》第五十一条规定，在实现抵押权时转变土地供应方式的事后补缴出让金的做法：划拨土地使用权经土地管理部门批准后先用于抵押，抵押权人在行使抵押权时再缴纳土地出让金的价款，抵押权人在交纳出让金价款后剩余的金额中优先受偿。

（六）租赁方式的期限匹配问题

租赁方式取得项目用地的，PPP项目合作期限与土地使用权租赁期限存在匹配问题。《合同法》规定租赁期限最长不超过20年，超出20年的部分无效。《合同法》规定的租赁期限低于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国务院（2015）第25号令）最长30年的PPP项目合作期限，且由于《合同法》的立法效力层级高于《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国务院（2015）第25号令），因此在设计供地模式时，应关注相关法律法规及政策对租赁期限的规定，若PPP项目合作期限长于租赁期限，PPP项目合同中对租赁期限届满后的续租风险问题应当做出预先防范安排，需明确续约方式以确保长期稳定供应。

2014年4月17日，国土资源部《养老服务设施用地指导意见》中提到养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。目前关于租赁用地期限，除养老服务设施领域外，其他基础设施与公用事业领域尚未有例外规定。

四、 结束语

本文站在理论和实践的视角，简要介绍了我国PPP项目用地的土地使用权取得方式，对PPP项目实践中土地使用权相关实际问题，如土地储备及一级开发主体问题、土地出让收入作为支付对价的问题、土地一次性到位的闲置问题、“PPP+土地”联合招标问题、划拨土地的抵押问题、租赁方式的期限匹配问题等，进行了梳理并提出了解决思路和建议，以期对行业规范PPP项目操作和2018年即将出台的PPP条例有所帮助。