民间借贷转诉不当得利的司法应对与立法完善

阚园芳，张 虹

（1．安徽大学法学院，安徽合肥，230601；2．合肥市中级人民法院，安徽合肥，230601）

近几年，随着不当得利案件陡增，不当得利之诉涌现出许多新类型、新特点，民间借贷转诉不当得利a民间借贷转诉不当得利分为三种情形，本文主要探讨民间借贷诉讼被法院驳回后再提起不当得利之诉的“转诉”情形。为其中一个值得关注的争议点和难点。从理论上看，民间借贷与不当得利有各自独立的请求权基础，本属不同案件类型，但司法实践中，这两类案件交集颇多。虽2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的出台和施行在规范民间借贷行为方面效果明显，但转诉行为仍十分普遍，尤其是当事人在民间借贷诉讼中因无法举证或证据不足败诉，转而提起不当得利之诉的现象层出不穷。由此带来一系列负面影响，例如增加当事人诉累，浪费司法资源，甚至引发诉讼欺诈等。此类案件中，后诉不当得利如何裁判，法院处理态度存在差异，有的予以肯定，有的以违反“一事不再理”等为由驳回起诉，引发同案异判现象。本文从实务处理矛盾入手，首先，从理论及实践角度分析并肯定此类转诉行为的正当性，明确法院对转诉应持肯定态度，统一裁判理念；其次，针对不当转诉带来的负面影响，在现有司法框架下提出转诉的必要限制措施，以保障转诉正当性；最后，从立法改进角度，提出可通过构建预备合并制度，减少司法资源浪费，实现诉讼经济及促进实质正义。

一、问题的提出——转诉引发裁判分歧

（一）转诉原因分析

相较之前“备受冷落”的情况，不当得利之诉近几年发展可谓突飞猛进（见图1），其原因主要在于新类型不当得利案件的涌现，其中，当事人在基础关系诉讼中未获支持，转而提起不当得利之诉的“转诉”情形较多，而众多转诉情形中，民间借贷转诉不当得利占比较大（见图2）。

图1 2012—2016年全国不当得利案件裁判文书总量统计

图2 2012—2016年转诉案件数及占比统计

当事人民间借贷败诉，再诉不当得利，原因有三：

1.举证难的规避。统计此类案件可知，原被告往来款项大多为汇款、转账，难以查明缘由。因此，原告先诉民间借贷，但因未签合同，未索取借条，难以证明其与被告存在借贷关系，常因举证不能而败诉。但转账记录等凭证确实存在，被告无法否认收到原告支付款项的事实。原告转诉不当得利，主张被告获利“无法律根据”为消极事实，难以证明，应由被告证明其获益“有法律根据”。实践中，很多法院也因此将举证责任分配给被告。举证分配混乱为原告转诉规避举证责任提供了可能。

2.救济难的求助。民间借贷诉讼中原告举证不能，究其原因，难以苛责。此类民间借贷案件中，当事人通常都是熟人关系，如兄弟姐妹、亲朋好友等，在中国人情社会的大环境下，关系密切的人私下互相借款，借款合同等债权凭证缺失情形大量存在。而现有司法体制下，此类权益救济存在现实困难，转而求助不当得利也是受损人权益无法得到救济的无奈之举。

3.诉讼界限不明。司法实践中，不当得利诉讼泛滥化现象明显，当事人动辄便诉不当得利，其中一个重要原因在于诉讼制度界限不明。一方面，我国不当得利制度尚无完整体系，仅有数个简单笼统的条文，缺乏制度适用的明确规定；另一方面，不当得利案件很多都源自于民间借贷或其他合同关系，其界限本就模糊。因此，当事人及司法机关在不当得利之诉适用范围把握上存在难度和分歧。

（二）实务处理矛盾

民间借贷转诉不当得利在实务中争议较多，首先体现为法院处理态度的差异，下面以最高人民法院民一庭点评的一则指导性案件为例b案件详情参见《民事审判指导与参考》（总第43集），法律出版社2011年版，第135页。本案在该书中被编入指导性案例栏目，并由最高院民一庭作出点评；值得说明的是，该栏目所称的“指导性案例”与最高院从2011年开始发布的指导性案例名称相同，但内涵不同。：

穆某与项某原系朋友关系，2006年5月至2007年12月期间，项某曾为穆某进行股票交易的操作。2007年4月—5月，穆某先后两次通过银行从其账户将5万元、20万元转账至项某名下账户。2008年12月，穆某以民间借贷起诉要求项某归还借款25万元。项某认为，此款的性质为双方合作买卖股票的盈利，25万元是其应从中分得的部分。民间借贷诉讼中，穆某因证据不足被驳回诉讼请求，后转诉不当得利。不当得利诉讼中，穆某仍一再陈述其与项某存在民间借贷法律关系，后因项某否认借款，其才转而诉项某不当得利。一审法院认为，即使按穆某本人陈述，项某收受25万元亦不属于“欠缺给付目的”，不符合不当得利的构成要件，穆某未能举证证明项某收受利益“无法律根据”，应由其承担举证不能的风险，遂判决驳回穆某的诉讼请求。关于本案，根据最高院民一庭的意见，不当得利作为一种独立的民事法律制度，具有严格的构成要件及适用范围，不能作为当事人在其他具体民事法律关系中缺少证据时的请求权基础。因此，借贷纠纷案件当事人诉讼请求被驳回后，又以不当得利为由另行起诉的，人民法院不予支持。

笔者认为，本案裁判正确，最高院民一庭的相关意见和说法也十分有理。本案中，原告穆某转诉不当得利，应举证证明项某收受其给付款项“无法律根据”，但其仍坚持认为双方之间存在民间借贷法律关系，只是因项某不认可而自己没有足够的证据，且法院已驳回其返还借款的请求，无奈之下才诉请法院判令项某返还不当得利。在其明知且坚持认为双方之间为借贷基础关系的情形下，却试图以不当得利请求权获得权益救济，追求主观上的公平结果，其行为有滥用诉权之嫌。因此，就本案中当事人选择的诉求方式，不应得到支持。

关于“借贷纠纷案件当事人的诉讼请求被驳回后，又以不当得利为由另行起诉的，人民法院不予支持”的结论，就本案来说也十分正确。因新问题总在不断产生，故法律具有滞后性特征，这是社会发展的必然结果，也是法律完善的必经过程。基于本案年份较早，而近几年不当得利之诉发展出许多新类型，因此，从现今审判实务的角度看最高院民一庭早前的结论，是否能够囊括所有借贷纠纷转诉不当得利的情形，仍需斟酌。但因本案被编入《民事审判指导与参考》的“指导性案例”栏目，实务中仍有较大影响。针对民间借贷转诉不当得利，一些法院便直接以此结论作为反对转诉的依据。比如，合肥市瑶海区人民法院在姜某诉蒯某不当得利纠纷案中，就直接引用了最高院民一庭的上述结论，作出驳回原告诉讼请求的判决。c案例详见安徽省合肥市瑶海区人民法院（2016）皖0102民初6628号民事判决书。然而，与此相对，实务中亦存在大量支持转诉的情形。d关于支持转诉，可参见浙江省临海市人民法院(2017)浙1082民初1422号民事判决书、陕西省安康市中级人民法院（2017）陕09民终285号民事判决书等。面对民间借贷转诉不当得利，明确法院的应持态度，统一裁判理念，是正确处理此类案件的重要前提。

（三）本文观点——允许“有限转诉”

本文认为，对于民间借贷转诉不当得利，不能一概予以否定。一方面，原告民间借贷败诉后再诉不当得利，并非都是滥用诉权之举，也可能是对双方基础关系的误认。比如，原告给付一定款项给被告，误认为与被告达成借款合意，双方之间成立了有效的借贷合同关系，故在被告不还款时提起民间借贷之诉，但在被告否认且法院驳回其返还借款请求后，原告这才意识到其与被告未达成借款合意，选择再诉不当得利，实质上是原告对民间借贷诉讼错误的纠正，也是自身权益救济的需要。此种情形下，如仍对转诉持否定态度，当事人合法权益无从救济，难以实现公平正义。

另一方面，实务中大多数法院都直接针对转诉进行了实体处理，可以说整体上赞成转诉。不可否认，转诉不当得利在一定程度上造成了系列负面影响。例如，有当事人为了自身便利而故意隐瞒基础关系的存在，甚至有当事人因害怕举证不能便直接以不当得利起诉为民间借贷之诉铺路取证，这种置真实基础关系于不顾的行为，无疑违反了诉讼诚信原则，也给法官适用法律造成困扰。但实务中大量转诉不当得利也是当事人维权的现实需求，在理论上和实践上都有其内在正当性，而上述负面影响，多是转诉范围不明及举证责任分配混乱所致。对此，可通过明确转诉范围及举证责任对转诉加以必要规制，并可探索构建预备合并之诉等新的程序制度，减少滥用诉权和司法资源浪费现象，实现当事人权益救济与诉讼诚信和经济的平衡。

二、转诉内在正当性基础

实务中，法院对转诉态度不一，虽各有说理，但往往不够充分，尤其在支持转诉情形下，法院虽以行动认可转诉正当性，然一般不会进行理论阐述。本文认为，转诉的正当性包括理论和实践两方面。如前文所述，实践中大量转诉不当得利寻求救济的案件体现了当事人对以不当得利之诉解决纠纷的现实需求，法院对当事人转诉行为的接受度亦较高；另外，数据显示，转诉不当得利案件调撤率高（见表1），抛却其内在原因不谈，至少直接反映了转诉有利于解决实体纠纷，此为转诉的实践正当性。

表1 合肥地区近四年民间借贷转诉不当得利案件调撤率统计

转诉的理论正当性主要有以下三点：

（一）转诉符合不当得利的制度设计

民法中很少有一个制度像不当得利那样，源远流长，历经两千余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大影响。[1]9不当得利制度肇始于罗马法，可追溯到罗马法中的“个别诉权”。当时的罗马法中并无不当得利的一般原则规定，只是针对个案情形，基于交换平衡的正义思想，承认特殊诉权的存在。[2]891882年，瑞士债务法首次将不当得利列入债的发生原因，并作一般规定，正式确立了不当得利制度。其后，经德国民法典与日本民法典的效仿与发展及历代民法与现代民法的重塑与整合，不当得利制度在大陆法系国家得以普遍确立，成为债法领域的一项重要制度。[3]

不当得利请求权基于衡平观念而产生，体现了自然法的“给付均衡原理”[4]126。作为与合同、侵权、无因管理相并列的债的发生原因之一，不当得利之债的立法目的在于恢复当事人之间因不当变动而受到破坏的利益平衡[5]，保护财产流转的合法性，更加注重社会公平正义[2]92。任何制度的存在都以其独特功能为基础，在债的请求权体系中，不当得利请求权有两个基本功能：矫正欠缺法律原因的财产移转与保护财产的归属。[4]127不当得利虽基于自然衡平理念而形成，但其已具化为实体法规定，衡平原则已落实于不当得利的构成要件中，其适用上不再以公平观念为支配原则，而必须符合特定要件：一方受益，他方受损，受益与受损间存在因果关系，无法律根据。

原告民间借贷转诉不当得利，既符合不当得利制度的功能设计，亦满足其构成要件。民间借贷诉讼中，原告主张被告向其借款，但其主张的借贷事实最后并未得到法院确认从而上升为法律事实，如果发生误认致借贷合同未成立，正好可以通过再诉不当得利加以纠正；如果未发生误认，民间借贷败诉使得原告借款目的无法实现，诉诸不当得利也是其寻求权益救济的有益补充（后面详述）。两种情形下，被告收受利益都无法律根据，再诉不当得利，正是为恢复和矫正无法律原因所导致的利益流转和失衡。在民间借贷合同制度难以发挥作用时，转诉符合不当得利的功能价值及构成要件，也满足了当事人维权的现实需求。

（二）转诉不构成重复起诉

针对同一款项，原告民间借贷败诉后转诉不当得利，是否构成重复起诉？诉讼中，有些当事人会以转诉违反“一事不再理”为由抗辩，法院虽多数情况下并不认可这一抗辩理由，但也存在例外情形。如在（2017）皖10民终231号案件中e案例详见安徽省黄山市中级人民法院（2017）皖10民终231号民事判决书。，黄山市中院便以原告转诉构成重复起诉为由维持了一审驳回起诉的裁定。因此，有必要对这一问题加以讨论和明确。

“一事不再理”溯源于古罗马法的诉权消耗理论。学理上，重复诉讼禁止为“一事不再理”原则的具体表征[6]；实务中，当事人与法院一般也将“一事不再理”与禁止重复诉讼当作内涵相通的概念加以使用。根据规定f《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第247条：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。，构成重复起诉必须同时满足以下三个条件：当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

首先，关于当事人，因民事诉讼是一种“只要达到纠纷相对性解决之程度即可”的纠纷解决手段[7]，一般情况下，如果前诉与后诉当事人不同，则认为属于不同的诉。但存在特殊情况，比如债权债务发生移转时，权利或义务继受人就同一事项再次提起诉讼也构成重复诉讼。在民间借贷转诉不当得利案件中，原告与被告通常不会发生变化，此项标准也较为容易判断。

其次，诉讼标的判断。诉讼标的的判断比较复杂，因为关于诉讼标的本身的界定就存在多项标准。根据旧的诉讼标的理论，诉讼标的以实体法律关系为识别标准，实体法上请求权基础不同，即使基于同一案件事实，诉讼标的亦为不同；新的诉讼标的理论不再以实体法为识别基准，而是从诉讼法角度，以诉讼请求指向的纠纷事实为判断标准。在诉讼标的内含的规范要素与事实要素之间，旧说侧重于规范要素的价值，新说更强调事实要素对于确定审判对象的意义。[8]目前，我国民事诉讼实践中，对于诉讼标的的界定仍采用旧的诉讼标的理论，根据旧的实体法律关系标准，民间借贷与不当得利之诉请求权基础不同，为不同的诉讼标的。

最后，诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。民间借贷诉讼中，原告要求被告返还借款；不当得利之诉中，原告则是要求被告返还无法律依据收受的利益。虽二者要求返还的实为同一款项，但根据《最高人民法院民事诉讼司法解释理解与适用》，诉讼标的采取旧实体法说，诉讼请求是在诉讼标的基础上的具体申明。[9]因此，前诉民间借贷与后诉不当得利的诉讼请求非相同。那么，后诉不当得利是否在实质上否定了前诉民间借贷的裁判结果呢？诉讼请求与裁判结果的对应，指的是在实体法层面，后诉的权利主张否定了前诉判决已经确定的权利义务关系。[10]原告返还借款诉讼请求被驳回，表明法院并未认可其主张的借贷基础关系，则原告就同一款项再以不当得利起诉，请求被告返还其无法律依据从原告处取得的利益，并未在实质上否定前诉裁判结果。

综上，民间借贷转诉不当得利，前诉与后诉当事人相同，但诉讼标的与诉讼请求不同，且后诉的诉讼请求也并未在实质上否定前诉裁判结果，不构成重复诉讼。

（三）转诉不构成当事人的自我否定

对于原告民间借贷纠纷败诉后提起的不当得利之诉，有些法院在审理该案时认为，原告曾在前诉中主张涉案款项为借款，现在却主张被告取得利益无法律根据，属于自我否定，违背禁反言原则，因此，根据原告之前的主张认定被告取得该款并非没有法律上的原因。g案例详见安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1222号民事判决书。

作为一项审判原则和衡平原则，“禁反言”适用范围十分广泛，包括实体法、诉讼法等多个方面。诉讼法上的禁反言，指当事人在诉讼过程中所实施的诉讼行为应前后一致，对自己以言词作出的各种表示负责，不得随意作出否定在先言词的言论或行为。作为诚信原则的重要组成部分，禁反言原则有利于防止当事人滥用诉权，维护司法稳定和权威。禁反言原则的适用主要基于两重期待：排除矛盾的诉讼行为与避免矛盾判决。[11]123适用禁反言“排除矛盾行为”目的在于保护对方当事人的信赖利益，避免对方当事人基于信赖遭受不合理损失。民间借贷转诉不当得利案件中，原告无论主张借贷还是不当得利返还，被告原则上根据款项来源事实进行抗辩即可，而非基于原告诉求变化选择有利的抗辩理由，不存在信赖利益遭受不合理损失的问题。我国尚未形成诉的预备合并等事先给予当事人维护权益的充分选择制度，当事人可能存在选择错误，若单纯从表面事实考虑禁反言的适用，剥夺当事人再次选择合理救济途径的机会，对其不公。而“避免矛盾判决”的禁反言主要用于防止判决生效后，当事人在后诉中对前诉经法院确认过的事实作出不同主张。[11]125-128原告后诉不当得利，正是因为前诉民间借贷基础关系事实未得到法院确认，无法请求被告返还借款，因此，转诉不当得利与前诉判决确认的事实并不矛盾。

综上，转诉不当得利并未违反禁反言原则。另外，前文已经论证，民间借贷转诉不当得利不构成重复起诉，既然允许原告再次提起不当得利之诉，法院就不应由先前的借贷诉讼作出不利于原告的预断，否则对原告不公。[12]原告再诉不当得利，作出与前诉自相矛盾的陈述，可能正是因为被告的否认加上法院的否定裁判，让其意识到自己对与被告之间的借贷合意发生误认，原告重新定位其与被告的关系，认为被告收受利益构成不当得利，故而转诉。既然借贷主张没有在法律上得到确认，被告也无法否认原告转账的事实，此时法院要做的是针对新的诉讼请求审查原告的给付是否存在法律上的原因，而不是纠缠于其在前诉中的陈述，直接作出对原告不利的预断。不当得利与民间借贷为两个独立、不同的诉，原告转诉不当得利并不构成自我否定，不应由前诉受到不利影响。

此外，仍需说明一点，实践中除了法院以构成“自我否定”为由对原告作出不利评价的情形，还存在因原告民间借贷诉讼请求被驳回，不当得利之诉中法院便以此认定原告已完成“无法律依据”举证责任的做法。稍加分析便可发现，此种做法存在逻辑漏洞。原告返还借款诉讼请求被驳回，只能证明法院未认可其与被告的借贷法律关系，不排除双方存在其他法律关系的可能。将借贷合同关系等同基础法律关系，实属以偏概全，实质上减轻和转移了原告的举证责任，正如前述的原告不应由前诉受到不利影响，其同样不该因前诉占据优势地位。

三、转诉正当性保障之司法规制

面对实务中一些当事人故意隐瞒基础关系，借转诉逃避举证责任的诉讼不诚信行为，现有司法制度下，有必要对转诉加以规制，规范转诉行为，保障转诉正当性。

（一）以明确转诉范围进行限制

转诉虽然具正当性，但是正当性存在的必要条件是转诉范围的有限性，并非当事人民间借贷转诉不当得利都能获得支持，只有特定类型或特定情形下的转诉，法院才能予以肯定。本文先从实务角度明确民间借贷转诉不当得利的大范围，再以此为基础，通过理论分析明确有正当性根据的转诉小范围。

1.前提大范围——符合程序法的转诉

在探讨转诉正当性的具体范围之前，有必要分析实务中当事人选择转诉的几种情形，明确符合程序法的转诉大范围。实践中，民间借贷纠纷经法院审查处理后，当事人再诉不当得利，主要分以下三种情形：

（1）针对原审判决所确定的事实转诉

这种情形比较常见，也是本文主要论述的转诉类型。原告转诉不当得利，主要原因在于原审民间借贷判决确认的事实与其主张不符，未认定其与被告的借贷法律关系，根据前面的正当性论述，此种情况下转诉与原诉并不冲突，法院应当予以受理，针对新的诉求作出裁判。

（2）针对原审判决未涉及的内容转诉

原审判决未涉及的内容，包括法院对原告诉讼请求的漏判以及当事人未在民间借贷之诉中提及但与借贷事实相关联的诉求或抗辩。此类案件应当按照法律规定，以生效判决确有错误或以提出新证据为由，通过审判监督程序解决h《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第326条：对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人的自愿原则进行调解，调解不成，发回重审。，而非改换请求权基础，转诉不当得利。

（3）民事调解后的转诉

民间借贷诉讼中，经法院组织调解，调解协议生效后，当事人就往来多笔款项中的一笔再次提起不当得利之诉，要求对方返还。调解协议由双方自愿达成，妥协和让步不可避免。当事人在调解时对该笔款项未作申明，即应认定调解中的妥协和调解协议的效力涉及该笔款项。同一款项经生效裁判文书确认和处理，原告再诉不当得利，构成重复起诉，不应支持。

综上，针对实务中的几种转诉情形，符合程序法规定的转诉限于第一种，也即本文讨论的基础——民间借贷败诉后转诉不当得利，至于实体上是否能够支持转诉，仍需细分。

2.正当小范围——符合实体要件的转诉

实体上能够予以肯定的转诉限于能够纳入不当得利制度规制范围的转诉类型。如最高院民一庭的点评，不当得利制度功能虽具补充性，但其已为实体法所规定，是独立明确的法律制度，有其自身的构成要件和适用范围。当事人民间借贷转诉不当得利，除对方获益，自己受损，二者存在因果关系外，必须以对方获益无法律根据为出发点，对此作出合理说明，而不能单纯以前诉未获救济为由提起不当得利之诉。因此，明确“无法律根据”的概念为首要之义。

根据不当得利是否基于给付行为而发生，不当得利分为给付型不当得利和非给付型不当得利两种类型。[13]136民间借贷转诉不当得利案件中，财产变动通常源于受损人的主动给付，因此属于给付型不当得利。给付型不当得利之所以发生，源于给付虽然完成了权利变动，但给付人并没有实现其给付目的，由此产生不当得利债法请求权。给付不当得利请求权虽为法定返还请求权，但其正当性基础在于给付人的意思，对于给付不当得利而言，“无法律根据”指的就是给付目的没有实现[14]，主要包括自始欠缺给付目的、给付目的嗣后不存在和给付目的不达三种类型。民间借贷转诉不当得利，当事人需证明转诉符合其中某一情形，法院才能以不当得利请求权予以救济。当事人顺利转诉进入实体程序后，主要有以下三种情形：

（1）具备正当性的转诉——“借款”行为之再解释

原告转诉不当得利，将请求依据由被告欠其借款变更为被告无法律依据获益，存在两种可能和解释。其一，原告主张误认基础关系，给付目的自始不存在。如前所述，原告以出借之意将款项交于被告，被告接收款项却并非基于借款本意，双方未达成借款合意，原告发生误认，借贷合同未成立，借款目的自始不存在。其二，原告主张虽基于借款而给付，但因法院判决驳回其返还借款请求，其债权未能在法律上得到确认和实现，原先的给付目的没有达到，被告收受款项则无法律根据。i案例详见浙江省临海市人民法院(2017)浙1082民初1422号民事判决书。本案中法院认为，原告张某将30万元汇入被告苏某的账户，系因借款而给付，但嗣后张某却未能取得债权凭证，其给付目的不能按照给付意图实现，因此被告欠缺保有该利益的正当性。无论是给付目的自始不存在还是给付目的不达，都属于不当得利的规制范畴。因此，根据实际状况对原告行为进行再解释，上述转诉不当得利的两种类型在实体上都具有正当性，法院应持肯定态度，但其说理和请求能否得到支持，还需审理后根据事实和证据作出裁判，如果经审查确实符合不当得利的构成要件，则应予以支持。

（2）“无奈”转诉——换汤不换药

如前述最高院民一庭点评的案例，实践中很多原告转诉不当得利后仍一再强调其与被告之间为借贷关系j案例详见浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第915号民事判决书，原告王某转诉不当得利并提起上诉，二审法院判决驳回其上诉，理由是其在不当得利诉讼中陈述的仍然是民间借贷关系。，转诉只是“无奈之举”，实为“换汤不换药”的诉讼行为。民间借贷与不当得利请求权基础不同，原告在不当得利之诉中仍坚持民间借贷的说理依据，导致主张事实与请求权基础发生冲突，未真正了解不当得利的构成要件及人民法院确定当事人之间法律关系所把握的原则，对于这种有滥用诉权之嫌的转诉行为，法院不应支持。

（3）恶意转诉——故意隐瞒基础关系

为了诉讼便利，逃避举证责任，很多原告会选择隐瞒实际存在的基础关系，此种蕴含当事人诉讼策略考量的转诉，实为“未达目的不择手段”的诉讼欺诈行为，违背诉讼诚信原则，不仅缺乏正当性，更应施加手段予以杜绝。此种情形下，应充分发挥法官释明权的作用。审理过程中，如果发现当事人之间存在基础法律关系，法官应向当事人释明，告知其可以变更诉讼请求或撤回起诉后重新以基础关系起诉。如果原告坚持以不当得利进行诉讼，经查明，双方当事人确实另行存在法律关系，应当判决驳回原告的诉讼请求，且原告就同一事实不再享有诉权，即不得再次以真实基础关系诉至法院，以督促当事人慎用不当得利之诉。[15]

因此，具有实体正当性的转诉限于上述第一种情形，即因民间借贷败诉导致原告行为在不当得利范围内得到合理解释的情形，包括借贷合同未成立和借款目的不达两类。

（二）以明确举证分配加以约束

不当得利之诉中，关于“无法律依据”要件的证明，实务做法十分混乱k例如，在韩祥根与李鹏飞不当得利纠纷案中，对于获益“无法律根据”的要件，一审法院要求李鹏飞承担证明责任，二审法院则要求韩祥根承担证明责任。一审案件详见浙江省宁波市北仑区人民法院（2008）甬合民一初字第386号民事判决书，二审案件详见宁波市中级人民法院（2008）甬民一终字第780号民事判决书。，给滥用不当得利之诉提供了可乘之机。完整的证明责任是行为责任与结果责任的统一，以往存在的证明责任“双重含义说”试图以一个概念表达两种不同性质的内涵，导致理论研究与实际适用的混乱，对此有必要加以区分。提供证据证明主张的责任为行为责任，是促进案件事实查明与认定的机制，意在诉讼程序中最大限度查明案件事实，主要考虑的是个案中的程序内因素，是一个动态移转的过程。而举证证明责任代表结果责任，即待证事实真伪不明时的败诉风险，是一种针对案件事实真伪不明的法律适用机制，旨在实际证明落空时严格规制司法裁判对法律价值的选择。[16]39举证证明责任一定程度上也会影响当事人的举证行为，但此影响只是其功能的附属作用。本文认为，“无法律依据”举证证明责任应由原告承担，既符合证明责任分配原理，也避免原告因转诉获得证明优势，有利于促使原告“谨慎转诉”；但基于利益平衡和公平正义的考虑，应适当减轻原告提供证据的行为责任，加强被告具体化说明义务，防止出现被告消极抗辩反对其有利的司法怪象。

1.举证证明责任（结果责任）由原告承担

关于举证证明责任分配，主要存在“法律要件分类说”与“待证事实分类说”两种观点。我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条确定了“法律要件分类说”的举证责任分配一般原则l最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第91条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。，根据法律要件分类说，主张权利存在的人，应就权利产生的法律要件承担证明责任，也即在法律没有特殊规定的情况下，应按照实体法属性判断证明责任的分配。[17]当然，举证证明责任分配也存在倒置的特殊规定，但现有规定中并未包括不当得利“无法律依据”要件，既无明确规定，则应适用一般规则。因此，“无法律依据”作为不当得利请求权的构成要件之一，应由主张权利发生的原告承担该要件事实的举证证明责任。

与“法律要件分类说不同”，“待证事实分类说”主张根据证明的难易程度来决定证明责任的分配。根据“待证事实分类说”，待证事实分为积极事实与消极事实，“无法律依据”属于消极事实范畴。原告对消极事实难以举证，因此，应将该项要件的举证证明责任分配给被告。这里存在两个问题：一是“待证事实分类说”混淆了结果责任与行为责任的功能，根据其观点论述，更像是针对当事人提供证据的行为责任，而非举证证明责任；二是即使针对提供证据的责任，其观点本身也存在逻辑问题，缺乏实质依据。

首先，“无法律根据”并不等于消极事实。“无法律根据”代表法律上的一种评价，并非要证明的对象，承担证明责任的当事人所要证明的对象是以评价为根据的事实[18]131，同一事实的法律评价可能因表述不同而互相转换，单纯地将“无法律根据”等同于消极事实实质上是对证明对象的误解和混淆。其次，消极事实并非无法证明。消极事实虽难以通过直接事实证明，但可通过间接事实加上经验法则的运用达到证明的目的。[19]最后，原告证明存在困难并不意味着被告举证就更容易。在“无法律根据”的证明过程中，既可能存在积极事实，也可能存在消极事实，证据既可能距原告更近，也可能距被告更近。如果被告举证能力强于原告不能处于通常水平，则以被告举证更容易为由，要求其承担提供证据责任的主张不具有说服力。

纵观法学界对不当得利“无法律根据”要件举证责任的研究，可谓众说纷纭，有主张由受损人承担举证责任的[13]136-137，有主张由受益人承担举证责任的[18]134-137，还有主张根据不当得利的类型，分类决定举证责任承担的[20]。其论述虽各有道理，但始终存在一个严重的问题，即没有区分举证证明责任与提供证据责任的内涵，将二者融为一体加以讨论，论述过程中结果责任与行为责任随意切换，导致单从某一角度看千头万绪，这也是实务界不当得利案件举证分配混乱，出现类案异判现象的根本原因。应当明确，证明责任为客观责任，具有统一的标准，是一种确定的前提责任，受损人民间借贷转诉不当得利，并不会导致证明责任的变化，其借转诉规避证明责任的意图无法实现。罗森贝克的“法律要件分类说”历经多年多国检验，至今仍占主导地位，足见其合理性与普适性。综上，证明责任分配的明确，一定程度上有利于抑制原告滥诉，减少不当得利之诉工具化现象，实现裁判统一。

2.提供证据责任（行为责任）作细化分配

根据论证，正当转诉仅限于借贷合同未成立和借款目的不达两类，此两种情形具有特殊性，关于该情形下提供证据的责任分配，待证事实分类说具有借鉴意义。待证事实分类说的核心理念是实现个案正义，民间借贷转诉不当得利案件中，原告提供证据证明难度大，且原因通常与被告有关。因此，提供证据的责任分配应作特殊考虑，被告需承担更强的说明义务，方显公平合理。

（1）原告的行为责任——合理解释

民间借贷转诉不当得利案件中，原告虽为财产变动的控制者，但借贷合同未成立时，原告给付款项自始欠缺原因，双方未曾存在任何法律关系，此处的“无法律根据”接近于纯粹的消极事实。借款目的不达时，原告为实现将来的目的而给付，却未实现意图，而此处的借款目的能否实现，在无债权凭证情况下，主要取决于被告的行为。根据前面的原因分析，原告缺乏债权凭证有其内在原因，难以苛责。因此，两种情形中，要求原告举证达到“高度盖然性”标准，难度过高。另外，立法在进行证明责任分配时，已作充分考量，达到了平衡双方举证权利义务的目的，此时仍要求负证明责任的一方举证达到“高度盖然性”程度，有失公平。[21]本文认为，原告只需对“无法律根据”作出合理解释，即可认定其完成初步举证，再由被告进行抗辩说明，被告无法说明或说明不清，则视为原告举证成功，认定构成不当得利。当然，只要被告抗辩说明致事实真伪不明，仍由原告承担败诉风险。

（2）被告的行为责任——具体化说明

实践中存在一个颇为吊诡的现象，原告转诉不当得利，被告不到庭反对其更有利。m除却举证责任分配，引发此种现象的另一个原因在于《民诉法解释》关于逾期提供证据的规定，该规定实质上部分架空了“新的证据”和“举证期限”的制度功能。根据该规定，被告一审不到庭，若一审判决对其不利，其仍可上诉并提出证据，只要证据与案件基本事实有关，即使被告存在故意或重大过失，法院也应当采纳。被告到庭答辩，法官为了查明案件事实，即使被告无提供证据的义务，法官也必然会对其收受原告给付利益的原因作必要询问，被告若无法说明或解释不清，势必影响法官对于案件的判断，形成不利于己方的心证。若被告选择不出庭，无被告辅助说明，欲证明双方为不当得利法律关系，原告单方面必须举证更充分，说明更清晰，方能达到“高度盖然性”标准，而原告往往难以举证。案件事实真伪不明时，法院只能作出对原告不利的判断，这不仅提高了原告的举证难度和败诉风险，更有违司法常规。一般情形下，被告无正当理由不出庭视为放弃相关诉讼权利，由此引发的结果通常对其不利，但不当得利诉讼中，不出庭甚至成为被告的一项诉讼策略。

被告既然抗辩收受款项“有法律依据”，要求其对自身抗辩提供证据进行具体说明并不过分。实质上，将原告的初步证明标准确定为“合理解释”，无形中已加强了被告的具体化说明义务，但这并未导致双方权利义务失衡。王泽鉴先生认为，此种情形下，被告负有“真实陈述义务”，被告对其抗辩所依据的原因事实原则上应为真实完全及具体的陈述，便于原告反驳和法院判断。[1]75-77另外，举证证明责任是基于法官不得拒绝裁判的一种制度安排，属于“法定不得已选择”，适用举证证明责任裁判的前提是穷尽证明后事实真伪不明，难以保证结果上的实质正义。因此，应尽量通过程序机制促使当事人尽力提供证据，厘清事实，唯有在自由心证规则用尽的情况下，适用证明责任机制才有正当性。[16]39加强被告的举证义务有利于促使其积极抗辩，克服消极事实证明的困难，平衡双方利益，查清案件事实，实现实质正义。

四、转诉效益提升的制度构建

民事诉讼目的在于定纷止争，其理想状态是实现“案结事了”，最大限度利用现有司法资源解决既定纠纷，实现诉讼经济与正义的统一。预备合并之诉，亦称顺位合并之诉，指原告在同一程序中同时提起主（先）位之诉和备（后）位之诉，原告请求在主位之诉败诉时就备位之诉作出判决。[22]构建客观的预备合并之诉制度n以诉的要素为基础，预备合并之诉主要可分为主观预备合并之诉和客观预备合并之诉，主观预备合并之诉主要指当事人的合并，而客观预备合并之素则是诉讼标的和请求的合并。如无特别说明，本文所说的“预备合并之诉”皆指客观预备合并之诉。，能够有效减少转诉造成的司法资源浪费，降低诉讼成本，并兼顾受损人维权的现实需求，提高诉讼效益。

（一）民间借贷与不当得利之诉预备合并的效益体现

1.降低诉讼成本，节约司法资源

从诉讼经济角度，理想状态是以最小的诉讼成本获得最大的诉讼效益，并实现司法资源供需均衡。一方面，就成本与收益而言，从案件本身出发，最大的直接收益就是解决原被告的现实纠纷，实现裁判公正，而此效果分开起诉与预备合并都可能达到；但除了裁判正义，预备合并审理所带来的如避免裁判矛盾、维护司法权威等复合效益是分开起诉所难比拟的。[23]另外，在成本上，二者差异更为明显。将民间借贷与不当得利之诉预备合并审理，能在同一程序中实现纠纷的一次性解决，避免当事人转诉及法院多次审理的麻烦，同时降低了当事人及法院的诉讼成本投入。另一方面，就供需而言，司法作为一种稀缺资源，实现其供需均衡也是程序立法追求的重要目标。经济不断发展与社会关系日益复杂，导致民事纠纷大量涌现，且处理难度逐渐升级，由此产生对司法资源数量及质量的需求增长。欲实现供需均衡，要么提高供给门槛，要么增加供给。基于司法的公共品属性，提高供给标准不可取，因此，只能改善供给，在保持成本不变甚至减少的前提下，通过增加程序解决当事人的多元需求，扩大诉讼的程序功能。[24]增设预备合并之诉能够有效满足当事人的程序需求，节约司法资源，实现供需均衡。

2.尊重原告选择，保障程序公正

诉权保护机制以处分权保护为核心。作为民事诉讼基本原则之一，处分原则赋予当事人在法定范围内对其民事权利和诉讼权利任意处分的自由o《民事诉讼法》第13条第2款规定：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。，但该“法定范围”需足够宽阔，方能彰显处分权之价值。就实体法而言，当事人享有借款返还请求权和不当得利返还请求权，但分开起诉情形下，即使存在实体正当性，后诉的不当得利请求权很多情况下在程序上被“拒之门外”，难以发挥其功能价值。因此，诉讼程序设计应当匹配实体法律权利，立足于当事人的程序选择权，给予其充分选择，实现自主决定采取何种方式行使何种权利的真正自由。[25]61实践中，有法院根据案件客观情况，自主采取类似预备合并之诉的审理形式，有学者称之为预备合并之诉的变种。这种非基于当事人意愿的合并，其裁判容易超出当事人诉讼请求，即使实现实体正义，但有违程序公正[26]，且极有可能因违反不告不理原则被要求再审p《民事诉讼法》第200条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(十一)原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的。。另外，在预备合并之诉制度尚未建立的前提下，对于原告的两项诉请，无论法官直接合并抑或行使释明权引导当事人主张合并，实则都将被告置于不利地位，有违反裁判中立要求之嫌，亦是程序公正缺失的一种表现。

3.维护裁判统一，实现实质正义

将民间借贷与不当得利之诉预备合并审理，能够有效避免事实认定和法律适用的矛盾，防止裁判冲突[27]，最大限度实现实体公正。首先，事实认定上，从法官角度来看，客观事实转化为法律事实需经法官审理后加以认定，但此过程带有较强的主观色彩，结果具有不确定。若当事人分别起诉，民间借贷与不当得利极有可能由不同法官甚至不同法院审理，对同一事实的认定容易产生较大差异。从当事人角度来看，分开起诉可能出现当事人在不同程序中，为追求自身利益最大化而任意切换案件事实陈述的现象，导致法官难以获取案件全部事实，据此作出的裁判难言公正。其次，在法律适用上，鉴于事实认定可能出现的差异及法官对法律理解与认识的不同，法律适用不可避免受到影响，出现裁判矛盾也在“情理之中”。将两诉合并，由同一法官在同一程序中审理原告就同一事实提起的返还借款及返还不当得利两项请求，能够保证事实认定及法律适用不受法官主观差异影响，也能够有效避免当事人前后案件陈述不一致现象，更不会出现法官以重复起诉为由不予受理后诉致使当事人权益无从救济的尴尬，有利于最大限度厘清案件事实，满足当事人维权需求，实现裁判统一和实质正义，维护司法权威。

（二）民间借贷与不当得利之诉预备合并的审理规则

预备合并之诉是诉的合并一种特殊形式，其特殊性表现为请求的顺位性。构建预备合并之诉制度，就民间借贷转诉不当得利的问题解决，原告可将民间借贷作为主位之诉，将不当得利作为备位之诉，若民间借贷败诉，法院应对不当得利之诉继续审理并裁判。就此而言，主要有以下三种情形：

1.民间借贷胜诉

民间借贷主位之诉胜诉，指原告在民间借贷诉讼中的请求得到法院裁判确认且裁判具有确定效力。因备位之诉是原告考虑主位之诉可能无理由而预备的选择，若主位之诉得到法院认可，备位之诉再无存在必要。因此，民间借贷胜诉后，法院无需再对不当得利之诉进行审理，不当得利备位之诉溯及到起诉时消灭。关于备位之诉的消灭时间，存在两种不同观点：一种观点认为，支持主位之诉的判决宣告后，备位之诉诉讼系属即为消灭；另一种观点则认为，备位之诉诉讼系属待主位之诉获胜判决确定方才消灭。[28]从制度设立目的来看，预备合并之诉是在事实不清或举证不能时，通过赋予原告诉讼程序选择权实现其权益保护。一审主位之诉胜诉判决宣告后，原告据此获得的权益尚有变动可能，备位之诉尚未丧失存在价值。因此，备位之诉的“兜底保护”应贯穿整个诉讼过程。根据前一种观点，主位之诉一审胜诉将导致两诉分裂，有违该制度提高诉讼效率的设立初衷。[29]综上，基于主位之诉与备位之诉存在的特殊关系，待主位之诉胜诉判决确定后，备位之诉方能“功成身退”，即受主位之诉判决既判力及一事不再理原则的约束，当事人不得就备位之诉另行起诉。[30]

2.民间借贷败诉，不当得利胜诉

这里主要厘清以下几点：首先，原告民间借贷主位之诉一审胜诉，此时不当得利之诉尚未审理，被告上诉，若一审判决正确，当驳回上诉，维持原判。但若二审法院认为原审裁判错误，作出民间借贷败诉判决后，是否可以直接就不当得利备位之诉进行审理？德国、日本等曾有判例和学说支持由上诉法院就备位之诉直接审理，但近年反对意见居多。基于对当事人审级利益及处分权的保护，当事人既未就备位之诉提起上诉，法院不得超出上诉请求为审判，因此，当由一审法院审理备位之诉。[31]81-82其次，原告民间借贷一审败诉后，法院应直接就不当得利进行审理，此时原告不得上诉，此判决为中间判决。[31]81但不当得利作出裁判后，即使原告不当得利胜诉，其仍可就民间借贷主位之诉提起上诉，此时被告可对不当得利备位之诉提起上诉。最后，若原告未就民间借贷主位之诉上诉，仅被告对不当得利备位之诉上诉，二审法院经审理认为不当得利备位之诉裁判错误，案件符合民间借贷法律关系，此时法院应如何？因原告未上诉，法官不得直接就主位之诉作出裁判，但考虑到实质正义及后续纠正裁判错误可能的程序耗损，宜由法官充分行使释明权促使原告提出附带上诉予以补救。[32]

3.民间借贷与不当得利均败诉

此种情形下，只有原告享有上诉利益，原告可以就主位之诉提起上诉，也可以就备位之诉提起上诉，二审法院应充分尊重原告处分权，严格按照原告上诉内容进行审理。首先，若原告对民间借贷与不当得利都提起上诉，与一审程序类似，二审法院应先就民间借贷主位之诉进行审理，民间借贷败诉时，再就不当得利备位之诉进行审理，最后一并作出终审裁判；其次，原告仅就民间借贷提起上诉，二审法院此时只需审查民间借贷诉讼的审判内容并就此作出裁判，即使民间借贷败诉，也不再审查不当得利之诉；最后，原告仅就不当得利之诉提起上诉，此时法院需行使释明权，就原告是否主动放弃民间借贷上诉权作必要询问和确认，若原告确定放弃民间借贷上诉权，法院只需就不当得利备位之诉进行审查并作出裁判，若原告提出补充上诉，则应将民间借贷主位之诉一同纳入，按顺序进行审理并作出裁判。[25]65

结语

民法诸种制度之间的契合与联系是社会生活整体性的本质体现，作为法律适用者，既不能割裂不当得利制度与其他民事规则、制度之间的关联，也不能拒绝对当事人的权利救济和保护。[33]针对民间借贷转诉不当得利的实务处理困境，应回归制度的理论基础，探讨其内在逻辑关系，以此厘清两诉关系，明确法院应持态度，统一裁判尺度，维护司法权威；综合实体与程序要件，明确可转诉范围，规范转诉行为，抑制诉讼泛滥及诉讼欺诈；明确举证责任内涵，落实结果责任，细分行为责任，消除举证乱象，平衡双方诉讼负担及风险；借鉴域外经验，构建预备合并之诉制度，降低诉讼成本，提高诉讼效率，减轻当事人诉累，兼顾实体公正与程序公正。希望本文对于现有制度下民间借贷转诉不当得利案件的裁判理念、司法规制及立法改良进行的探索分析，能够对该类案件的实务处理及立法完善有所裨益。