“一带一路”倡议下加强中非知识产权保护的路径探究

张 龙 李 玫 赵祚翔

近年，中国与非洲国家经贸合作不断取得新进展。在2018年7月举行的第7届“中非智库论坛”上，中国外交部部长助理陈晓东指出，经过中非40年的密切合作，中非贸易额在2017年达到了1700亿美元，是1978年的200多倍。同时，中非贸易不仅占到非洲对外贸易的20%左右，而且中国对非洲地区的投资存量总额也超过400亿美元。非洲联盟在《2063年议程》中，将加速工业化、农业现代化和实现可持续发展作为其主要目标。而中国一方面积累了丰富的工业化经验，具有技术成熟、性价比高、资金充裕的特点，另一方面支持非洲国家实现经济高速和可持续发展的政治意愿也很强烈。

非洲正在把握“中国机遇”，以发展现代化的农业、制造业和服务业。从东非的亚吉铁路、蒙内铁路，到西非塞内加尔的方久尼大桥，再到南非北汽的第一辆汽车下线，“一带一路”合作在整个非洲蓬勃发展。2018年7月，中国领导人习近平访非期间，中国与塞内加尔、卢旺达分别签署了“一带一路”合作文件，“共商、共建、共享”的理念在非洲更深入人心。2018年9月，在北京召开了中非合作论坛北京峰会，会议通过了两大重要文件《关于构建更加紧密的中非命运共同体的北京宣言》和《中非合作论坛—北京行动计划(2019—2021年)》，标志着中非双方携手共进的决心与对未来的美好展望。然而，随着中非经贸合作的进一步加深，必然会伴随着知识产权保护问题的凸显。

一、加强中非知识产权保护的必要性

随着“一带一路”倡议的实施和国际产能合作的加快，“走出去”的中国企业将迎来新一轮贸易投资的高潮。在全球范围内，已然形成知识产权作为新型贸易投资壁垒和知识产权规则成为双边贸易谈判重要筹码的趋势。“走出去”企业作为对外投资贸易的主要推动者，必然在从事国际投资和技术贸易等资本运行时，面临目标国在专利技术、品牌商标和版权等领域的知识产权问题和相应的保护知识产权的需求。“一带一路”沿线国家和地区众多，各国家和地区的知识产权制度发展参差不齐。一方面，部分国家的知识产权制度基础薄弱，存在着诸如知识产权国际合作较少参与、知识产权拥有量低、知识产权制度缺失等问题。另一方面，“走出去”企业同时也面临着技术合作中的知识产权不能被有效保护，知识产权因法律、种族、语言、文化等方面的差异而较难协调等风险。

(一)中非经贸合作转向高科技行业

中非之间的经贸合作经过几十年的发展，目前已经具有以下特点：一是经贸合作日趋多元。在中非建交之初，对非援助是中非经贸合作的主要组成部分。随着经贸合作的加深，中非经贸合作已从援助为主进入到多维度、深层次的格局，不仅贸易、投资、基础设施建设全面推进，而且在金融、旅游等服务业领域逐步拓展。中国在非洲地区投资建设经贸合作园区已超过25个，涉及建筑、采矿、农业、科技制造、金融服务等领域。农业部数据显示，中国已在非洲试种作物超过300种，传授实用技术超过500项，同时，已在19个非洲国家援建了20个农业技术示范中心。二是合作方式转型升级。中非经贸合作不仅仅在从援助和一般贸易往来逐步向产业对接、产能合作和技术转移升级，也在从以简单的承包为主的合作方式逐步向繁杂的投融资方面的资本合作升级。而这些特点都在中非经贸合作区建立的趋势当中有明显体现。表1列举部分具有代表性的科技含量较高的合作区，能够看出中非经贸合作逐步向多领域扩展的过程，技术层次也逐步提升。

(二)中非双方创新能力不断加强

世界知识产权组织(WIPO)在最新发布的《全球创新指数2018》中指出，中国的创新指数排名全球第17位，在中高收入国家中排名第1位。其中，全世界的知识产权申请数量在2016年达到了创纪录的水平，而如此迅速的增长主要是由中国企业来推动的，同时，这样的成就帮助中国在2016年跻身世界前25名。目前，中国不仅在研究人员总数和专利数量上居世界第一，而且出版物的总量也位列世界第一，这些都将持续推动中国企业的创新能力。如此快速增长的创新能力，必然会使中国企业在对非投资过程中，产生诸多涉及知识产权的问题。比如企业产品遭到东道国企业仿冒销售，技术被东道国其他企业剽窃等。不但损害中国企业的经济利益，也损害当地消费者的利益。因此，加强中非经贸合作中的知识产权保护越来越重要。

同时，非洲国家的创新也在迅速发展。在《全球创新指数2018》中，确定了20个在创新方面超过自身发展水平的国家，其中新进入的非洲国家有南非和突尼斯。然而，这并不是非洲国家第一次进入这个评价体系。在20个经济体中，有6个来自非洲撒哈拉以南地区，包括肯尼亚、卢旺达、莫桑比克、马拉维、马达加斯加和南非。其中，肯尼亚已经连续8年进入这个评价体系，马拉维、莫桑比亚和卢旺达也在过去8年中，6次进入20个“Innovation Achiever”当中。非洲地区知识产权组织(ARIPO)发布的2017年度报告显示，组织内成员2017年有关知识产权的各类申请总计1235件，较2016年的1107件增长11.6%。

表1 部分位于非洲的中非经贸合作园区

数据来源：商务部网站信息整理

依据往年数据来看，总体数量依然是上升趋势。非洲国家创新的逐步增强，也凸显出了加强中非经贸合作中知识产权保护的必要性。

二、中非知识产权合作的现状与困境

(一)非洲的知识产权保护制度分析

1.掌握非洲法律制度难度较大

其一，非洲法律繁多，稳定性不强，且版本陈旧。非洲地区国家间的法律制度因分别受到大陆法系、英美法系、伊斯兰传统的影响有着较大差异。特别是受英美法影响的国家，判例繁多，这又使得投资环境也有较大区别。加之非洲国家法律稳定性往往不强，经常修改，如尼日利亚《版权法》，自1992年颁布以来，已修订3次，这加大了了解非洲国家法律运作情况的难度。而且，尼日利亚《版权法》即使经过3次修订，最新版本(2004年版)的颁布也已经过了十几年，同时，《专利与设计法》自1994年颁布以来，未做出任何改进。版本的陈旧，与日渐革新的技术相匹配时，难免有不协调的情况出现。其二，习惯法普遍，语言繁多。非洲各国法律受国内部族、宗教的影响较大，造成了习惯法适用普遍的局面。加上非洲国家语言种类繁多，部分法律文本只以当地文字颁布，这更为中国学者了解非洲法律制度制造了很大障碍。

2.两大知识产权组织并存

非洲大陆曾受到不同宗主国的殖民统治，其中英法两国殖民时间长，地域较广，形成了区域性的官方语言和司法制度。因此，非洲地区形成了两大区域性知识产权保护组织的“一洲两制”形式：法语区知识产权组织——非洲知识产权组织(简称OAPI)和英语区工业产权组织——非洲地区知识产权组织(简称ARIPO)。

(1)非洲知识产权组织(OAPI)

非洲知识产权组织是由前法国殖民地国家为加强知识产权保护合作，成立的一个地区性联盟。总部设在喀麦隆首都雅温得，主要以1982年生效的《班吉协定》统一对成员国提供知识产权法律保护。OAPI目前有17个成员国。

在世界贸易组织(以下简称WTO)成立和《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称TRIPS)出台后，OAPI为使《班吉协定》与TRIPS相配合，于1999年2月修订《班吉协定》。除了诸如权利等程序性内容之外，经修订的《班吉协定》更侧重于各种知识产权的实质性权利内容的规定。例如，第三条第一款规定，知识产权领域的权利应当作为独立的国家权利，并受到各成员国立法的管辖。同时，协定第七条进一步规定，凡根据协定或组织的规则在某一成员国进行的备案，均应与在各成员国备案的效力一样。修订后的《班吉协定》使得OAPI各成员国的知识产权法律体系，在内容上呈现趋同化和一体化的特征。

(2)非洲地区知识产权组织(ARIPO)

1976年12月9日，在赞比亚首都卢萨卡，非洲英语国家签署《建立非洲地区工业产权组织卢萨卡协定》(简称《卢萨卡协议》)。为进一步扩大该组织，成员国在1985年12月对《卢萨卡协议》进行修订。此后，所有联合国非洲经济委员会成员国和非洲统一组织成员国都可申请加入该组织。该组织现有19个成员国。

ARIPO的制度在随后一系列签订的议定书中不断完善。最初的《卢萨卡协议》只是创建了ARIPO的组织框架，并没有对ARIPO的权力、职能及具体运作程序做详细的规定。对《卢萨卡协议》的补充，是在《哈拉雷议定书》和《班珠尔议定书》颁布之后。《哈拉雷议定书》授权成员国受理和审查专利与工业设计申请。根据该议定书的规定，一件专利或工业设计只要在成员国或者ARIPO申请一次，就可以在任意一个指定的成员国获得保护。《班珠尔议定书》目的在于将《哈拉雷议定书》模式应用到商标受理程序当中，即一件商标只需在成员国或者ARIPO申请一次，可以在任何给定的成员国获得保护。与侧重于实体权利内容的《班吉协定》不同，ARIPO更侧重于权利取得方面的程序性规定。而且，各成员国并不强制要求加入《哈拉雷议定书》和《班珠尔议定书》。因此，在ARIPO的法律体系中，很好地保留了各成员国国内法的某些特点。

3.统一的非洲知识产权组织的探索

2002年7月，在南非召开的第38届非洲统一组织首脑会议上，正式成立非洲联盟。该联盟作为一个全州性政治实体，集政治、经济、军事等为一体，也是继欧盟之后，世界上第二个重要的国家间联盟。在当今知识经济成为经济增长主要推动力的时代，保护知识产权成果以激励创新，在经济发展中扮演着越来越重要的角色。建立统一的非洲知识产权保护体制，不仅能够在非洲形成对知识产权的统一保护，也能够避免人力财力的重复浪费。因而，它无疑是建立非洲统一大市场的先决条件之一。

1985年7月，ARIPO、OAPI、非洲地区技术中心与WTO签订了《四方合作协议》。在该协议的框架下，两个主要的非洲知识产权组织寻求合作。但是，OAPI与ARIPO自身的缺陷，使它们的合作较难取得良好效果：第一，两组织涵盖非洲地区范围有限。截至目前，OAPI与ARIPO共涵盖36个国家，占到整个非洲的2/3。在未加入的国家当中，更不乏在非洲经济发展中领先的国家，如埃及、南非和尼日利亚。理想中的非洲统一市场与现实中两组织受到地域、人口、影响力等限制的现状来看，尚有较大差距。第二，两组织配合较为困难。语言不相通的因素使得两组织的法律制度在长期适用中产生了较大隔阂，这在一定程度上也使得非洲国家知识产权法各成体系。此外，两组织规定的内容侧重点也不同，OAPI偏重于实体权利内容，ARIPO偏重于工业产权的等级注册、审查和授权程序。这些原因都为两组织的配合制造了障碍。第三，两组织都不是在非洲联盟体制下的组织。由于没有管辖权，非洲联盟的一系列决策不能对两组织产生直接的法律效力。这一情况使得为建立统一市场而形成的非洲联盟，不能够统筹非洲地区知识产权制度。

正是因为认识到两个知识产权组织的局面已不适应非洲统一大市场的建设，在2007年1月第8届非洲联盟首脑会议上，决定建立统一的非洲知识产权组织——“泛非洲知识产权组织”(简称PAIPO)的第138号决议被通过。在第20届非洲联盟首脑会议上，决定组建泛非洲知识产权组织，并恳请委员会在2013年5月的首脑会上，组织知识产权各利益相关方进行会谈。2014年6月，在第23届非洲联盟首脑会议上，大会确认ARIPO和OAPI为PAIPO的组成部分，同时欢迎并赞同突尼斯的提议，即主办该组织总部和秘书处。最终于2016年1月31日颁布了PAIPO的章程。

然而，PAIPO进展依然非常缓慢。章程中关于PAIPO功能的部分，一方面表示要巩固现有的知识产权组织，另一方面又要促进成员之间的知识产权制度的协调。这些功能的设置，天然地又与协调统一ARIPO和OAPI的目标相冲突。而且在章程当中，并没有找到有关协调ARIPO与OAPI的程序规则。一旦出现相关知识产权问题，不能顺利地移交到PAIPO处理，这就使得在冲突处理不明确的过渡期间，两个组织只能继续各自执行授权，直到PAIPO完全运行起来。2016年，联合国非洲经济委员会、非洲联盟和非洲发展银行联合发布《Assessing Regional Integration in Africa VII》，三者呼吁非洲各国应加快建立PAIPO，以在非洲大陆实现统一的知识产权政策，促进非洲统一大市场的形成。

(二)中非知识产权法律合作的机制

1.合作谅解备忘录与研讨会共同发挥积极作用

2011年3月，国家工商总局周伯华局长访问非洲，同时与OAPI和ARIPO签署合作谅解备忘录。按照合作谅解备忘录，中国国家工商总局将分别与两机构在信息互通、技术开发、学习研讨等方面开展合作交流。同年11月，国家工商总局在合作谅解备忘录下与OAPI首个合作项目——非洲法语国家知识产权保护官员研修班在北京举办。次年6月，非洲英语国家知识产权保护官员研修班在北京举办。这次研修班是国家工商总局与ARIPO合作谅解备忘录框架下的首个合作项目。

2011年以来，中非双方不断加强知识产权领域合作。表2中列举了近年来中非双方知识产权领域的部分交流活动。2015年2月，非洲知识产权组织(OAPI)访问国家工商总局，重点了解中国在商标注册申请和运用保护以及商事制度改革方面经验，希望双方在商标注册分类、查询管理、数据库建设以及服务商标申请人等方面加强交流，进一步提高中国在非投资企业商标注册申请的积极性。2017年7月，中国国家知识产权局和WIPO共同主办的“中非知识产权制度与政策高级研讨会”在广东省召开。国家知识产权局表示此次研讨会不仅是“一带一路”倡议的具体实施步骤，更是中非之间加强知识产权合作交流的平台。

2.“中非合作论坛—法律论坛”和“中非联合仲裁中心”应运而生

更深层次的经贸纠纷必定会随着中非经贸合作的进一步发展而到来。为了避免经贸问题“政治化”和进一步加强法律交流合作规避风险，2009年的第4届中非合作论坛上，中非双方共同提出举办“中非合作论坛—法律论坛”。论坛成为中非双方就法律问题寻求解决途径的重要平台，也是双方寻求为经贸合作提供稳定法律框架的尝试。

2009年12月，在中国法学会的倡议下，中非双方于开罗举办首届“中非合作论坛—法律论坛上”。中非双方法律界人士探讨了经贸合作中涉及的法律问题，并初步交换了贸易纠纷解决机制意见。在第2届论坛“中非经贸合作纠纷的解决机制”专题中，中非双方认为有效地解决中非经贸合作纠纷，才能使得中非经贸合作更加稳健。中国社会科学院国际法研究所研究员刘敬东认为，双方应在国际法和国际惯例的框架下，通过外交途径、中非合作论坛协商、各国或地区仲裁机构等方式解决纠纷。中国国务院法制办公室工交商事司张要波认为，在与加入WTO的非洲国家发生纠纷时，更应使用WTO规则解决。湘潭大学非洲法律与社会研究中心的朱伟东教授认为，介于非洲国家现状和仲裁自身特点，中非双方解决贸易纠纷应首选仲裁。

表2 近年来中非双方知识产权的交流活动

数据来源：根据国家工商总局、商务部、国家知识产权局新闻整理

2012年12月，在毛里求斯路易港举行的第3届论坛中，代表们围绕“在中非新型战略伙伴关系下深化中非法律合作”这一主题进行讨论，会议通过《中非合作论坛—法律论坛指导委员会章程》，正式成立指导委员会，也标志着双方增进了法律合作共识。2013年11月的第4届和2014年11月的第5届法律论坛，在高度评价往届论坛所取得成就的基础上，都对中非双方法律合作的发展做出进一步的展望。

虽然“中非合作论坛—法律论坛”已经取得诸多成就，但分析几届论坛的召开情况，目前也面临一些问题：一是国际影响力有待扩大。目前的论坛参与方仅是中非两方，其他国际性或者区域性法律组织并没有参与到交流当中。二是合作项目单一，合作实施效率不高。历届论坛都是在法律界学术交流的层面，没有结合法律实务人士的实践经验。第2届论坛已对仲裁机制是解决中非经贸纠纷的有效机制达成了共识，直到2013年，中非仲裁员互聘计划才得到实质性的实施，进展较缓慢。

2015年6月，在中国法学会主办的“中非联合纠纷解决机制研讨会”上，中非双方的33家仲裁机构和中国企业代表共同签署《构建中非特色纠纷解决机制北京共识》。此后几年间，在中国法学会的指导和协调下，成立了五个联合仲裁中心，分别是：中非联合仲裁中心—约翰内斯堡中心、中非联合仲裁中心—上海中心、中非联合仲裁中心—北京中心、中非联合仲裁中心—内罗毕中心、中非联合仲裁中心—深圳中心。2017年11月，五个联合仲裁中心在南非开普敦举办了首届中非联合仲裁中心国际仲裁大会。大会的主题为“从愿景到行动”，在完成框架建设的基础上，各中非联合仲裁中心进一步商讨并确定了中非联合纠纷解决机制的合作和发展细节。

(三)中非共同加入的知识产权条约框架分析

加入知识产权的国际条约，从某种意义上来说是限制了本国的部分权利。当订立该条约的组织在自己的权限范围内行使权力时，成员国不能因国际组织裁决对本国不利，而拒绝接受裁决。正是由于非洲国家的知识产权保护制度各成体系，如果中国与各国逐一订立双边条约，成本太高。应寻求在国际条约的框架下进行知识产权合作与保护，为中非经贸合作提供保障。

从WIPO的数据来看，中国除了海牙体系暂未加入以外，其他绝大多数国际条约均已先后加入。非洲全部国家都已加入WIPO，且大部分国家也已加入TRIPS协定。然而，非洲国家加入的国际条约数量并不与其自身经济发展水平成正比。从表3和表4来看，与中国合作紧密的国家并不能广泛适用知识产权国际条约，而暂无紧密合作的国家，已有较强融入世界知识产权体系的意愿。

三、中非知识产权保护问题的应循之径

(一)强化知识产权合作机制，扩大中国经验影响力

中非之间近年来的知识产权合作已初显成效，合作交流形式越来越多样化。在接下来的合作当中，应重点从以下三方面推动。

第一，深化“中非合作论坛—法律论坛”合作内容和建立中非知识产权法院的长效合作机制。法律论坛已经初显成效，对于达成的共识，应建立实施计划，积极发挥法律论坛作用，并持续扩大法律论坛参与方的多样性，促成政府、学者、企业三方共同参与的形式。不但要在学术交流方面加强，还要有执法层面的合作。中国已经在北京、上海、广州这三个富有创新能力的城市设立知识产权法院，三地知识产权法院经过四年的发展，在司法保护、执法创新、审判机制等方面已取得较显著成效。今后的中非知识产权交流当中，可建立中非双方知识产权法院的交流学习机制，并可派遣我国技术调查官到非洲法院对知识产权纠纷提供技术支持，以此增进中非双方对知识产权的共同认识，为经贸合作的顺利开展提供保障。

第二，多方面借鉴知识产权保护经验。近年来，中国不但在知识产权司法保护方面取得显著成绩，还在行政管理上有创新举措。例如，在中国的设计之都深圳，于2017年4月启动的中国首个工业设计行业知识产权保护工作站，通过线上查询答疑、线下咨询调解和线下培训的模式，形成“2+2+1”的服务模式。上海的大部分高端装备产业产值与生物医药产业产值都在浦东新区产生。2017年7月，全国首家国家级知识产权保护中心——中国(浦东)知识产权保护中心在上海浦东新区揭牌。中心具有三大特色：一是快速审查绿色通道；二是多机制联动，实现快速维权；三是全领域的执法协作保护。这些试点的行政经验也要转化成可复制的模式，在中非知识产权保护领域发挥应有的作用。

第三，推广金砖国家知识产权合作网站经验，扩大国际影响力。2018年3月，首届金砖国家知识产权研讨会在成都召开，联合推出“金砖国家知识产权合作网站”。该网站的上线是金砖五局在知识产权领域合作的重大突破，也是提升金砖五局合作的开放度和透明度的重要工具。金砖国家中的南非能够作为在非洲进行合作网站的出发点，利用好线上资源，为中非之间的知识产权保护提供又一保障。在加大宣传力度的同时，还要加强同其他国家的联系。非洲曾是欧洲国家的殖民地，所以有些法律有相似之处。加强同西方国家的联系，不但有助于扩大中非知识产权合作成果的影响力，还能部分消除西方国家对中非关系的质疑。再者，还可在法律论坛当中增加国际观察员这一广泛存在于多个重要国际组织中的方式，以增加西方国家的参与度。

表3 中国加入的知识产权国际条约情况一览表

表4 部分非洲国家所加入的知识产权国际公约

注：“+”代表已加入公约。

数据来源：根据WIPO数据整理

(二)积极参与非洲大陆自贸区的自贸协定谈判

2018年3月21日，在卢旺达首都基加利召开的非盟首脑特别会议上，非洲44个国家签署协议成立非洲大陆自贸区，目前签署协议的国家已经上升到49个。在PAIPO进展缓慢的形势下，中国应看到非洲大陆自贸区带来的机遇。现实的经贸合作带来的加强知识产权保护的动力，必定大于非盟自发地组建PAIPO的动力。

首先，在与非洲大陆自贸区的谈判中借鉴已有中非经贸合作区经验。中国与非洲许多国家已有成功的经贸合作区，不管该非洲国家是否属于非洲两个知识产权组织，或者是否加入绝大部分知识产权国际条约，都没有影响到经贸合作区的开展。而且，与非洲大陆自贸区进行谈判，避免了非洲各国知识产权法律体系参差不齐、国际条约不能普遍适用的问题，还能较迅速地扩大中非经贸合作的区域范围。

其次，借鉴发达国家与中国在中国境内设立合作区的经验。中国虽然仍是发展中国家，但是相较非洲来说，技术水平更高，法律体系更完善。可类比发达国家与中国合作设立园区的经验，促使与非洲大陆自贸区双边协议的完善。例如，中德生态园管委会组建的中德生态园知识产权中心，定位是一个综合性知识产权保护部门。中心努力探求创设知识产权保护与运营的新体系，力求将生态园区建设成为继中国(上海)自由贸易试验区之后的又一创新知识产权保护的示范园区。园区内已构建宣传、咨询、执法、救济、完善立法试验等全方位的机制，以创新知识产权保护。中非知识产权保护合作，也可由点及面，从示范园逐步推广到整个非洲地区的合作。

(三)充分发挥仲裁在解决知识产权纠纷中的作用

国际商会《ICC International Chamber of Commerce 2018》数据显示，2017年非洲的仲裁案件达到了208件，其中撒哈拉以南非洲为153件，比2016年增长了40%，说明仲裁的适用性与普遍性在非洲逐渐增加。仲裁的许多特征与知识产权纠纷相契合，专业性、保密性、高效性、裁决的域外执行力等方面的特点也相较其他纠纷解决方式更有优势。非公开审理原则正适用于涉及大量商业秘密的知识产权纠纷。而且，如果审理暴露在媒体的聚光灯下，不可避免地会影响到企业商誉这一重要的无形资产。因此，仲裁的保密性在知识产权纠纷当中显得尤为迫切。

在非洲许多双边性投资保护条约或协定中，都明确规定了通过国际投资争端解决中心(简称ICSID)来解决纠纷。而且，非洲国家有些法律的制定是为了批准以及实施《ICSID公约》，或者部分实施公约的规定，特别是有关承认与执行仲裁裁决的部分。关于中国企业对非投资的知识产权问题，可分两种情况来解决。一是如果东道国是ICSID缔约国，那么对于东道国来说，ICSID裁决的效力较强，它会依据仲裁裁决做出对知识产权争议的改变或调整。二是如果东道国不是ICSID缔约国，双方可在中非联合仲裁中心寻求解决。中非之间已设立多个中非联合仲裁中心，不但能够在适用的国际条约下解决争议，而且还能够考量到中非两国的实际情况，解决双边知识产权纠纷。