中国传统律法的兴废及其当代省思

2018-12-10袁丽华徐燕斌

武汉理工大学学报(社会科学版) 2018年4期

关键词：牛肉

袁丽华徐燕斌

摘要：屠牛律是中国传统法律中最有特色的制度之一，其制度之所以源远流长，历代不废，是因为深植于中国的经济与文化土壤之上。到了清末，屠牛律在《大清新刑律》中被吸纳于 “毁弃损坏罪”中，实际作为一个专门的律条退出了历史舞台，但这种更替不是中国法制自然演进的结果，而是近代中国自上而下政治变革运动在法律领域的人为呈现。通过对屠牛律在中国兴废的历史进程考察，我们关注与省思的重点是法律制度与社会经济、文化之间的内在契合，如何整合先进西方法学理论与中国传统中的有益法治资源，仍是我们当下法治建设所亟待解决的问题。

关键词：屠牛禁令；牛肉；清末修律

中图分类号：D929

文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.16716477.2018.04.0027

习近平同志在十九大报告中提出，要坚定文化自信，推动社会主义文化繁荣兴盛。因此，系统研究与总结中国历史上优秀的立法经验，挖掘中国传统法律文化中有益的本土资源，使之成为当代中国法治现代化的源头活水，无论是对当前中国社会的立法实践，还是对提升国民的文化自信，都有着非常重要的意义。

屠牛律是中国古代比较有特色的制度，是农耕文明与儒家文化在中国法律制度领域中的集中反映。所谓的屠牛律，指的是中国古代法律中禁止宰杀耕牛的相关制度，本文拟通过对历代文献资料与秦汉简的梳理辑佚，对这一几乎贯穿了整个中国古代的律文进行专门的探讨，意在揭示古代法律制度与社会经济、文化之间的衍生关系。

一、中国屠牛律沿革考

庖丁解牛的故事在中国家喻户晓，该故事出自《庄子·养生主》，讲的是厨师庖丁精于解牛，其技术娴熟，“奏刀騞然，莫不中音”。这个故事的广为流传，使我们产生一种印象，以为屠牛与宰杀其它家畜一样，在古代是一种常见的行为。实际上，尽管周秦时期偶有屠牛的记载，如《韩诗外传》记载姜尚“年七十屠于朝歌”，《楚辞·九章·惜往日》也有“吕望屠于朝歌兮，宁戚歌而饭牛”的说法，但自周以降的中国历史多数时期，屠牛行为是被国家律令所严格禁止的，只有在重大礼仪典礼中才能按照礼制宰杀。

从现有资料来看，禁止民间屠牛的法令或可追溯至西周时期。《礼记·曲礼》谓：“诸侯无故不杀牛”，程树德先生在《九朝律考》中也认为，“按曲礼诸侯无故不杀牛，是周时已有禁”。[1]110 到了秦代，秦律中设有保护耕牛的专门律条：“诸马牛到所，毋敢穿阱及置它，敢置阱及置它机能害人马牛者，虽未有杀伤者，耐为隶臣妾；杀伤马牛，与盗同法。） ” [2]22律文禁止在马牛经过地点设置机关陷阱，即使“未有杀伤者”，也要“耐为隶臣妾”，若已杀伤马牛，“与盗同法” [3]。众所周知，秦法严苛，盗采桑叶不盈一钱，也要“赀（徭）三旬”，更遑论盗窃牛马了，由此可推知秦代对于擅自宰牛行为处罚之严厉。不仅故意杀牛马是犯罪，过失杀伤也会受制裁：“□[马] 牛杀□ （65）；杀伤也，赀二甲，杀□□□ （ 203）；马牛杀之及亡之，当偿而谇不□□ 两□□□（ 268）”另据《秦律金布律》：“将公畜生而杀，亡之，未赏（偿）及居之未备而死，皆出之，毋责妻、同居可与之参看。”[3]此律意为官员过失杀死或丢失牛马，如未进行赔偿本人即以死亡，家属无须承担责任。言外之意，正常情况下，官吏对牛马看管不善或造成牛马死亡，不仅本人要受处罚，还会殃及家人。秦代不仅禁止伤害牛马，对于牛肉、牛皮等物资也进行严格管制。龙岗秦简中也有：“亡马、牛、驹、犊、□，马、牛、驹、犊、□皮及□ 皆入禁□□□（210）”因此，从出土秦简中可见秦代已经形成较为系统的保护耕牛的法规，屠牛作为一项正式罪名已经确定无疑。

到了汉代，屠牛律在史籍中更为常见。《汉书·龚遂传》谓：“禁私杀牛马，牛用耕田，有宰食者，杀无赦”。《淮南子·说山训》载：“杀牛，必亡之数。”高诱注曰：“牛者，所以植谷者，民之命，是以王法禁杀牛，民犯禁杀之者诛，故曰必亡之数。”可见对于屠牛行为的惩治，汉较秦更为严厉。同时，汉律规定盗窃耕牛的行为“与杀同罪”[4]，也就是说，盗窃耕牛在汉代最高可判处死刑，相比较一般财产性犯罪，处罚可谓苛峻。由于耕牛在古代并非一般的財物，其关系农民全年的农业收成，故而严格的屠牛禁令可使民间已犯者和将犯者“累其心而责其意”，以警示后来人。[1]113因为汉代不少记载中都涉及到了屠牛禁令，所以程树德认为杀牛之禁“自汉始”，并“历秦魏晋六朝不改。”[1]327程氏认为杀牛之禁始于汉固然有失偏颇，但汉代以后，严禁民间屠牛成为定制，却是不争的事实。

曹魏时期沿袭汉律禁止屠牛的规定。如曹魏《新律·贼律》中有“杀伤人畜产”的条款，[5]这里的“畜产”自然包括耕牛。据《三国志·魏志·陈矫传》记载，曲周一男子杀牛为生病的父亲祈祷福寿，根据当时法令，宰杀牛马当处弃市之刑，但陈矫被其孝情所感，上奏朝廷将之赦免。由此可知，曹魏时屠牛不仅是犯罪，而且处刑极重，与汉代立法精神一脉相承。

南北朝时期也有屠牛之禁。如《魏书·肃宗纪》载：“秋七月庚午，重申杀牛之禁。”不仅如此，南北朝食用牛肉也是不允许的。据《梁书·傅昭传》载傅昭性情笃慎，儿媳曾从娘家带回牛肉，傅昭把儿子叫来说：“食之则犯法，告之则不可”，于是命人把牛肉拿去埋掉。这说明，牛肉在当时也被律法列入食禁。

唐代在继承前朝屠牛律令的基础上，规范更为详尽细致。《唐律疏议》将屠牛行为分为故杀、误杀、盗杀，又根据情节的不同，各有相应的法律后果。如故杀官私牛马，“徒一年半”；若故杀自家饲养的马牛，“徒一年”；若宰杀的是缌麻以上亲的牛马，则“与主自杀同”，即“徒一年”；但若是误杀，“不坐，但偿其减价” （《唐律疏议·厩库》）；若盗窃官私牛马而杀之，“徒二年半”（《唐律疏议·贼盗》）。其原因在于“马牛军国所用，故与馀畜不同”，因此量刑较一般盗窃为重。除律之外，唐代皇帝曾多次下诏禁止杀牛，如唐玄宗曾颁《禁屠杀马牛驴诏》，规定自今而后，如非朝廷祭祀所需，“不得进献牛马驴肉。其王公以下，及天下诸州诸军，宴设及监牧，皆不得辄有杀害”，如有犯者，“切加禁断”；唐宣宗时期颁《受尊号赦文》重申屠牛之禁：“爰念农耕，是资牛力，绝其屠宰，须峻科条。……自今已后，切宜禁断”；后唐明宗颁《禁屠牛敕》不仅禁止杀牛，即使是乡村自然死亡的牛也须“报本村节级”，然后“准例纳皮”。这些君主的诏令与唐律一同构成了中国古代国家禁止屠牛的正式法令。

唐代屠牛罪的严重后果不仅在于处刑严苛，更在于其與“十恶”并在不赦之列。唐代经常大赦天下，但赦文往往在其文末申明“十恶”与屠牛不能赦免。《全唐文》中有不少这样的例子。如唐昭宗时期的《改元天复赦文》谓：“四月十五日昧爽已前，大辟罪已下，罪无轻重……咸赦除之。惟十恶五逆，屠牛铸钱……并不在原免之限。”后唐庄宗《减膳宥罪德音》亦谓：“应在京及天下州府，凡有系囚，除十恶五逆，官典犯赃屠牛铸钱，光火劫舍，持刃杀人，准律常赦不原外”，余皆可递减一等或宽贷处理。将屠牛与十恶等严重罪行并列不赦的诏书在唐及五代不在少数，仅粗略统计就有后唐肃宗《改元宝应赦文》；唐庄宗《改元同光赦文》、《南郊赦文》；后唐明宗《加恩汴州诏》、《南郊改元赦文》；晋高祖《平范延光大赦文》；晋少帝《即位大赦文》、《改元开运大赦文》、《征契丹还大赦文》等，不一而足。

宋代法律对于杀伤牛马也列有专章。《宋刑统》规定盗杀官私马牛或因仇嫌屠杀牛马者，“头首处死，从者减一等”；如有盗割牛鼻，盗斫牛脚者，“首处死，从减一等，创合可用者，并减一等”；故杀官私马牛者，“决脊杖二十，随处配役一年放”；杀自己马牛者，“并决脊杖十七”（《宋刑统·贼盗）》）。南宋时期《庆元条法事类》之“杀畜产厩库敕”与《宋刑统》有类似规定：故杀官私马牛者，“徒三年”；盗杀官私马牛者，“流三千里”；若数量达到三头匹者，“虽会赦配邻州”；若知盗情而买、杀者，“各依杀己畜法”，即“决脊杖十七”；因仇嫌规避而谋杀者，“各以盗杀论。若伤残致不堪用者，依本杀法（决脊杖十七），三十日内可用者，减三等” [6]；国家法典对于屠牛惩治已经极为峻酷，有时皇帝犹觉未足，如宋太宗淳化二年（991年）下诏：“京城无赖辈蒱博，开柜坊，屠牛马驴狗以食……谨捕之，犯者斩”（《续资治通鉴？宋太宗淳化二年》）；宋真宗时下诏规定屠耕牛及盗杀牛，罪不至死者，“并系狱以闻，当从重断”（《宋大诏令集·禁屠杀牛诏》）。当然，宋代这些严苛的规定主要是针对普通百姓，如是官僚等犯此条，则可享受一定的优待。如秘书监退休官员龚曙之孙屡次犯屠牛法，都因受其祖荫得免，后朝廷特别规定官宦之后如受刑再犯私罪，“更毋得以赎论”（《续资治通鉴·庆历五年》）。为了防止民众不知法宪，宋代还以榜文的形式将屠牛禁令昭告天下。如乾道元年（1165年）正月朝廷发布敕令认为，民间宰杀牛马行为屡禁不绝乃是由于“州县失于检察”，因此命将屠牛律令“于乡村要闹处分明出榜晓示”，督责州县地方严行觉察（《宋会要辑稿·食货七》）。2007年在重庆大渡口区跳磴镇一民房后石壁上发现一则宋代淳熙十五年（1189年）“重庆府”发布的禁止屠牛的告示：“奉示禁止宰杀耕牛；奉示禁止药毒鱼……犯者受罚。” [7]可见，对于屠牛律的传播，宋代也颇为重视。

明清时期国家法律沿袭了前朝关于屠牛的规定，如大明律规定：“凡故杀他人马牛，杖七十，徒一年半；私宰自己马牛，杖一百。耕牛伤病死亡，不报官府私自开剥，笞四十”，不仅如此，“若病死而不申官开剥者、笞四十。筋角皮张入官”（《大明律·户律》）。清代规定：“凡私宰自己马牛者，杖一百……筋角皮张入官，误杀及病死者不坐。若故杀他人马牛者，杖七十，徒一年……其误杀伤者不坐罪，但追赔减价。若故杀缌麻以上亲马牛驼鸁驴者，与本主私宰罪同”（《大清律例·户律》）。从内容来看，与唐宋律几无二致。

到了清末变法修律时，作为清末法制变革关键法典的《大清新刑律》对屠牛罪进行了大刀阔斧的改造。修订法律馆在新刑律第一草案第三十六章 “关于毁弃损坏罪”第三百八十一条的 “沿革”部分，分别列举了《唐律疏议》“故杀官私马牛”条以及《大明律》“宰杀马牛”条等条文，以说明第三百八十一条与上引律条的沿革关系，对“屠牛律进行了根本性的修正”，从此以后，盗杀他人耕牛的行为被纳入“毁弃损坏罪”，因为 “他人之物”这一犯罪对象的限定，使得私宰牛等牲畜的行为不再受到刑罚的制裁，这实际也标志着在几乎贯穿传统法制始终的屠牛律在制度层面的终结。

综上所述，屠牛律自秦代开始，一直沿袭至清代晚期，其量刑虽有不同，但在官方立法层面，从中央至于地方州县，已形成一道严密的法网，律明刑苛，层层禁绝。直到清末变法修律时，才将该禁令吸纳于 “毁弃损坏罪”之中，屠牛禁令才最终被废止。

二、屠牛律实施考述

既然秦以后多数王朝都有屠牛禁令，那么其施行效能如何，立法与民间的实践是否一致，百姓是否因为律法严峻而不越雷池一步？应该说，这些问题很难一概而论，不同的王朝状况有所不同，即使同一王朝，在不同阶段情形也有所区别。

关于屠牛律的实施，唐以前的资料较为匮乏，梳理汉唐间的历史典籍，只有寥寥几例。据载，汉代第五伦任会稽太守时，当地百姓常杀牛祭神，第五伦给各属县发布文书，凡是巫祝有依托鬼神以诈术恐吓百姓者，均要缉拿问罪；私自杀牛者，官府严加处治。后来会稽民间杀牛祭神的现象逐渐绝灭了，“百姓以安”（《后汉书·第五伦传》）；南齐时王宽为太常时“坐于宅杀牛”，后被免官（《南齐书·王玄载传》）。虽然处罚远较平民为轻，但可见屠牛约束的对象也并非仅是普通民众，公卿有犯也要受律法制裁。从史书的记载来看，唐期间虽然不时有人违犯，但整体而言，屠牛禁令还是得到基本执行的。

到了唐代，关于民间屠牛的记载开始增多。唐人张鷟在《朝野佥载》中有一篇《耳目记》，文中记述了武周时期一位严姓官员，作为代理侍御使去江南道巡查。该官员性喜食水牛肉，所到州县，“烹宰极多”，江南人称他为“金牛御史”。不仅官员，唐代著名诗人李白有“烹羊宰牛且为乐，会须一饮三百杯”的诗句，甚至出家僧人食用牛肉的案例。李群玉任官时曾作《断僧结党屠牛捕鱼事由判》，对违犯屠牛禁令的僧人“各决三十，用示伽蓝”，这与唐律中“诸故杀官私马牛者，徒一年半”的处罚轻缓不少。在唐代司法实践中也有对屠牛者处断严苛的。唐代笔记小说《因话录》卷六曾有言：“时官禁屠牛私酿，法甚峻。”在《唐语林·政事上》载韩滉在浙西任职，对于屠牛者“皆暴尸连日”，其严断的目的在于“绝其谋”，使后来人不敢再犯。从韩滉的处置来看，远甚于唐律“徒二年半”的最高法定处罚，可谓骇人听闻。这也说明唐代屠牛禁令在实际执行中弹性很大，可宽可严，在很大程度上取决于官员本人的意志，而非国家的法度。到了唐后期，屠牛禁令的执行就更加懈怠，朝廷在诏书中已自承“天下诸州屠牛访闻近日都不遵守”（《唐会要·断屠钓》），可见当时民间诸州屠牛已经不是个别现象，朝廷律法形同虚设。

两宋时期，民间屠牛现象越演越烈，牛肉甚至成為当时广受喜爱的食材。真宗时期浙江民众“以牛肉为上味，不逞之辈竞于屠杀”，乃至“秀州青龙镇盛肇，凡百筵会，必杀牛取肉，巧为庖馔，恣啖为乐”（《宋会要辑稿·刑法二》）。真宗景德年间，臣僚郑志诚从洛阳返回开封路上，“道逢鬻牛肉者甚众”，贩卖牛肉的店铺满于道途（《宋会要辑稿·食货一》）；《名公书判清明集》载胡石壁到任之初即开榜晓示屠牛禁令，但探访方知牛肉“自界首以至近境，店肆之间，公然售卖”，在派人捉拿贩卖牛肉人等后发现“原米不但在郊关之外，而城市之中亦复滔滔皆是”。不仅民间宰牛食牛肉成风，军中也不免。宋代绍兴年间，卫卒屡有犯屠牛禁令者，曾发生牛受刃未死而逃逸造成民人伤亡的事情，在当时被称为“牛祸”（《文献通考·物异考十七》）。到了北宋后期，吃牛的情况愈演愈烈，有些地方甚至“一乡皆食牛”（《夷坚志？仙居牧儿》）。宋代食牛风气之盛，连文人也不能免俗，宋代文人还写了不少食用牛肉的诗句，如：黄庭坚诗云：“酒阑豪气在，尚欲椎肥牛”；洪迈诗曰：“明日我过君，烹牛啖社客”；汪元量诗曰：“烹羊宰牛坐糟丘，一笑再笑扬清讴”，可谓不胜枚举。可见，吃牛肉在宋代不仅常见，而且已经成为一种时尚，宰杀耕牛俨然也成为一种产业。洪迈《夷坚志》记载恩州民张氏“以屠牛致富”，歙州婺源县民毕应“专意屠牛，所杀至千头矣，人称牛头王”；饶州乐平县白石村民董白额“以侩牛为业，所杀不胜纪”，这也从侧面印证了宋代牛市之兴旺。

由于宋代食牛肉者众多，已蔚然成风，朝廷认识到如律令一意严酷，将不利于王朝稳定。因此在实践中往往不囿于律条，作宽缓处理。于是宋真宗下诏书曰：“两浙诸州，有屠牛充膳，自非通议烹宰，其因缘买者，悉不问罪。”宋代皇帝亲自下诏屠牛禁令在某些区域从宽执行，这无疑助涨了宋代屠牛食肉的风气。因为牛肉奇货可居，售卖牛肉自然有利可图，大观四年（1110年）有臣僚上书言百姓屠牛现象屡禁不绝的原因在于利润丰厚：“一牛之价不过五七千，一牛之肉不下三二百斤，肉每斤价值需百钱 ”。按此计算，杀一头牛可得牛肉200到300斤，每斤值100文钱，整头牛肉可卖20000—30000万文，而一头活牛才值5000到7000文钱，活牛价值仅抵杀牛取肉价值的四分之一左右，况牛皮、牛筋都可另行出售获利，难怪该官员认为“利入厚故，人多贪利，不顾重刑”（《宋会要辑稿·刑法四》）。由于宋代牛肉广受欢迎，屠牛现象屡禁不止，宋代甚至有“官禁屠牛，而州场税膀有收算之文”（《宋会要辑稿·食货二》），也就是说，既然法律徒具虚名，地方官府甚至开增牛肉税。这也足见牛肉在民间的受欢迎程度。由此可以看出，屠牛禁令在宋代立法层面与司法实践层面的严重背离。在立法上，官府严禁民间私自屠牛；在民间实践中，屠牛食用牛肉的行为日趋盛行。这种背离一方面是饮食习俗长期演变的结果，同时亦在一定程度上反映了宋代法令废弛的现实。

明清时期对于屠牛行为的惩治有趋于严厉的趋势。以清代为例，在清代刘世倌私开圈店案中，刘世倌“私开圈店，陆续买得耕牛十余只宰卖”，地方巡抚判处杖一百、流三千里，并得到刑部“与例相符”的认可[8]。康熙年间杨捷担任福建陆路提督时，对于福建无赖之徒窃劫耕牛并转买宰杀的行为，下令“定以窝通强盗，从重究处”，处分显已重于大清律的规定[9]463464。而于法外加刑的例子也不鲜见。如范承谟告示规定为祈雨泽而禁屠后，“自某日起至雨日止，一切牲畜不许宰杀。如有犯者，不论何人，定将绑置坛场，暴于烈日，以惩慢天幸祸之罪”，不仅将禁屠的范围扩大到一切牲畜，将犯罪者“绑置坛场，暴于烈日”的惩罚更是明显超出清律相关规定[9]600。因为清代官府的严厉手段，传教士倪维思根据他19世纪中期在山东的生活经历在其书中写到“在中国，市场上鲜有出售牛肉的……中国人普遍忌讳食牛肉”[10]。与此相应的是，清代山东菏泽县、巨野县等地的方志中的确不乏“牛有禁不宰食”、“牛禁不许宰”的记载。甚至在家规族约中也可看到禁宰杀牛的规定，如同治年间所修江苏武进《汪氏家乘》就提到：“牛能耕种……尤宜戒食其肉。”[8]不仅在民间，清宫的菜肴也禁止吃牛肉，宫廷的习惯还影响了民间生活，直到大清新刑律修改屠牛律的条款后，牛肉菜肴才在北方逐渐增多[11]。

需要注意的是，古代中国王朝疆域辽阔，边疆地区对于屠牛禁令的是施行与中原是有区别的。明末沈德符说道：“古今杀牛，自郊祀外有厉禁，唯边塞则不尽遵，此亦理势宜然。”[12]无论是明代，还是清代，边塞地区多为以游牧、狩猎为生的民族，屠宰、食用马牛等畜是当地民族难以改变的生活习惯，这与因重农等原因而禁屠马牛的汉族是明显不同的。以清代云南为例，师范在《滇马》一文中记述当地人疾病时弃医而祷神“椎牛屠羊辄十百计”，大户人家操办丧事时，“但驱牛羊成群，设帐幙于各山，牵牛诣灵位三匝而割之以成礼，仍归所割于各寨，计费牛羊亦不可胜计。”杀牛数量从“十百计”至“不可胜计”，所耗巨大，显已触犯清代律法，然在云南当地已相沿成俗，官府只能因俗而变，难以尽行节制。在贵州苗族地区也有宰牛之习。光绪《平远州志》记载花苗有 “丧事宰牛”之俗，与花苗的宰牛习俗相近，道光《永宁州志》于“苗俗”部分也提到 “蔡家”人“丧则屠牛宰牲”。丧事“宰牛”、“屠牛”之俗既已入地方志，自可说明法律的屠牛之禁对此地苗人的约束力几近于无。不仅西南地区部分少数民族有宰牛之俗，地方志反映西北、东南边陲的部分民族也有此类习俗。如顺治甘肃《甘镇志》就提及“（回回）筵席，杀羊、牛”，这是伊斯兰教义，官府显然也难于干预，朝廷相关律文在此当然又要因时而变了。此外，孤悬海外的台湾淡水厅的 “番人”也有“杀牛饮酒，欢会竟日”的民俗[13]。从以上记述可见，处于维护边疆安全的考虑，明清时期屠牛律在少数民族聚居的边疆地区做了很大变通，这是“理势宜然”的一种必然结果。

综上所述，屠牛律在汉唐之前执行较为严格，到了唐宋时期，由于饮食习惯的变化，民间兴起食牛之风，尽管官府三令五申，但民间私宰耕牛的现象仍然屡禁不绝；明清时期官府对于屠牛行为的惩治又趋于严厉，仅对于边疆地区做了变通处理。整体来看，虽然屠牛律几乎贯穿了中国历史的多数时期，但在其具体实施上，政府却是因时而变，依俗而施，既维护了朝廷律法的权威，又照顾了少数民族地区的特殊性，体现了中国古代王朝统治者较高的治理智慧。

三、屠牛律兴废的法理审思

屠牛律是中国传统法律中最有特色的规定之一，其之所以源远流长，历代不废，是因为其奠基于中国的经济与文化土壤之上。从经济层面来说，在牛耕应用于农业生产之后，极大地推动了古代的经济发展，相较于与驴马等牲畜，牛气力大又性温驯，更加适宜古代的农业耕作，因而在农业机械出现前的古代社会是最重要的生产工具，在农耕经济中具有不可替代的作用，因此，国家律典对于屠牛行为的规制是中国古代自给自足小农经济形态的反映；另一方面，屠牛律在中也有着深厚的文化根基。中国传统的儒释道三教从各自不同的立场出发，基本都反对屠牛、食用牛肉的做法。儒家强调以礼治国，牛作为君王祭祀社稷用的“三牲”之首，其规格高于羊、豕，“天子社稷皆大牢，诸侯社稷皆少牢”（《礼记王制第五》），“是周公制礼，天子日食大牢，则诸侯日食少牢，大夫日食特牲，士日食特豚”（《礼记正义卷十二王制第五》），从这个意义上说，牛肉成为君王权威的象征，其背后实际体现了儒家井然有序的理想政治秩序，清人刘兆麒说：“按《礼经》，牛为太牢，惟郊祭、宗庙用之，诸侯且无故不杀，而况编户细民可以僭供食馔乎！” [13]表明在儒家的理念中牛肉专属于某些特定阶层，所以反对民间僭越礼制、私自宰牛食肉。佛教反对杀生，这与其轮回观念有关。佛教认为世间众生因造作善不善诸业而有业报，此业报有六个去处，被称为六道轮回，人死后仍会因自己所造业因轮回在六道之中，其中包括畜生道，这意味着人来世可能会轮回为牛羊等牲畜，自己的至亲所爱也可能会轮回为牛羊牲畜被人宰杀，由此佛家来劝诫世人勿要杀生食肉。其中对屠牛之戒强调尤甚。《杂阿含经》说：“缘屠牛罪故，已百千岁堕地狱中受无量苦。”因而佛教一直有杀牛罪重的说法。道家传说始祖老子乘“青牛”出关，故而其“四不吃”的食禁列首位的就是“牛肉”。另外，道家还著有劝善的经典《牛图经》，其中尽数牛之贡献与艰辛：“春夏秋冬齐用力，四时辛苦未曾休。犁耙铁打千斤重，竹鞭身上万条抽，泥硬水深拖不起，肚中无草泪双流。” 并告诫：“莫道世间无果报，轮回造化几时休。劝君食味将牛戒，无牛亦有好珍馐”。并且附会说“牢字从牛，狱字从犬；不食牛犬，牢狱可免”，劝告世人不要宰牛吃肉。从上述分析来看，尽管中国少数时期如宋代也有文人热衷食用牛肉，但儒释道三家的主流观点都反对屠牛食用牛肉，可以说，这种弥散于朝野间的广泛共识，构成了中国自秦至清屠牛禁令的文化基础，因此屠牛律无论在官方意识形态，还是民间习俗层面，都具有极强的正当性与合理性。

到了清末，屠牛律在《大清新刑律》中被吸纳于 “毁弃损坏罪”中，实際作为一个专门的律条退出了历史舞台，但这种更替不是中国法制自然演变的结果，而是近代中国自上而下政治变革运动在法律领域的人为呈现。变法修律是近代中国的法制转型，它意味着中华法系在制度层面的解体及中国对大陆法系法典的全面移植，当然，这种激进的法制变革在当时的历史背景下有收回西方治外法权的现实功利考量，从后果上来看，它推进了中国法制的现代化进程，标志着中国法制 “古典时代”的结束与现代意义法治的开端，在百年之后我们重新审视终结屠牛律及中华法系制度的清末法制变革，我们当然不能否认其在道路方向选择上的必要性，但是，当时这场变革的主导者片面强调移植西方先进之法理，却或多或少忽视了法律传统的纵向继承。以屠牛律为例，它在中国历史上某些时期尽管存在着立法与实践的脱节，但整体而言，该律条的设立是对中国古代小农经济现实与主流思想观念的客观回应，在中国有着深厚的经济与文化基础。在国家立法层面，直到1931年实业部所公布的《保护耕牛规则》以及行政院的通令《禁止贩卖屠宰耕牛并妥定收容办法令》同样不许民间私屠耕牛 [13]。可见，作为近代中国法制转型进程中的《大清新刑律》将 “宰杀马牛”律吸纳于“毁弃损坏罪”条文中的做法，有超越当时中国的社会现实与文化基础的嫌疑。

需要说明的是，我们对屠牛律的探讨并不意味着我们要恢复中华法系中这一律条的文本内容，因为屠牛律的产生源于中国农业社会的经济背景及儒释道诸家合流的传统文化土壤，如今世易时移，律文所依据的社会现实与文化基础已经发生剧变，从制度层面恢复旧制不仅不可能，而且也完全没有必要。通过对屠牛律在中国兴废历史进程的考察，我们关注与省思的重点是传统法律在法制转型背景下的命运。可以说，屠牛律在近现代中国法制领域的更替本身也是传统法律在近代中国境遇的一个缩影，由于对于收回治外法权的迫切追求，清末变法修律在全面移植大陆法系的法律制度时，未能给中国传统法律及中华法制文明合理的时间来进行自我调适，以自发适应时代的变化，以至于这套按照西式法律体系建构起的法律大厦一直处于根基不固的状态。从一般法学基本原理出发，法律制度必须保持与社会的经济、文化之间的内在契合性，某项法律条文的存废，其主要依据来自于其所依存的社会、文化根基，而非简单源自域外“先进的”法学理论。因此，建设现代法治国家，我们不仅要学习域外先进的法学理论，同时我们要秉持中国的内在视角，一方面要在了解中国现实国情，将先进的法学理论与中国的法治实践相结合，另一方面，也要系统考察中国历代王朝立法实践，开掘中国传统中有益的法治资源，经过创造性转化后，将之吸收到现代中国法制理论框架之中，从而构建既立足于中国历史传统、又体现人类政治文明成果与当代中国现实的新时代中国社会主义法治体系。

[参考文献]

[1]程树德.九朝律考[M].北京：中华书局，1988.

[2]刘信芳，梁柱.云梦龙岗秦简[M].北京：科学出版社，1997：22.

[3]曹旅宁.秦律厩苑律考[J].中国经济史研究，2003（3）：148152.

[4]胡平生.江陵张家山三座汉墓出土大批竹简[J].文物，1985（1）：18.

[5]徐进.魏律篇目考[J].山东大学学报：哲学社会科学版，1990（2）：120123.

[6]谢深甫.庆元条法事类·卷七十九·“畜产门”[M].四库全书本.

[7]李心成.大渡口发现古代环保公告[DB/OL]. （20060711）[20180102].http：//news.sina.com.cn/s/20060711/01349422009s.shtml. 20100711.

[8]祝庆祺.刑案汇览三编[M].北京：北京古籍出版社，2004：431.

[9]杨一凡，王旭.古代榜文告示汇存：四册[M].北京：社会科学文献出版社，2006.

[10]倪维思.中国和中国人[M].崔丽芳，译.北京：中华书局，2011：199.

[11]唐石霞.我眼中的末代皇帝：爱新觉罗·溥杰夫人口述史[M].北京：北京联合出版公司，2016：53.