2联合体参与境外工程项目保函风险缓释

文/张冰文 编辑/韩英彤

近年来，随着我国对企业境外承包工程参与程度的进一步深化，为了增加在世界各地在建大型基础设施项目中标的砝码，很多企业采用多方成员组成联合体共同参与投标的方式，通过签订联合体协议（Joint Venture Agreement）约定联合体各方成员的权责关系、各自占比、牵头方职责、投标保函及后续履约、预付款保函的开立方式及开立方以及争议解决等事项。由于联合体各组成成员性质的多样化，易造成各方在评标中及中标后签订协议或后续施工时与业主因意见不一致而产生争议的局面，进而发生索赔投标保函及/或履约、预付款保函的风险。随着近期中美贸易摩擦的升级，我国企业“走出去”项目的潜在风险也逐步增加，汇率的较大幅度波动，项目所在国家和地区因外交政策的变化造成相应金融政策的调整，高额关税造成的成本增加、利润大幅缩水等不利因素，极有可能加大境外承包工程企业项目实施的困难性和合同条款及相关后续文件签署谈判的困难性，由于利润缩水造成的弃标风险也会大幅增加。同时，由于我国企业参与境外承包工程的项目绝大部分处于发展中国家，经济发展水平相对较低，项目的资金筹措多来源于世界银行贷款、专项基金（如非洲发展基金）、本国财政专项拨款等，放款审核流程较长，审批速度较慢，常常会由于资金不能按时到位造成反复停工、复工现象，项目延期情况普遍，承包商支付的人工成本也会因此大幅增加，最终造成承包商预期利润大幅缩水的情况比比皆是。笔者了解到的很多案例均暴露出联合体投标及后续项目实施的一系列风险点，为此，本文对如何在联合体共同参与境外承包工程项目的情况下进行风险缓释，进行如下简要分析。

案例回放

我国某公司A拟投标境外某燃煤电站项目，考虑到与境外相关部门沟通的需要及当地政府对参与投标成员的本地化成分要求，A公司与两家当地公司签订联合体协议，共同参与该项目投标，其中A公司占比51%，三方按各自占比分别出具投标保函，由转开行统一合并为一份投标保函后，出具给业主某国家电力公司。保函经7个月评标期，最终该联合体中标该项目。在业主发出中标通知后，由于联合体中的当地两方就合同条款迟迟未能与业主达成共识，造成投标保函多次展期，A公司虽经多方努力，仍未能说服联合体另两方签署合同，业主在长期谈判中失去了耐心，而且由于高层投资方向的变化，拟取消该项目，进而向银行发来相符索赔函。A公司收到银行提交的函件后发出公函，指示银行暂不支付，之后虽经A公司多方沟通协调，业主仍未撤回索赔，最终A公司及时向业主支付了索赔款，银行保函得以顺利注销。

案例分析

从本案例看，A公司虽然作为联合体牵头方，对项目的投标及签约有一定影响力，但最终未能说服其他两方成员，与业主就合同条款达成共识。发生此类风险的原因主要归结为联合体协议中争议条款的订立存在瑕疵，与联合体另外两方成员公司无合作历史且沟通不畅等。下面就从联合体组成的背景、联合体成员的构成、联合体投标项目的前、中、后风险等方面进行分析。

（一）联合体组成的背景：企业采用联合体投标方式并在中标后与联合体其他成员共同参与境外承包工程项目，主要有以下原因：

其一，大型境外承包工程项目施工复杂，需要多方利用各自企业的技术优势共同承建。如银行开立的某著名高铁项目项下的预付款保函，承包商组成的联合体多达7方，分别进行土建施工、通信信号的供货及安装、各类所需车辆的提供等多项工作，联合体各方分工合作，以各自的主营业务和技术优势参与大型工程项目，为项目高质量的完工奠定了雄厚的基础。

其二，学习世界知名企业先进技术的需要。中方企业为了学习某专业领域的先进技术，通常采用与世界知名企业组成联合体的方式，世界知名企业作为联合体的牵头方，中方企业在参与大型承包工程项目基础建设的同时，可以就近学习联合体牵头方的管理方式、操作模式、突发事件应对机制等，对提高自身的技术能力及积累经验很有帮助。如我国某公司与西班牙某企业就沙特某炼油厂项目签订联合体协议，西班牙某企业是该领域世界最知名的三大企业之一，通过承建该项目，该公司在专业技术、施工能力等方面均得到很大提升。

其三，境外承包工程项目所在地的有关强制要求及建立与当地各相关部门沟通机制的必要。笔者在审核银行开往巴基斯坦的投标保函时发现，越来越多的当地业主要求中国企业不能单独投标，必须与至少一家当地企业组成联合体投标，这很可能是出于扶植当地企业的需要。当中方企业对项目所在地的法律、监管、税务等相关政策、主管部门、资料报送程序等缺乏了解时，可以请当地熟知政府工作流程的企业协助进行相关操作，必要时组成联合体，但需对其权责进行明示，如此可以减少中方企业的沟通成本，加快相关审批速度。

（二）联合体成员的构成：基于上述联合体组成的不同背景，联合体成员主要包括但不限于下列企业：同一母公司下属的各兄弟公司、项目所在地所属公司、世界知名企业、境内或境外供货或建筑安装企业等。

（三）联合体投标及后续合同执行的风险：

其一，投标保函开立时的风险。

反担保措施规定不明造成的风险：当联合体牵头方（leading party）代表联合体各方全额开立投标保函时，若联合体其他方在联合体协议中约定的反担保方式不明确，或根本未规定由于联合体其他方违约造成业主索赔投标保函时，其他方对牵头方的补偿措施，则易造成牵头方的担保责任大于其按照联合体各方占比所应承担的责任，造成牵头方担保责任扩大的风险。

各方各自开立投标保函的时效性风险：当联合体各方按照协议中规定的各自占比分别开立投标保函时，受各担保行审批速度不同、文本审核标准不同、操作流程不同等多方面因素影响，开出投标保函的速度不一，如需后续合并成一个保函则时间要求更紧，如投标保函及其他相关材料，不能按照业主招标材料中规定的最迟提交日期提交，则会造成无效投标的发生，使各方前期的努力功亏一篑。在后续涉及投标保函的展期时，时效性也是需要特别关注的问题，某中方企业就曾经发生在投标埃塞俄比亚某基建项目时，业主发函提出评标期尚未结束，需要延展投标保函的要求，虽然该企业及时进行了展期，但由于联合体其他方未能在保函原效期内进行展期，造成了原投标保函失效。在花费大量沟通成本后，最终重新出具了投标保函。

合并投标保函时的操作风险：在联合体各方各自开立投标保函并且需要将各自保函在一家转开行合并后转开给业主时，有时由于转开银行系统的不支持，造成合并保函的操作困难，影响联合体投标。银行就曾经遇到过类似案例，我国境内两家企业组成联合体参与埃塞俄比亚某项目投标，但转开行埃塞俄比亚商业银行明确告知，该银行无法实现将联合体各方各自开立的保函在埃塞俄比亚境内进行合并的操作。中国工商银行进行了业务创新，将保函在境内进行合并，及时要求转开行进行了转开，满足了业主对投标保函的要求。

其二，中标后签约阶段的风险。

因联合体缺乏沟通和约束机制，或因联合体协议中未约定在产生争议时适用的仲裁条款造成的风险。由本文首案例可以看出，由于联合体牵头方对其他两方成员缺乏沟通和约束机制，在联合体协议中也没有规定产生争议时适用的仲裁机制，而是试图采用友好协商的方法解决，因此造成另两方成员不听牵头方意见，迟迟不与业主签约，最终造成业主索赔保函，给联合体牵头方带来了索赔履约的不良后果。

联合体各方在需出具其母公司或股东担保情况下的时效性风险。近年来，随着我国企业参与境外承包工程的项目规模不断扩大，合同签约金额越来越高，中方承包商与对方业主签约时，如果承包商不是集团公司，而是其二级子公司，承包商在资产规模及履约能力等方面的不足会使业主产生增信需求，单单出具银行保函已经不能满足业主对承包商资质的完全信任，经常在银行投标保函的履约事项中约定投标人中标后需提供其母公司担保，如不能按时提供，则会对投标保函进行索赔。近期，银行开给阿尔及利亚某炼油厂业主的法语保函格式中有如下规定：投标人履约事项如下，如投标人在中标后不能按照标书文件规定提供其母公司担保或股东担保，则业主会对银行投标保函进行索赔。此条款的落实在投标前需要事先获得投标者母公司的许可，中标后开立前还需要与母公司就担保文本、审批速度等多方面进行沟通，流程复杂且耗费时间较长，如不能满足业主的时间节点及保函内容要求，很可能造成银行投标保函的索赔风险。一家投标企业尚且如此，多家企业组成的联合体的情况将会更甚，参与联合体的多家企业需要分别与各自的母公司完成上述复杂的审批流程，如其中某家或多家企业未能按期开立满足业主要求的母公司保函或股东担保，则会影响整个联合体的履约，进而造成银行投标保函的索赔。

合同执行阶段的风险。联合体各方与业主签订合同，并按照各自分工执行合同，但无法约束联合体其他方的履约，在合同执行出现争议，业主判定联合体某方成员未能按照合同要求履约时，有时会将联合体看成一个整体，索赔其所有成员开立的履约保函及/或预付款保函。在合同要求联合体牵头方单独开立全额履约保函及预付款保函的情况下则更甚，如果不能落实联合体各方的反担保措施，将会出现牵头方被索赔的金额远远大于其在联合体中的占比金额，造成巨大损失的同时也在很大程度上影响了该企业的商誉。

案例启示

组成联合体投标，在增强了中标的可能性、合同执行的专业性以及与当地政府沟通的顺畅性的同时，也面临着因联合体各方权责关系不明、缺少沟通机制而造成的保函索赔风险。为保证联合体各方能在各司其职、通力合作的情况下与业主顺利签约及保证合同顺利执行完毕，需要采用一些风险缓释措施对产生争议时双方的解决方式、反担保措施、沟通机制进行约定，具体如下：

其一，在联合体协议上规定仲裁委员会组成及权力的行使步骤。在联合体各方未就某些事项达成一致或产生争议时，或在各方直接沟通未果的情形下，产生的争议需要采用国际仲裁法某某条款进行仲裁。而尽量不要使用“友好协商”等字样，诸如标注“在联合体各方产生争议时，要本着友好协商的态度尽快进行善意的沟通”等。

其二，在联合体牵头方按照联合体协议约定全额出具投标保函及/或后续履约、预付款保函时，联合体其他各方需要向牵头方出具反担保措施，反担保额度应涵盖相应各方在联合体协议中的占比。反担保措施一般有：现金支票质押（provide corresponding cash cheque on mortgage）、担保公司出具反担保函（provide the counter guarantee through the financial company）等。

其三，慎选联合体合作方。由本文首案例可以看出，联合体的另外两方都没有与中方客户合作的历史，其参与的项目建设也是由于当地政府对项目中本地成分的强制要求。在选择联合体各方成员时，要从是否与其进行过多次合作、是否世界知名企业、是否处于本项目所涉行业的技术领先地位、是否熟悉当地监管政策等多方面考虑，即便需要被强制选择当地企业，也要仔细考察企业资质、该企业曾成功中标施工的项目情况等，做到慎选、优选，尽量把各成员的优势发挥到最大。

其四，建立联合体长效沟通约束机制，对银行保函开出的时效性、展期的及时性、母公司出具担保的审批时效及文本条款、各方承担的具体施工项目内容及分工前后安排等多方面进行协调；同时加强银企合作及贷后管理，对项目后续进度及时跟踪并加强沟通，如在保函到期前一至两个月，银行需及时沟通客户是否需要展期操作，如需办理展期，需在收到业主展期要求的函件后，各方及时对修改文本进行沟通确认，并及时完成信贷审批流程，杜绝操作风险，及时对保函进行展期修改。