破解中企在美合规经营难题

文/杭东霞 编辑/王亚亚

我国企业在境外进行实体投资后，不但面临着市场竞争压力，还需要按照当地的企业合规要求运营，并打造企业的合规制度和文化；否则，可能因为违规对实体运营造成负面影响。然而，由于境外法律体系和监管制度的不同以及境外合规制度的庞杂，有些中国企业在企业合规事项上并不能一开始就找到正确的做法，往往是在承担了一定的合规成本后才逐步重视或者找到了正确的合规治理途径。本文以美国为例，分享中国企业在美经营中的合规管理思路、制度和具体相关措施。

高度重视 有备无患

中资企业在美国运营，企业高层一定要高度重视企业的合规工作。在美国的法律制度下，合规并不是软性的规则，而是以法律法规 “高级形式”出现的硬性要求。比如在《美国联邦组织量刑指南》，就对有效合规体系做了明确要求。中国企业比较熟悉的《萨班斯-奥克斯利法案》（又称《上市公司会计改革和投资者保护法案》）也是美国合规管理法律化的一个实例。与此同时，中国在美企业应该明白，企业不合规运营的后果十分严重。因此，所有在美的中国企业都应慎重对待合规管理，特别是要杜绝侥幸心理，不能寄希望于监管部门“来不及”监管。

目前，美国采取了经济奖励措施来调动更广范围的力量监督不合规企业，导致不少不合规企业被举报。根据《多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》,举报人举报的企业不合规信息若属实，会得到一笔奖励金，金额约为该公司因违规受罚金额的10%—30%。可以想象，如此高额的奖励金制度肯定会吸引和鼓励社会力量对于企业合规工作的关注和监督。而美国的律师事务所也倾向于代理此类诉讼案件，通过法院判决为消费者取得巨额的惩罚性赔偿。

此外，中资企业在合规管理上要摒弃狭隘的地域化观点，不要认为不在美国本土发生的事件就不需要遵守美国的相关合规要求。以《美国反海外腐败法》为例。该法律旨在禁止贿赂外国官员和规范内控机制，并为此赋予了美国监管机构以较宽的域外管辖权。一般而言，该法律不仅适用于美国公司、美国个人（包括在海外为外国公司工作的美国个人），还适用于与美国有生意往来、业务关系的机构和个人，甚至只要违法行为利用了美国的通讯体系或银行等金融机构，则违法行为即使发生在美国境外，违规企业也设在美国境外，还是会被纳入该法律的调整范围。而对于中国在美国经营的企业，此法律还适用于该公司的员工、董事、股东，以及与公司存在代理或委托关系的个人。

掌握合规诉求 按图索骥

由于美国是案例法系国家，所以无法用国内传统的法律思维方式去考虑美国企业的合规问题。比较高效的做法是，根据企业所在行业的不同，以行业内部的约束先确定合规要求，然后对照所有合规要求建立合规制度和措施。

首先要熟悉美国的双重法规框架。美国采取的是双重法规框架制度，一为联邦法规框架体系，二为州法律框架体系。所以企业必须优先考虑联邦监管部门、州监管部门的双重监管要求及其技术规范。同时，对一些非监管部门但是对合规管理同样存在影响的机构及其文件，企业也必须熟稔于心，如所在行业的行业协会发布的一些自愿标准框架体系，检验和认证机构出具的一些认证要求等。在这些文件体系中，法律法规均需要强制实施，而协会等机构的标准是自愿执行，但需要注意，如果协会等机构的自愿标准被引入法规，也就需要被强制实施。

其次，企业在研究合规法律适用问题时，一定要注意法规适用范围涵盖哪些行业和细分行业。如《美国家具合规要求指引》就明确其适用范围仅为儿童家具、软垫家具和其他类型家具，不包含床垫、小块地毯和类似地毯的家具用品。

再者，企业要厘清各个监管机构的职责关系。美国国会制定法律以后，各个监管机构会出台相应的法规来执行该法律。这些法规则是合规工作的主要依据。一个企业根据所在行业不同，可能会有多个监管部门分不同角度和模块进行合规监管。如金融企业，仅反洗钱合规工作就有可能与所在州的金融监管机构——金融服务局，以及财政部金融执法局、美国商品期货委员会、外国资产管理办公室、反洗钱金融特别组织等多家监管机构打交道。而家具领域的企业则可能需要和消费品安全委员会、海关与边境保护局、环境保护局、农业部、联邦贸易委员会等监管部门，以及所在州的空气资源局、消费者事务部、环境健康危害评估办公室、公共卫生部、商业部等部门打交道。

最后，企业要详细阅读和遵守行业合规指南。这些容易被企业忽视的“指南”性文件，实际上恰恰是企业需要遵照执行的标准。美国合规指南往往会根据行业来制定，如《美国医疗器械质量体系合规指南》《瓶装水：质量标准：邻苯二甲酸二（2-乙基己）酯（DEHP）允许限量——小企业合规指南》《食品和饲料卫生运输法规小型实体合规指南》《美国海外账户税收合规法案》《旧金山阻燃剂合规指南》，等等。有些指南还以手册的形式出现，如《美联储金融消费者保护合规手册》。美国监管部门在进行合规检查时，往往会依据企业所处的行业对照相关指南进行检查。

合规管理落地三部曲

美国法律法规的庞杂，给中国在美企业的合规管理带来了很大的挑战，加之企业经营者往往不具有法律专业背景，所以，在多层次、多角度的法律法规面前，企业很难找到合规管理工作的突破口。如果考虑到中国企业的经营者还需要对合规成本进行考量，就更加大了企业合规工作的难度。对此，笔者建议，企业的合规工作必须在企业投资运营之初即着手建立，并通过以下三部曲来完成和落实：建立企业合规体系-制定合规制度-切实执行制度。

企业合规体系必须由企业经营者亲身参与制定。企业经营者首先要理解美国合规监管的立法用意和监管取向，建立敏感的合规管理意识和正确的合规警戒意识。美国司法部的反欺诈部门2017年发布了《公司合规机制评估指引》，旨在指导司法部的执法人员在调查中正确考察和评价被调查企业合规体系是否有效、是否健全、是否被完整执行。建议中国在美企业的经营者，特别是企业的高级管理人员，认真研读、学习该指引，这对理解美国执法机构的执法流程，并据此打造企业自身的合规体系，树立起符合美国监管的合规意识，均大有裨益。

在建立企业合规制度时，一定要从企业自身情况和所处行业出发，有针对性地建立合规制度。根据《公司合规机制评估指引》，企业合规制度要覆盖下列10个主要问题：（1）企业是否存在潜在违法或不当行为；如存在，对潜在违法或不当行为的原因分析和防范的具体制度和措施的设置。（2）企业哪些属于高级和中级管理人员，这些高、中级管理人员个体对于合规管理工作的态度、合规意识，以及在面临合规风险和其他合规工作时的真实应对反应和实际行动的状况；其纠正不合规事项的主观意志和决心为何种状态；其面对合规检查和监管机构的态度。（3）企业有无设立合规部门；如有，合规部门的具体设置情况，包括是否具有独立性，是否有必要的资源投入，以及合规人员本身的资质和经验是否与工作匹配。（4）企业合规政策安排和企业合规程序的设计和执行；合规政策和合规程序应包括企业经营的整个过程，不仅仅是财务、内控，还包括企业外部的人员和主体，如供应商等。（5）企业合规风险评估制度的建立和执行；合规风险评估应是一个动态的过程，范围要覆盖企业的经营整体。（6）员工的合规培训、日常合规指导工作的规则和流程，合规政策的沟通传达，合规新政策的宣导和讲解。（7）企业匿名举报制度的建立，企业应对举报的调查制度、流程和对被举报人的申诉等权利的保护；对于举报信息属实人员的奖励制度和对被举报人员的惩处措施。（8）合规政策和制度的持续改进流程，合规制度本身的定期测试和审查流程，合规制度的执行情况。（9）合规制度中对于企业第三方管理的制度。（10）企业进行投资并购、跨境交易的合规制度，如尽职调查、投后管控及损失补救等。

中国在美企业尤其要明白，美国的合规文化有其司法判例和公司治理等多方面的演变渊源，其合规制度绝不是只停留在纸面上，其合规要求也绝不是“形式主义”，而是必须要切实执行。在美国，如果面对制度而不执行，可能就不只是有“法”不依的问题，而是会被监管部门推导出另一个结论：企业是故意不执行合规制度、规避合规管理，并据此被认定为恶意不合规。

中国在美企业要认清合规工作的缺失或不到位所可能发生的法律和经济后果。一般而言，可能会罚款、立案调查、暂停交易行为、市场禁入，严重者还会涉及刑事诉讼。虽然在一些场景下，可以进行和解谈判，但是市场信誉的丧失是无法补救的损失。所以中企在美务必要提高合规意识，提高合规风险识别能力，提高合规危机处置能力，而且要长期且与时俱进地更新企业合规管理体系，不断提升企业的合规管理能力。