民营企业外源融资的法律风险防范

董月月 （南开大学法学院，天津300071）

现存的公有制企业绝大多是经过政策“浪里淘沙”的大型国有企业，当前所谓的“中小企业融资难”问题，主要表现在民营中小企业身上[1]。外源融资难、融资贵、融资风险大是所有企业面临的难题，民营企业外源融资需要可行的操作提示和风险防范指引。从融资方式上看，企业主要通过两种方式获取资金，即内源融资和外源融资。内源融资是源于企业内部的融资，外源融资是源于企业外部的融资[2]。根据融资方获得的是资金所有权还是使用权，外源融资又可分为股权融资和债权融资，就外源融资的法律风险防范，本文展开以下探讨。

1 民营企业外源股权融资的操作及法律风险防范

1.1 民营企业外源股权融资的操作

股权融资是指企业通过对特定投资人出让股权获得资金所有权的融资活动。特点：通过增资方式引进新股东，企业不需还本付息，但盈利时要给对方分红。结合企业的发展阶段，此处介绍种子轮融资、天使轮融资、VC轮融资和私募股权融资。

1.1.1 种子轮融资。种子轮融资是指企业在种子期进行的融资。特点：有自己的idea，一般还没有具体产品或服务；资金来源于创业者的原始积累、亲朋好友的资金支持、种子期投资人投资；为吸引投资人，创业团队会争取创业扶持资金、参加创业大赛等。

操作提示：描述前景时，并非只向投资人强调市场巨大，还应该具体描述产品或服务能为这个市场带来的更佳解决方案；为了保证对企业的控制权，一般确保放弃的股权比例不超过25%；可以向已经从意向投资人那里拿到融资的其他企业创始人寻求帮助；投资人进行尽职调查时，高层人员对商业计划书和所有对答要统一口径，对项目不熟悉的人不要参与，以免影响项目评估。

民营企业向投资机构进行种子轮融资的一般流程如表1所示（天使轮、VC轮可以此为参考）。

表1 民营企业进行种子轮融资的一般流程

1.1.2 天使轮融资。天使轮融资是指企业在种子期或初创期进行的融资，投资人像天使一样降临到这个企业。特点：产品有了初步模样，有了初步的商业模式，有了一些核心用户；融资难度较高，属于卖方市场；融资人议价能力较低，项目估值一般也较低。

操作提示：创业初期，投资人眼中高失败率的行业有咨询行业、传统餐饮业、传统零售业、家庭创业、小型细分行业、新社交网络、远程营销、婚宴服务及过度依赖政府法规的行业，这些高失败率行业在天使融资的成功率一般不到3%；天使投资人一般只投信任的熟人，投资人更看重创业者及团队，其次是产品。

1.1.3 VC轮融资。VC轮融资是指企业在初创期、成长期、成熟期进行的除天使轮和Pre-IPO 轮之外的其他轮次融资。特点：产品有了成熟模样，有完整详细的商业盈利模式；一些融资项目属于卖方市场，一些属于买方市场；融资人具有一定选择权，拥有一定议价能力，融资项目估值已提升。

操作提示：尽可能提早接触风投公司最后“拍板”的高层人员，减少中间交涉谈判轮次，降低时间成本；VC投资人主要考察创业者及团队的质量、市场产品及业务的质量、投资财务前景的质量；融资轮次越早，对项目的风险容忍度越高，融资轮次越晚，对项目的风险容忍度越低；融资轮次越早，项目退出机会和方式越多，反之，则项目退出机会和方式越少；企业要有针对性地去找投资人，需要了解市场上风投公司及其通常投资阶段。

1.1.4 私募股权融资。对于中小企业来说，利用私募股权投资和风险投资开展融资具有极大的意义和价值，中小企业对此应当高度重视[3]。私募股权融资是指企业在中后期，对特定投资人出售股权进行的融资。特点：企业的估值已经有一定规模，投资方给的价格比较高；私募股权融资比较复杂，一轮大约需要几个月的时间；中小企业进行私募融资，需符合国家相关政策规定和条件。

较前面三种融资，私募股权融资专业性更强，操作流程如表2所示。

表2 民营企业进行私募股权融资的一般流程

1.2 民营企业股权融资的共性风险与防范

1.2.1 引入投资者不当。引入不同类型的投资者、数量多少以及资质的优劣，对融资企业未来发展影响不同。从类型上看，投资者分为财务投资者和战略投资者，前者看重短期获利，后者有战略意图。从数量上看，引入单一投资者，新引入股东可能会成为控股股东，企业控制权可能会因此受到影响，而引入多个投资者则需要符合《公司法》对公司股东人数200人的限制。从优劣上看，在投资圈存在有信义、有责任感的资方，但也存在一些骗子公司或虚假资方，他们以收取项目受理费、不该评估的评估费、实地考察费、保证金等形式坑骗创业者。

风险防范：进行审慎的尽职调查，通过透明的融资渠道接触资质正规的投资方；研究投资者意图，谨防引狼入室；选择多元化的产业投资机构，保持民营企业经营的独立性；若投资者超过法定人数，可采用信托持股的合法方式；明晰投资圈正规投资方费用收取依据，防范假资方不同名目的费用。

1.2.2 内外股权结构不合理，控制权丢失。股权结构涉及内部的及民营企业与投资人之间的股权结构。股权是权益的表现形式，不合理的股权结构会导致企业在创业过程中难以同心合力，融资也会受影响。实践中，不乏投资者进来后，创始人丢了企业控制权的例子。

风险防范如下：

第一，聘请专业律师辅助，制定合理明确的股权结构、股权激励方案和期权池。确保创业初期的股权集中，注意融资过程中离职人员期权行使等劳动纠纷的处理。

第二，考虑投资人对企业控制权的影响及法律处理。公司重大决议必须通过代表2/3以上表决权的股东通过，因此，创始团队要保证持股比例超过33.4%，这样才能在决策场合中保持绝对的控制权。

第三，我国现行法律允许股权比例和表决权比例不一致，可以在公司章程中约定同股不同权。双层股权结构在美国很普遍，许多中国企业也采用了，例如京东、百度、小米科技。

1.2.3 融资工具选择不当。优先股和可转换优先股是经常被采用的工具，优先股主要体现在利润分配和剩余财产分配上的优先权，我国法律目前对其只有原则性的规定，没有具体规定，存在法律风险。

风险防范：从成本、结构和灵活性综合衡量融资工具；遵循《公司法》对利润分配、剩余财产分配的规定。

1.2.4 正式投融资协议及核心条款签订不当。投融资协议及核心条款签订不当可能导致项目失败，对投资人来说，项目失败是常见的，然而，当投资人撤出，白手起家的创业者付出的代价更大。

风险防范：建立投融资协议比企业估值更重要的意识；忌谈判当时立即确定条款，做好谈判记录；寻求专业的外部服务机构辅助，评估合同条款风险，审查是否存在名为投资实为借贷等情况；明确规定违约责任，涉及的当事人签订陈述与保证，加强责任依据；把握市场行情，防范市场风险。

2 民营企业外源债权融资的操作及法律风险防范

2.1 民营企业外源债权融资的操作

债权融资是指企业通过举债方式获得资金使用权的融资活动，要承担利息，到期后向债权人偿还本金。特点：短期会增加企业的现金流压力，具有财务杠杆作用。结合民营企业特点，此处介绍以下具有现实意义的债权融资：银行贷款融资、融资租赁、票据贴现融资、信用证融资、供应链融资。

2.1.1 银行贷款融资。一方面，由于民营企业利润少、抗风险能力低、财务管理不规范等现实情况，银行审核民营企业的贷款申请较为严格，对财务报告要求较高，民营企业取得银行贷款有难度；另一方面，成长期企业的抗风险能力、信用水平和抵押资产相比早期有了一定提高，可以向银行申请一定的商业贷款[4]。国家大环境鼓励银行服务实体经济，且据《中国社会融资环境报告》表明：银行贷款在当前中国社会（企业）融资方式中占比权重仍然最高，达57.19%[5]，如表3所示：

表3 中国社会融资成本统计

操作提示：银行贷款类型多，适合民营企业的主要有担保贷款、创业贷款和经营过程中的流动资金贷款等；决定通过贷款审批的因素主要有企业背景、信誉、借款用途、盈利能力等，资产负债率最好低于55%。

应指出：企业需要特别注意民间借贷，警惕高利贷。为了生产经营，企业之间临时性的资金拆借，利率要以不超过人民银行同期贷款利率4倍（包括本数）为限，目前一些法院有认定企业间借贷有效的判决。

2.1.2 融资租赁。融资租赁是指出租人根据承租人对出卖人和租赁物的选择，向出卖人购买租赁物，然后将租赁物提供给承租人使用，承租人支付租金的活动。交易结构：出租人与出卖人订立买卖合同，出租人与承租人订立租赁合同，租期通常接近标的物使用寿命；出租人保有名义上的所有权，用于担保租金债权的清偿，出租人通常可以收回全部成本和利息；承租人享有使用权，承担维修义务。

操作提示：出租人一般先评估企业和融资项目的风险，再判断项目的盈利能力；出租人把标的物通常限定在可变现的设备、厂房等，有的还限定在特定行业和应用领域中。

2.1.3 票据贴现融资。票据贴现融资，是指持票人把商业票据转让给银行，银行扣除贴现利息后将余额支付给持票人。商业交易中，企业会选择用商业票据进行支付，进而通过票据贴现的形式把手中的“死钱”盘活。可以办理贴现的票据限于已承兑且尚未到期的汇票，我国以银行承兑汇票和商业承兑汇票为主。应指出：民间票据贴现一手交钱，一手交票，虽然效率较高，但风险较大。

操作提示：民营企业若欲使用商业汇票作为融资和结算手段，在签订合同时，需明确约定；要与出票人或者直接前手具有真实的商品交易关系，要符合票据贴现的申办条件。

2.1.4 供应链融资。供应链融资，是基于供应链开展的融资活动，通常指商业银行从整个产业链角度出发，对一个产业链中的单个企业或上下游多个企业提供全面金融服务[6]。特点：融资主体限于核心企业的配套民营企业，不需太多的固定资产抵押；有许多具体的业务模式，每种模式包含不同的产品，目前国内主要有动产融资、应收账款融资、保理等模式。

动产融资是指企业用自己拥有的或第三人合法拥有的动产、货权到银行进行抵押或质押，“动产”特指银行认同的具有变现能力的产品，“货权”特指以权益凭证表现的动产。

应收账款是指企业在销售产品、提供劳务等过程中产生的债权，企业为扩大生产经营，将应收账款转让给融资机构，就是应收账款融资。我国不少民营企业拥有大量优质的订单，付款人是供应链上的核心企业。此外，《中小企业促进法》第20条还对应收账款融资进行了专条规定。

保理即保付代理，依据是由卖方申请还是由买方申请，分为传统保理和反向保理。传统保理是指卖方把应收账款转让给保理商，保理商提供账款催收、资金融通等服务。应指出：保理业务可由商业保理公司和银行开展，而应收账款质押只能由银行开展。

操作提示如下：

2018年，国家发布了《关于开展供应链创新与应用试点的通知》，民营企业可以顺应趋势，申报供应链创新与应用试点，对接国内或当地大企业，把供应链融资作为备选方案。

中国人民银行牵头组织了中征应收账款融资服务平台，民营企业可以在该平台上注册。截至2018年5月8日，官网显示：资金提供方35980家，融资成交量119847笔，融资成交金额68543.57亿元。

2.2 民营企业债权融资的共性风险与防范

2.2.1 市场信用风险。融资市场基于信用而建立，基础法律关系的合法合规建立尤为重要。若不能如期履约，会有失信记录，会影响后期融资。

风险防范如下：

第一，树立信用意识，信用是无形的资产。对要求采用信用方式进行交易的企业进行尽职调查及信用审核，签订规范的借款协议并办理相关手续。

第二，在资产信用下，维护公司资产的稳定和安全具有根本性的意义。因此，必须建立一套监控公司资产流向的法律制度，公司的资产演变必须具有法律和财务上的合理性[7]。

第三，做好合同管理，合同管理工作是企业健康可持续发展以及参与市场竞争的重要内容[8]。

2.2.2 担保风险。民营企业通过银行融资时，有时需要寻找担保人以承担连带责任。当融资企业寻找担保企业时，担保企业也希望融资企业为之做担保，于是出现了互保的现象。一旦一家企业出现问题，有可能引起连锁风险。

风险防范：详细了解被担保企业的经营能力和履约能力；保证合同成立后，有效行使先诉抗辩权；利用免责规定，及时行使追偿权。

2.2.3 财务风险。随着“资产信用”的观点深入人心，人们逐渐接受了一个事实：只有公司财务状况变动的信息才是反映公司现实信用的最重要指标[9]。财务风险体现在盈利能力不足、偿债能力不足、财务报表失真、企业的资产负债结构出现问题。若民营企业不能获得足够的现金流来偿还到期债务，甚至融来的钱创造的收益不能超过利息，企业可能面临危机乃至破产。

风险防范：通过提高产品竞争力和市场占有率来提高利润；通过企业联营、多种经营等分散风险；有计划地合理使用贷款资金。

2.2.4 操作风险。民营企业在专业化较强的融资中会遇到操作问题，源于内部或外源事件，若解决不当，会导致融资失败。

风险防范：建立和完善内部信息交流制度，增强法律意识，规范操作流程；加强信息技术应用，完善系统；寻求第三方专业机构辅助。

3 结语

从长远发展看，外源融资若以成本为标准，一般先选择债权融资，后选择股权融资；若以分散风险为标准，一般先选择股权融资，后选择债权融资。融资涉及国家利益、公众利益，涉及行业准入、反垄断、债权人权益保护等，违反监管规定会构成交易的实质性障碍，因此，无论是股权融资还是债权融资，企业都要注意遵守监管规定。涉及监管性的交易最好在正式融资交易前合法合规完成，相关规定在不可抗力等条款中进行个别约定。