浅谈国际民商事条约在中国的适用

2018-12-01顾雅雯

职工法律天地·下半月 2018年11期

研究国际民商事条约在我国的适用十分必要，明确我国的适用现况，从而有針对性地借鉴各种理论和实践，结合我国国情寻找适合我国的接受条约方式、位阶效力、冲突时的适用办法，更好的履行条约义务，保障我国及各国公民的权利，促使我国更好的发展。

一、国际民商事条约在国内适用的依据

（一）条约善意遵守

1.条约必须遵守

这条古老的法律格言源自国内法领域，为了国际秩序的稳定要求缔约方都不能为了个人或国家利益而违背承诺。世界各国都普遍接受自愿缔约的国际条约需要被遵守，并且违背条约义务的当事国需要承担国际责任。无论是基于理性或人性或是国家的同意甚至是国际法的基本规则，缔约者天然的对于自己所做的约定需要去遵守，这是合法缔结的条约自古拥有的法律特性。

因为国际条约的遵守只能靠各国自觉履行而无专门的机构来管辖，这项体现了诚实信用的基本原则让每个人坚守其许约，使得国际经济社会良好运转，个人和国家都可以在交往中获得长远的利益和更大化的需求的满足。

2.条约善意履行

国际民商事条约在缔约、履行、解释中，均需要依照通常惯例并且秉持善意处理。在生效期内的需善意履行，以此体现出条约对缔约国的拘束力。善意的原则让国家的诚实和信用从道德上升为法律，当事国有依约善意的义务，商谈时和普通缔结合同一样需要秉持诚实信用，有效的和将生效的需依约，需要合法、适当、诚实、不只以单方获利为目的去理解条约，正确理解其含义才能更好的保护当事方，才能使国际交往的目的得以实现。

（二）实践适用情况

宪法规定中，世界上普遍国家的宪法都可以体现条约在国内法中的适用执行规定，虽然我国并没有在宪法中明确规定出国际条约的国内法效力，但是在各个法律法规中还是可以看出对生效的条约进行国内适用的立法意图。

对条约生效后发生的有关事件和行为才能加以约束，这初始源于国内法的规定。从国际民商事条约在这一国生效之日起开始算，保证当事方在国际交往中的可预期性。这也使得会出现特殊情况的场合另经确定，一般就只明文规定了可对过去做出约束，即双方合意同意才对之前行为加入规范的调整或是保护。在条约有效期内缔约方需要被法律约束履行条约所约定的内容即融入到国内并实施，在法院裁判中予以首先适用。

二、国际民商事条约在中国的适用方式

（一）国际民商事条约的批准

国际民商事条约在国际上生效后，才谈得上在国内发生效力，国际上发生效力是其被国内适用的前提。条约签字后无需一定批准，但一般有特殊条件的条约还需要批准来生效，代表着条约的缔约国的最高机关对全权代表所签署的国际条约的认可，自此将会承担条约的义务所带来的约束。

我国需要批准的重要条约有六类：政治性、领土边界、司法协助和引渡、和国内法规定不同、议定需批准，其他的条约需要经过的程序是核准即由行政机关来批准。

（二）国际民商事条约的接受

1.条约接受理论

国际条约接受的方式主要有并入和转化，并入是在批准条约在国际上生效后在国内公告以发生对内效力，并不另行制定国内法而是整个条约纳入国内法来适用；转化则是在批准条约对外生效后需再命令条约生效或专门进行国内立法，制定与条约内容相吻合的国内法。

2.我国接受情况

我国采用逐个处理的方式，增加了立法工作的负担也使条约处于不确定状态难以迅速执行。目前我国没有宪法性文件或统一规范的法律规定，在原则上没有规定是要用并入式还是转化式，只有一些缔约时程序上的规定。

目前在民商事条约上，不少单行法律法规含有冲突时优先适用条约的条款。这些规定看出，我国是采用了并入的方式，这些单行法律的规定暗含着将条约并入后然后才有在国内适用冲突时优先适用条约。而其他观点的学者则认为，目前加入和缔结的众多条约中只有部分是采取了默认并入的方式，而那些单行法律法规也没有宪法的法律效力，不能给出一个普遍性规定，所以目前中国是并入和转化兼用，有些国际民商事条约可直接作为国内法被适用，而和国情不协调的条约则需要转化为国内法才能被适用。

笔者认为国际民商事条约可全部通过并入的方式实现其国内适用，而不需要个案处理分析浪费资源。

目前大量的民商事领域的单行法律法规中，认可了并入的方式并有这样发展的倾向；其次，立法成本和时间成本都可以简化，保障立法资源用在更多空白化急需立法规范的盲区，也可以保证条约目的的切实实现，真正履行国际义务而不被转化过程中的主观或客观因素影响从而在调整法律关系时出现偏差，内容的不完全一致导致要承担国际责任。

因缺乏相对应规定而导致在我国实践中国际条约的适用缺乏可预见性和一贯稳定性，法官审理似的适用和对当事人的指引都不够规范。我国根本大法宪法可以把国际条约直接并入的原则性规定写入其中，明文规定可以助立法、司法、执法程序中的一系列实质和程序操作规范化，缔结生效后即能如同国内立法机关制定的国内法一样被运用在实践中，才是真正体现条约义务的履行。

（三）我国适用方式

1.直接适用为主

有的学者得出国际民商事条约在司法实践中被直接适用的结论，有的做出了多边条约多以直接适用为主的判断，在学说上多还是赞同国际民商事条约被直接适用的现状的。

目前在中国适用国际条约的一般性规定并未出现，但在现行单行法律法规中的规定基本是可分为：适用保留款项外的条约；直接适用条约；无国内法规定的适用条约；遵守条约规定。而在国际民商事条约的适用中，基本法律和司法解释大多是直接适用除保留外的条款，体现了直接适用的立法倾向。涉外民商事审判中也将相关条约作为渊源，以和国内法适用一样的方式来审判，代替和条约规定不同的国内法。

2.适用限制

在实践中间接适用出现的十分之少但还是存在的。直接适用国际民商事条约需要争议案件是涉外案件，即法律事实的连接点有涉外因素。目前我国还没有发展到国际民商事条约的适用范围可随着当事人的合同约定，扩大到调整国内民商事关系纠纷的地步。司法机关和行政机关也无法在非涉外案件上直接援引条约作为准据法或冲突规范。

3.立法改进

我国需要有原则性的统领规范来划定规则，给出一個原则上普遍直接适用的法律依据，节约立法资源，规范司法实践。真正承担起大国的国际责任，保障可预见性和执行力。

虽然并入和转化在我国实践中同时存在，但并入方式就无可避免的有将条约区分以决定能否执行的必要。我国也需要将划分的标准确定下来，如私法领域可以允许当事人按照意思表示自治来选择适用国际民商事条约与否，国内法律关系愿意用涉外条约约束也是可行的。

三、适用国际民商事条约在我国的完善

（一）完善适用国际民商事条约的法律制度

1.中国应该健全国内立法

随着国际法和开放程度的加深，我国的国际贸易和国际民事关系纠纷越来越多，需要有规范的法律来完善很多的空白地带，也需要有规范性的条约来约束私人或法人的行为，健全的法律体系有利于当事人规划自己的活动，满足当事人的合理期待。

2.地位应列入宪法

我国宪法缺乏指导性原则导致在立法、司法实践上会有很多困扰，世界上其他国家多在宪法中有条约国内适用问题的指导性规范。个别情况个别考虑接受方式即体现了无普遍适用的问题，有时候甚至个别领域内的解纷都无法完全一致的解决。

在宪法中给出一个明确的有规划能统一的立场，保证优先性和无条件行，可以让东拼西凑的立法现象得到解决，国际民商事条约的适用方式和国内地位迫切需要被法律明确。

（二）完善适用国际民商事条约的程序

1.条约适用的范围需界定清晰

（1）扩大可运用的条约范围。和国际组织制定的条约也应该被纳入我国可以适用的范围内，与世界上各个领域或全球范围内有影响力的组织制定的规范，也应同等的承担起国际义务。在审判中也要避免国家保护主义而只愿意适用国内法，国际上的实体、程序、冲突法都应该被合理引用；哪怕是一些国际司法理念，体现在缔结的条约中了，也该被运用到司法、立法中。要完整、准确、全面的适用，新的条约也要及时公示便于国民了解。

（2）明确适用标准。司法部门和行政部门对条约的执行任意性和盲目性较大，未考虑我国的适用情况，条约和国内法规定不一致时习惯性适用国内法。法院在操作时对于直接适用条约的条件了解得可能并不清晰，应该适用国际条约时又总按国内法判决。通常按国内法来判决或是引用某一部门法的适用情况扩大到别的领域，间接适用的情况通常被忽略，而不被直接适用的时候直接运用了条约，所以国际民商事条约在落地时的目的、含义和适用范围都迫切需要被清晰地分析和界定，以被合理援引。

2.取消限制性条件

国际民商事条约在中国的直接适用需要满足不少条件，这样不利于真正保护当事人权益，可以以负面清单方式列出不能适用的情况，其余的都可由当事人的合意而确认适用。

除了规定条约的调整范围外，我国应该有法律明确规定国际民商事条约各种适用中的任意性和强制性，现在实践中大多是以法官的个人判断来厘定，对于受条约约束的和指引的个人或法人来说更是很大的困扰。以是否直接关乎当事人的实体权利和义务来划分，对于原则性和涉及公共利益的才强制性适用，其余的国际条约可以考虑当事人的意思自治。

四、结语

随着世界经济贸易交往越来越频繁，各类民商事法律关系需要法律的调整，各个国家的国内法可能都无法公平的规范权利义务关系，适用国际民商事条约就能很好的解决各国实体法或程序法不同所带来的冲突。

基于我国国情，简单的只用并入式和直接适用的方式可能并不利于当事人权益的维护和我国主权的行使，可对条约进行分级别适用，目前划分标准不一迫切需要统一规范。而考虑到国际民商事条约的性质和实践情况，可以原则上采取并入和直接适用的方式，个别的特殊情况以负面清单的形式，这样也有利于法院和行政机关对其余条约积极适用。

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