行政自由裁量权的控制

孙军 王斌

摘 要：在现代社会，裁量作为公共行政的典型权力，已经完全渗透到行政领域的每一个角落，从而构成了行政法最核心部分。本文从行政自由裁量权的概论入手，论述了我国目前行政自由裁量的控制现状、在此基础上提出了对我国行政自由裁量进行司法、立法、行政组成的多远控制的问题和作用。只有通过这些方面的综合实施，才能有效治理行政自由裁量权的滥用问题，才能构建一个公平、公正、合理的法治社会。

关键词：行政自由裁量；司法控制；立法控制；行政控制

现代法治国家思想在行政领域体现为“依法行政”的原理，它不仅要求行政权在法律的框架内行使，同时还是行政裁判制度的历史性出发点和政治性出发点。法治国家的深入推进必定离不开一个基本目标与价值取向是有一定限度、具有高度统一性、具有服务性和具有责任性的法治政府，其核心在于再一次确定政府的功能，推进政府的规范化革新，发展和形成一种多元化的权力运行机制。其中，行政自由裁量权作为行政权力的核心，其设计是否科学合理，直接影响着法治政府的实现。

现代社会，行政自由裁量权的运用愈发广泛，对行政相对人乃至社会的影响也日益突出，其在运行中一般会产生两种作用：一是积极的推动作用，有效维护公共利益与秩序，从而更好地构建和谐社会。二是消极的反面作用，对行政相对人的权益造成损害，影响社会和谐及政府公信力。在我国，有关于行政领域的相关建设有待进一步完善，如何解决行政自由裁量权的问题已经变成深入推进依法行政的绊脚石，也是行政制度的完善亟需解决的问题。

一、行政自由裁量权的概述

（一）自由裁量权的含义

行政自由裁量权是行政法中不可缺少而又及其重要的一部分。自由裁量，是人们意识和行为的一种延伸，是对可能做出的诸多行为进行判断及选择的过程。简单的说，自由裁量，是行政权力运行者在法律授权范围内，基于价值取向进行行为选择的过程。行政自由裁量权不仅存在于实际的行政活动中，还存在于理论的行政活动中。不只是在于要件的采取阶段，更在于成效的选择阶段。

（二）规范行政自由裁量权的理论基础

（1）从行政自由裁量权的历史发展来看，行政裁量学说与德国、奥地利等欧洲国家行政诉讼制度的成长有着千丝万缕的关系。行政裁量这一说法产生于德国，后来经过奥地利学界的发扬而将“不确定性的法律概念”从行政裁量中脱离出来；第二次世界大战后，德国在这一理论的基础上作了较为详细的研究。德国著名学者哈特对行政裁量权与不确定性的法律概念进行了再一次更加精细的区别。哈特教授认为，裁量是指行政机关处置同一个件事情要件时能够采取有差别的处置的方式与方法，具体的表现为两种情形：一是行政機关决议是不是采纳某一个法律设施，这叫做决定裁量；二是在各种不同的法律措施中，行政机关根据具体情况选择哪一个手段，这叫做选择裁量。自由裁量权尚未给予行政机关自由或任意，广义“自由裁量权”是不存在的，只要“义务自由裁量权”或者“受法律约束”。

在美英等国家，行政裁量仍然是被认作确保行政机关达成公共利益的一个能够称为价值的用具。但到底什么是行政自由裁量权并没有一个确定的定义，通常是一种较为广泛的具有事实性的描绘，比如有一种论述，自由裁量权的核心含义是官员在运用权力进行决策时，决定了权力状况的原因和标准，并使一些决策具有自由空间。

（2）在我国，20世纪80年代所出版的《行政法概要》已经发表了关于行政裁量的含义，《行政法概要》中提出的行政措施是“如果法律没有确切的规定，行政机关在处理解决具体的事物时，要能够按照自己的选择做出合适的举措，是自由裁量的行政措施。”自由裁量所表现的行政执法行为是指法律虽然具有确切界限，但规定的规模、种类、数额等具有相对的选择余地或具有一定的幅度，行政主体在执行时可以根据所发生的不同情况，做出适合情况的决议。

我国，一般认为行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地处置权力，而且这种权力行使的前提是缺少约束性的规范，同时这种权力权力在行政主体的权限范畴之内。学界，对于这类权力的行使前提表示及对自由裁量权的范围表现有所差异。晚期的很多学家对我国行政自由裁量的含义进行了深思，认为行政裁量的焦点是对于行为方式（主要是作为、不作为和怎样有作为）的选择，虽然在实情认定以及法律运用上有可以选择运用的余地，但并不是通常所认为的行政裁量。

二、合理控制行政自由裁量权的运用

法治化政府所追求的并非移除普遍的行政自由裁量，而是把其怎样合理的控制在一定的范围之内。因此，我们并不能够因为行政自由裁量权在现实生活中所存在的弊端而否定其存在的必然性。关键是如何控制好行政自由裁量在现实生活中的运用，对行政自由裁量的行使加以合理化的控制是现代化发展的必然要求。根据我国行政自由裁量滥用的问题，笔者认为，治理我国行政自由裁量滥用问题应是标本兼泊，多管齐下，建立一个由司法控制、立法控制、行政控制的一个多方位的治理体系。

（一）立法控制

当政府得到法律所授予的权力的时候，法律的目的和意图应该是明确且确定的，行政立法的目的是确保权力不被滥用，保护行政相对人利益。行政立法务必符合法律所要表达的目的，在宪法所划定的范围内运用。

著名学者孟德斯鸠说过“任何人在有了权力之后一直会运用到权力的边界他才会停止运用，没有边界的权力相当于无休止的权力，一定会带来无限的弊端”，正因为如此无论何种权力都要设立明确的边界。只要是权力，就会有扩张的可能，所以，当权力在扩张时，法律应该紧紧跟随权力的脚步，不能形成只有权力而没有法律的区域。但正如过于宽松的自由裁量是危险的一样，过于紧致的规则也是同样有危害的，当规则过多以至于人们不能去掌握它理解它，那么规则就会变的空泛，导致行政机关丢失自主性和创造力，同样不利于实现社会公平。每个人都应该被限制执政合法性，自由裁量权也不例外，其主要作用是合理原则的自行决定，以控制其在法律领域的自由裁量权行为。立法控制的主要目的首先要避免及时出现大量自由裁量空间。

具体而言，要避免模糊概念及过度的弹性条款。涉及民事权利和义务的领域应尽量减少自由裁量的程度。针对大的衡量标准，应该根据相关的情况用不同的等级进行划分，对弹性的适用条件应进一步细化，明确和准确的概念尽可能的使用法律语言，明确主体的使用条件。真正需要有较大空间的自由裁量权，也应当在行政主体的立法目的、原则和精神的基础上作出明确规定，在法律暂时不可能进行规范的领域，要树立“法律权力”的观念，凡是没有立法给予的授权，都不得进行，即法无授权不得为。

（二）司法控制

根据法律规定，在行政法的所有争议都受到司法管辖权，也应受到司法审查，以确保司法救济。司法审查，特别是行政自由裁量权的司法审查，是现代法治国家建设中一个极其重要的因素。法院、检察院作为中立第三方，拥有一系列严格的程序以确保公平和合理的判断，使相对人获得国家的救济更有效，更方便。司法监督行政行为的实施，可以使行政不断自我完善。

无论是法律、行政法规还是一般的规章都具有一定的社会管理意义和目的，相同行政自由裁量权的情况下，使用自由裁量权的行政机关只有准确了解“授权法案”的目的和意义，行使权力时才能符合法律法规的本质内涵，以便防止行政权力的滥用。随着《行政诉讼法》颁布和实施，在行政裁量范围内，确保了法律方面占主导地位，这是对公民、法人和其他组织的合法权益的一个重要保障。《行政诉讼法》第54条规定，原审法院行政诉讼的被告方进行详细审查的合法性，但因为法律的自由裁量权具有特殊性，法院的司法审查的性质和强度具有一定的不同。

目前，审查范围只限于与权力泛滥及行政处分泛滥显然是不公平的。因此在法律的同等效力上应进一步加强。司法控制就需要司法机关从保护公民的合法权益的角度出发，确立充分和有效的补救措施，在实践中更要判断对方“面具”，排除行政权力影响，坚持司法机关的中立性、独立性、法律性，作出充分的评价和判断。更要正确处理法律法规违宪、违法审查，突出抽象行政行为审查，着力创新，大胆探索，注重实践，创造出符合新时代中国特色社会主义背景下的司法控制。

（三）行政控制

无论行政自由裁量权在立法方面是多么完善，试图杜绝权力滥用是不可能完全达成的，使用自由裁量权，意味着公权力和私权利之间的互动、博弈关系。法律规定无论多么完美，对行政自由裁量权的控制如果不能在实践中实现，不仅可能损害法律的严肃性、权威性，也在一定程度上损害了社会管理秩序及法治国家建设进程。

因此，加强行政自我控制能力，是行政自由裁量控制管理体系的重要部分，是必不可少的行政区域。适当、合法的行使行政自由裁量权，行政执法人员必须具备良好的政治素质，只有具有较高的素质，了解法律赋予行政机关自由裁量权的目的和内容，并了解行政执法的内涵，才可以在现实生活中正确评价相对人的行为所具有的社会危害性和主观错误，并给予他们适当的制裁，以确保实施的行政行为的准确性，而不是从其他利益出发导致行政行为滥用。

确保行政自由裁量的自身控制，首先应该严格行政执法人员的选拔测试，辅之以系统的素质技能培训，健全完善积极严格的考核标准，建立良性互动的人才流通機制；其次，行政行为的决策实施必须具有严密的审批制度，结合民主集中制及首长负责制，共同决策、科学决策、民主决策，明确责任主体。同时积极推进行政复议制度。行政复议不仅是行政，更是行政相对人获得行政救济的重要途径。行政复议与一般意义上的行政监管不同。通过外部力量的推动，基于行政机关一定的自我改错能力，从而体现管理上的自我修正性质。行政复议的范围比司法救济的范围大得多，亦可在一定程度上弥补因缺乏司法救济导致行政相对人权利救济受阻的问题，从而加强对行政自由裁量权的控制。

作者简介：

孙军，上海市嘉定区人民检察院检察官助理，研究方向：知识产权。

王斌，上海市嘉定区人民检察院检察官助理，研究方向：刑法学。