建设工程转包问题的法律思考

李洁

摘 要：工程建筑行业是经济发展的基础性行业，大型集团化运作的工程施工企业是建筑市场的主力军。目前，国内大型建筑施工企业普遍采用母公司负责工程项目承揽，子公司具体负责工程项目施工的两级管理体制。对于工程建设单位而言，母公司无论从企业经济实力、资质水平、责任承担能力等方面较之子公司更强，建设单位为防范自己的风险在招投标阶段提高招标条件，希望引进大型建筑施工企业承担项目建设以降低自身风险，施工企业利用母公司来参与项目竞标以提高自身竞争力成为了建筑行业的普遍现象。基于上述原因，在司法实践中产生了母公司承揽工程交由子公司施工是否属于工程转包的法律实务问题。本文将结合自身从业经验，谈谈个人对此问题的看法。

关键词：建筑；工程；转包

一、我国现行法律对工程转包问题的法律規定

当前在国内建筑市场，母公司中标项目后交由子公司具体负责施工，由母公司对项目进行监督管理是普遍存在的行业现状，而此种商业模式根据相关法律规定该如何认定呢《建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《招标投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

根据以上法条规定，转包是指公司承揽项目后将工程交由“他人”或“第三人”施工。“他人”或“第三人”应为独立于承包人的相对方主体。根据《公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”第十四条第二款 “公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”子公司具备独立的法人地位，应认定为法条约定的“他人”和“第三方”。

二、我国建筑行业的现状

工程建筑行业由于工程类型多样、工程投资大、建设周期长、资金、技术密集等行业固有属性，所以在国内建筑市场中大型集团化运作的建设工程集团是市场建设的主要参与者。母公司因其自身在管理、技术、资金等方面较之子公司更具优势，具备更强的风险承担能力，在市场中具备更强的市场竞争力。大型建筑集团出于自身管理的需求，形成了母公司主要负责项目工程承揽，子公司负责项目具体实施的内部组织架构。虽然这种管理模式，按照我国法律规定属于“转包”关系，但在行业内部成为普遍的现状，也引起了相关政府部门对此问题关注。

2017年4月，国家税务总局《关于进一步明确营改增有关征管问题的公告》“二、建筑企业与发包方签订建筑合同，以内部授权或者三方协议等方式，授权集团内其他纳税人为发包方提供建筑服务，……”。国家税务总局2017年11号文从税务征收角度可能妥善解决了增值税发票最为基本的“三流一致”（“货物、劳务及应税服务流”、“资金流”、“发票流”）问题。但通过上述规定，似乎是对集团内部通过内部授权或者三方协议等方式对集团内部分包关系的认可。此文一出，立刻在社会上造成广泛影响，一度被认为是国家对建筑企业母公司将承揽工程交由子公司施工行为合法的依据。该公告的颁布，也从另一个方面说明，母公司将承揽工程交由子公司施工是行业普遍存在的现象。

针对上述情况，2017年9月，根据住房与城乡建设部的请示，全国人大常委会法制工作委员会作出了《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发[2017]223号）。在该《意见》中，关于母公司承接建筑工程后将所承接的工程交由其子公司实施的行为是否属于转包的问题，引用了《建筑法》第二十八条、《合同法》第二百七十二条、《招标投标法》第四十八条的规定，认为属于法律执行问题，应当根据实际情况依法认定处理。此文被认为是对国家税务总局《公告》的回应，虽然未对住建部的问题进行直接回答，但从对文中相关法条的解读，母公司将承揽的工程交由子公司施工应被认定“分包”。

三、规范母公司承揽，子公司施工问题的建议

目前，在国内建筑市场中，关于母公司承揽，子公司施工问题存在建筑市场的实际情况和国家法律规定相冲突的实际情况。如何有效的规范此类情况，个人认为应该在承认行业现状的同时，尽力去引导和规范此类行为，有效的防范各类风险。

1.法律规定禁止违法“分包”的目的

转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。“转包”关系的实质是总包单位只收取“管理费”，对项目施工不进行实质管理，工程项目处于“包而不管”的状态。转包容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。而国内大型建筑集团由母公司承揽交由子公司实施的目的主要是内部管理的需要，而大型施工企业具备良好的市场口碑和信誉，在国内建筑市场具有一定品牌影响力，维护自身良好的企业信誉和形象是其内生的管理动力，母公司将承揽工程交由子公司施工的目的并非获取利益的投机行为。

2.理顺集团化运作的大型建筑施工企业分包关系

虽然从法律人格上看，母公司与子公司均为独立法人，两者属于不同的主体，但两者从组织管理结构和管理思路上相同。在项目管理中，母公司派驻有管理人员进行项目现场管理，母公司对项目施工方案的制定、重难点技术问题的攻关、项目安全质量管理均投入人员参与，对项目进行了实质管理，并非“包而不管”，此工作模式并未对工程实际情况产生重大影响。从法律层面，认可母公司承揽，子公司施工行为的合法性，通过完善相关制度对此类情况进行有效规制，有利于规范建筑市场有序运行。同时，在完善制度设定过程中，应关注以下几个原则：

（1）明确母子公司关系的定义。目前，我国现行法律对母子公司关系并未作出明确的界定。从投资形式上看，母公司对子公司的股权投资可分为参股、相对控股、绝对控股三种类型，母子公司应界定为具有相对控股和绝对控股的投资关系。对于参股子公司的情况，应排除到可授权分包的主体之外。

（2）明确子公司应具备的主体资格。母公司将工程交予子公司进行施工的，子公司必须具备所承揽工程相对应的资质和施工能力，以保证项目的实施。

（3）明确母子公司对工程承包的责任承担。从法律关系上应明确母公司对工程施工承担主体责任，子公司应对项目施工中产生的各类风险和责任承担连带责任，以固化母子公司相应的责任。

参考文献：

[1]韩如波，徐寅哲.建筑施工企业将承揽的工程交由子公司施工构成转包么？